Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/558593 / HA ZA 14-115
Vonnis van 27 mei 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M. Wolters LLM te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NIP HOLDING B.V.,
gevestigd te Schiphol-Rijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CARE4PHARMA B.V.,
gevestigd te Schiphol-Rijk,
3. de commanditaire vennootschap
MOSADEX C-V,
gevestigd te Elsloo,
4. de coöperatie met u\uitgesloten aansprakelijkheid
COÖPERATIEVE MOSADEX U.A.,
gevestigd te Elsloo,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOSATRADE B.V.,
gevestigd te Sittard,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 6],
gevestigd te [plaats],
gedaagden in conventie,
en
7 [gedaagde sub 7],
wonende te [woonplaats],
8.[gedaagde sub 8],
wonende te [woonplaats],
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROPEAN PHARMA GROUP B.V.,
gevestigd te Schiphol-Rijk,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. C.J. Jager te Amsterdam.
Eiseres in conventie zal hierna [eiseres] worden genoemd.
Gedaagden in conventie zullen hierna gezamenlijk ook Mosadex c.s. worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen van 16 en 17 januari 2014 met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van 19 maart 2014 met producties,
- het tussenvonnis van 30 april 2014 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 22 januari 2015 met de daarin vermelde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie met producties,
- de brief van mr. Jager van 17 februari 2015 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal,
- de brief van mr. Wolters van 19 februari 2015 met opmerkingen naar aanleiding van de brief van mr. Jager van 17 februari 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 3 maart 2006 is Diabetes Management International B.V. (hierna: DMI) opgericht. Zij had tot doel de ontwikkeling, distributie en verkoop van een pen waarmee diabetici naaldloos insuline kunnen toedienen (hierna: de pen).
De aandelen in DMI werden gehouden:
- voor 80% door [eiseres],
- voor 10% door Jobeko B.V. (hierna: Jobeko),
- voor 5% door [gedaagde sub 6] (hierna: [gedaagde sub 6]) en
- voor 5% door DMI zelf.
[naam 1] (verder: [naam 1]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres]. Jobeko B.V. is de vennootschap van een oom van [naam 1].
2.2.
Op 25 november 2009 heeft ApotheekZorg B.V. (hierna: ApotheekZorg), een aan Mosadex c.s. gelieerde vennootschap, een overbruggingskrediet van 500.000,-- euro verstrekt aan DMI.
2.3.
Op 11 maart 2010 heeft [eiseres] 50% van de destijds door haar gehouden aandelen in DMI verkocht en geleverd aan NIP Holding B.V. (hierna: NIP).
2.4.
In de koopovereenkomst van die datum is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“(…)
1.
DEFINITIES EN INTERPRETATIES
DEFINITIES EN INTERPRETATIES
(…)
Aandelen:50% van het totale geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van de Vennootschap;
(…)
Earn-Out:het voorwaardelijke en uitgestelde deel van de Koopprijs, zoals nader gespecificeerd in Artikel 3.1(ii)b);
(…)
Koopprijs:de door Koper aan Verkoper te betalen koopprijs voor de Aandelen, zoals gespecificeerd in Artikel 3.1;
(…)
Milestone:(i) het volledig en onherroepelijk bereiken van een positief resultaat van de CLAMP studie voor de subcutane toediening van injectievloeistoffen door middel van de SQ Pen, waarbij van een positief resultaat sprake is indien uit de CLAMP studie blijkt dat gebruik van de SQ-Pen ten minste net zo goed werkt, dan wel beter werkt dan, het gebruik van de naald, en (ii) het onvoorwaardelijk verkrijgen van de FDA-approval (de goedkeuring van de Amerikaanse “Food and Drug Authority”) op de reeds door de Vennootschap ingediende aanvraag voor toelating en gebruik op de markt binnen de Verenigde Staten;
(…)
Vennootschap:Diabetes Management International B.V. (…).
3.KOOPPRIJS
3.1
De door Koper aan Verkoper te betalen kooprijs voor de Aandelen (…) bestaat uit
(i) een vast deel van EUR 750.000 (…); en
(ii) een voorwaardelijk deel bestaande uit:
a) een bedrag van EUR 500.000 (…) waarvan betaling afhankelijk zal zijn van het bereiken van de Milestone; en
b) een earn out voor een bedrag van EUR 3.250.000 (…) zoals nader toegelicht in Artikel 3.3.
(…)
3.3
De Earn Out wordt berekend op basis van het resultaat van de Vennootschap na Belastingen voor een bepaald boekjaar (de “
Winst”). Partijen komen overeen dat de Winst zal worden aangewend tot betaling van het maximale bedrag van de Earn Out, mits (i) voldaan wordt aan de fiscale voorwaarden betreffende het tegengaan van thin capitalisation, indien en voorzover de thin capitalisation regelgeving niet van toepassing is, voldaan wordt aan een minimale solvabiliteitsratio van 20% (…) en (ii) de Onderneming voldoende vrije operationele kasgelden heeft gerealiseerd. De door Partijen te volgen procedure met betrekking tot het vaststellen en betaling van de Earn Out in een bepaald boekjaar is als
Bijlage 3.3aangehecht.
Winst”). Partijen komen overeen dat de Winst zal worden aangewend tot betaling van het maximale bedrag van de Earn Out, mits (i) voldaan wordt aan de fiscale voorwaarden betreffende het tegengaan van thin capitalisation, indien en voorzover de thin capitalisation regelgeving niet van toepassing is, voldaan wordt aan een minimale solvabiliteitsratio van 20% (…) en (ii) de Onderneming voldoende vrije operationele kasgelden heeft gerealiseerd. De door Partijen te volgen procedure met betrekking tot het vaststellen en betaling van de Earn Out in een bepaald boekjaar is als
Bijlage 3.3aangehecht.
(…)”.
2.5.
Het vaste deel van de koopprijs ad 750.000 euro (artikel 3.1 aanhef en sub (i)) is betaald.
Het voorwaardelijk deel van de koopsom (artikel 3.1 aanhef en sub (ii), milestone en earn-Out), wordt hierna tezamen aangeduid als "de uitgestelde koopprijs".
2.6.
Van de koopovereenkomst maken als bijlagen deel uit een stappenplan en een overzicht van “sources and uses of funds” waarin de afspraken over de financiering van DMI en NIP zijn terug te vinden. In het overzicht van “sources and uses of funds” staat het volgende vermeld:
“(…)
Bijlage 7.2 Sources and uses
Leningcondities nader te bepalen.
Uitgangssituatie exclusief bancair werkkapitaal en subsidies
SOURCES FUNDING
Lening Care4Pharma
€ 2.500.000
Kapitaalstorting
€ 750.000
Kapitaalstorting tbv upfront payment
€ 750.000
Bancaire financiering
Nihil
(verwachting medio maart: € 500.000 - 1.000.000)
Subsidies EVD
Nihil
(aanvraag lopend € 1.400.000, uitsluitsel maart/april 2010)
Totaal
€ 4.000.000
USES OF FUNDS
Aflossing Jobeko BV
€ 2.096.000
Aflossing [naam 1]
€ 200.000
Aflossing RC-verhoudingen
€ 74.000
NPK Products (…)
€ 115.000
*
Pantar Amsterdam (…)
€ 172.000
*
Overige crediteuren
€ 188.000
Upfront payment [eiseres]
€ 750.000
Werkkapitaal
€ 405.000
Totaal
€ 4.000.000
* Er is nog een schuld van 500.000 aan Apotheekzorg en een schuld van 500.000 aan Pantar Amsterdam. (…)”.
2.7.
Voorafgaand aan de levering van de aandelen in DMI aan NIP, hebben DMI en Jobeko hun aandelen in DMI aan [eiseres] overgedragen, die toen dus 95% van de aandelen bezat. Na de levering door [eiseres] aan NIP hield NIP 50%, [eiseres] 45% en [gedaagde sub 6] 5% van de aandelen in DMI. Op dezelfde dag hebben [eiseres] en [gedaagde sub 6] hun aandelen in DMI overgedragen aan NIP, waartegenover zij een dienovereenkomstig percentage van de aandelen in NIP verkregen. De andere 50% van de aandelen in NIP werden door Care4Pharma B.V. (hierna: Care4Pharma) gehouden.
2.8.
Het resultaat van al deze transacties was dus, dat NIP enig aandeelhouder van DMI was geworden en dat de aandelen in NIP werden gehouden:
- voor 50% door Care4Pharma,
- voor 45 % door [eiseres] en
- voor 5% door [gedaagde sub 6].
[gedaagde sub 8] werd bestuurder van DMI. [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 8] en [naam 2] (hierna: [naam 2]) vormden het bestuur van NIP.
2.9.
De aandeelhouders van NIP (Care4Pharma, [eiseres] en [gedaagde sub 8]) hebben tegelijk met de koopovereenkomst, eveneens op 11 maart 2010, een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Daarin is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“(…)
ARTIKEL 9 Uitkeringen en toekomstige financiering
(…)
9.4
Partijen komen overeen dat het aantrekken van bancaire financiering door de Groep [
NIP en haar dochtervennootschappen, toevoeging rechtbank] in beginsel zal worden aangewend voor de financiering van het werkkapitaal van de Groep en voor de (versnelde) aflossing van de door Care4Pharma aan de Vennootschap [
NIP, toevoeging rechtbank] verstrekte vreemd vermogen financiering.
NIP en haar dochtervennootschappen, toevoeging rechtbank] in beginsel zal worden aangewend voor de financiering van het werkkapitaal van de Groep en voor de (versnelde) aflossing van de door Care4Pharma aan de Vennootschap [
NIP, toevoeging rechtbank] verstrekte vreemd vermogen financiering.
9.5
Indien en voor zover de Groep op enig moment behoefte heeft aan additionele financiering, voor onder meer de financiering van werkkapitaal of acquisities, dan zal daarin zoveel mogelijk worden voorzien door middel van het aantrekken van vreemd vermogen financiering. Indien desalniettemin besloten wordt tot het aantrekken van het benodigde werkkapitaal door uitgifte van nieuwe aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, dan zal elke aandeelhouder het recht hebben (maar niet de plicht) om
pro ratazijn belang in het kapitaal van de Vennootschap nieuwe aandelen te nemen. Partijen constateren dat Bijlage 2 van de Koopovereenkomst (sources en uses) een werkkapitaal financiering bevat die EUR 500.000 (…) lager is dan Partijen initieel overeen zijn gekomen. Als gevolg zal een eerste kapitaalinjectie van EUR 500.000 (…) in het kapitaal van de Vennootschap niet resulteren in verwatering van [eiseres] en [gedaagde sub 8].
pro ratazijn belang in het kapitaal van de Vennootschap nieuwe aandelen te nemen. Partijen constateren dat Bijlage 2 van de Koopovereenkomst (sources en uses) een werkkapitaal financiering bevat die EUR 500.000 (…) lager is dan Partijen initieel overeen zijn gekomen. Als gevolg zal een eerste kapitaalinjectie van EUR 500.000 (…) in het kapitaal van de Vennootschap niet resulteren in verwatering van [eiseres] en [gedaagde sub 8].
(…)
ARTIKEL 12 Voortzetting van de onderneming
12.1
Voor het geval de Vennootschap (…) in staat van faillissement, in surseance van betaling of anderszins in een toestand van insolventie mocht geraken, verplichten de aandeelhouders zich hierbij jegens elkaar om aan de voorbereiding, totstandkoming en/of uitvoering van een eventuele in het kader daarvan te organiseren voortzetting van de onderneming van de Vennootschap (…) (bijvoorbeeld door middel van een zogenaamde doorstart daarvan) geen directe of indirecte medewerking verlenen zonder te hebben bedongen dat de (overige) Aandeelhouder(s) in dat geval in de daaruit resulterende onderneming van aanvang af kan deelnemen door middel van een mede-investering, waarbij de verhoudingen in zulk een voortzetting in onderlinge verhouding tussen de Aandeelhouders gelijk is aan de thans gehouden belangen in de Vennootschap. (…).”
2.10.
In november 2010 zijn NIP, Care4Pharma, [gedaagde sub 6] en [eiseres] met elkaar in overleg getreden over de verkoop van de aandelen van [eiseres] in NIP.
2.11.
Bij email van 30 november 2010 heeft [naam 1] aan [gedaagde sub 7] het volgende bericht verstuurd:
“(…)
Het concept van de vaststellingsovereenkomst volgend:
(…)
Artikel 2:
Essentieel is dat wordt overeengekomen dat de earn out en de opbrengst inzake de FSA approval “vastzit” aan het product dat naaldloos injecteren mogelijk maakt (…). Wordt dit product overgeheveld naar een andere BV, of doorontwikkeld/herontwikkeld in een andere BV dan volgt de earn out afspraak en de afspraak opbrengst FDA aproval de (opbrengst uit dit) doorontwikkelde product. Oftewel, alles dat Care4Pharma en aan haar gelieerde partijen nu en in de toekomst gaan doen wat te maken heeft met naaldloos injecteren blijf mijn [earn out] en milestone van toepassing. (…)”.
2.12.
Op de zelfde datum, 30 november 2010, heeft [eiseres] haar aandelen in DMI verkocht aan Care4Pharma voor 150.000,-- euro en zijn de daarmee samenhangende en overige afspraken tussen DMI, NIP, Care4Pharma en [eiseres] vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst . Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“(…)
In overweging nemende dat:
(…)
j. [eiseres] na levering van de Aandelen invloed wil blijven uitoefenen in NIP danwel DMI ten aanzien van twee specifieke elementen die van belang zijn voor de eventuele nader vast te stellen koopprijs onder de SPA [
koopovereenkomst, toevoeging rechtbank], te weten de in de SPA genoemde
mile stone(…) en
earn outregeling (“
Earn Out”);
koopovereenkomst, toevoeging rechtbank], te weten de in de SPA genoemde
mile stone(…) en
earn outregeling (“
Earn Out”);
(…)
2.1
In aanvulling op de SPA komen [eiseres] en NIP overeen dat de Earn Out ziet op de Winst (beide als bedoeld in de SPA) behaald met de SQ Pen (…) en de doorontwikkeling daarvan door DMI of de desbetreffende vennootschap waaraan zij de (door) ontwikkeling heeft overgelaten op at arms’ length basis.
(…)
4.1
NIP zal in beginsel zoveel mogelijk in haar behoefte voor de financiering van werkkapitaal en aflossing van de lening van Care4Pharma voorzien door eigen middelen of door het aantrekken van vreemd vermogen. Care4Pharma zal, slechts op verzoek van het bestuur van NIP, DMI van financiële middelen voorzien ter voldoening van de geprognosticeerde financieringsbehoefte als weergegeven in Bijlage 2, zolang Care4Pharma deze financiering verantwoord acht van uit oogpunt van de verwachte resultaten van DMI en haar eigen (bedrijfs)belangen.
(…)
5.1
Na uitvoering van al het voorgaande, zullen Partijen jegens elkaar geen verplichtingen meer hebben ten aanzien van de op heden bekende vorderingen jegens elkaar en zij verlenen elkaar nu reeds voor alsdan finale kwijting voor die vorderingen.
(…)
6.1
De Aandeelhoudersovereenkomst is na levering van de Aandelen niet meer van kracht.
6.2
De SPA met bijlagen zal tussen de partijen van de SPA onverkort van kracht blijven en in het bijzonder het bepaalde in verband met de Earn Out en de Mile Stone. (…)”.
De aandelen zijn op 3 december 2010 geleverd.
2.13.
Op 21 december 2010 is DMI op verzoek van Stichting Pantar Amsterdam (hierna: Pantar) failliet verklaard. De curator van DMI heeft de activa van DMI, waaronder (de rechten met betrekking tot) de pen, bij overeenkomst van 29 december 2010 verkocht aan EPG voor een bedrag van 100.000,-- euro. Enig aandeelhouder van EPG was toentertijd Stichting Care4Pharma. [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 8], en [naam 2] vormden (voor zover van belang) toen het bestuur van deze stichting. Thans is Care4Pharma enig aandeelhouder van EPG en is Mosatrade B.V. (hierna: Mosatrade) bestuurder van EPG.
2.14.
FDA-approval voor de pen is nooit aangevraagd.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert samengevat – dat de rechtbank NIP, EPG, Care4Pharma, Mosadex C-V, Mosadex U.A., Mosatrade, [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 6] hoofdelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
primair
zal veroordelen tot betaling van de uitgestelde koopprijs (milestone plus earn-out) van 3.750.000,-- euro te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 21 december 2010 tot en met de dag van voldoening;
subsidiair
zal veroordelen tot betaling van 500.000,-- euro, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;
zal veroordelen tot betaling van de earn-out, aldus dat de resultaten van EPG recht geven tot betaling van de earn-out alsof het de resultaten van DMI/NIP betreft;
zal veroordelen om aan [eiseres] binnen vijf dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis een winst- en verliesrekening van EPG per 31 december 2011 en ieder daarop volgend kwartaal tot en met 31 december 2013 te doen bezorgen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
zal veroordelen om niet over te gaan tot liquidatie van NIP zolang de uitgestelde koopprijs niet volledig is voldaan;
zal bevelen dat de exploitatie van de pen uitsluitend geschiedt in EPG, althans dat genoemde partijen het er toe zullen leiden dat de earn-out te allen tijde de pen zal volgen bij gehele of gedeeltelijke overdracht van (de rechten op) de pen naar een andere entiteit, in die zin dat die andere entiteit de earn-out rechtstreeks verschuldigd wordt aan [eiseres] op dezelfde voorwaarden als in de koopovereenkomst omschreven, waarbij deze partijen zelf hoofdelijk aansprakelijk blijven indien de andere entiteit geen verhaal biedt;
zal veroordelen tot betaling van de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente en de nakosten.
3.2.
[eiseres] heeft aan haar vorderingen kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd. De verplichting tot betaling van de uitgestelde koopprijs is een voorwaardelijke verbintenis in de zin van artikel 6:23 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Betaling van de uitgestelde koopprijs is immers afhankelijk gesteld i) van het bereiken van de Milestone voor wat betreft het bedrag van 500.000,-- euro en ii) van het behalen van winst door DMI voor wat betreft het overige gedeelte van 3.250.000,-- euro (de earn-out). Mosadex c.s. heeft vervulling van de voorwaarden voor uitbetaling van de uitgestelde koopprijs belet. Ten aanzien van i) heeft [eiseres] aangevoerd dat de nieuwe directies van NIP en DMI ([gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8]) hebben verhinderd dat de Milestone werd bereikt doordat zij instructie hebben gegeven om de lopende aanvraag van de FDA-approval te staken. Ten aanzien van ii) heeft [eiseres] aangevoerd dat Mosadex c.s. [naam 1] kort na het sluiten van de koopovereenkomst uit de onderneming heeft gewerkt, dat zij er in strijd met de afspraken niet voor heeft gezorgd dat de onderneming over voldoende werkkapitaal beschikte, dat zij ondanks bestaand liquiditeitstekort bij DMI vervroegde aflossingen heeft gedaan aan Care4Pharma, en dat zij heeft aangestuurd op een faillissement van DMI gecombineerd met een doorstart in EPG, met schending van de afspraak dat bij overdracht van de pen aan een andere entiteit [eiseres] haar recht op betaling van de uitgestelde kooprijs zou behouden jegens die entiteit. Deze handelingen leveren wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen op van Mosadex c.s., zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien. Door moedwillig de voorwaarden voor betaling van de uitgestelde koopsom te frustreren, gelden deze op grond van artikel 6:23 BW als vervuld en is NIP bovendien op grond daarvan de uitgestelde koopsom (500.000,-- euro en earn-out) verschuldigd aan [eiseres]. Dat is Mosadex c.s. ook omdat zij heeft gehandeld in strijd met de op hen rustende bijzondere zorgplicht en de redelijkheid en billijkheid, aldus steeds [eiseres].
3.3.
Mosadex c.s. voert verweer, met conclusie tot afwijzing van het gevorderde en veroordeling van [eiseres] in de proces- en nakosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
EPG, [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] vorderen samengevat – dat [eiseres] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis alle ten laste van hen gelegde beslagen op haar kosten op te (laten) heffen en wordt verplicht om medewerking te verlenen aan de doorhaling van de beslagen bij de desbetreffende registers, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom met veroordeling van [eiseres] in de proces- en nakosten.
3.6.
[eiseres] voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
De milestone
4.1.
Mosadex c.s. heeft betwist dat zij de vervulling van de voorwaarde voor het bereiken van de Milestone heeft belet. Deze voorwaarde houdt in, aldus Mosadex c.s., dat op de reeds ingediende aanvraag voor toelating en gebruik op de markt binnen de Verenigde Staten onvoorwaardelijk FDA-approval zou zijn verkregen. Er was ten tijde van het tekenen van de koopovereenkomst echter nog geen aanvraag voor FDA-approval ingediend. Reeds daarom kon de voorwaarde nooit vervuld worden. NIP was niet verplicht om na de overname zelf de aanvraag voor FDA-approval in te dienen. NIP heeft daartoe ook geen actie meer ondernomen, omdat de pen nog niet ver genoeg was (en is) doorontwikkeld om een succesvolle aanvraag te kunnen indienen, aldus steeds Mosadex c.s.
4.2.
De rechtbank constateert dat partijen van mening verschillen over de vraag of de koopovereenkomst er toe strekt dat NIP gehouden was om het reeds ingezette traject tot verkrijging van FDA-approval voort te zetten.
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst in de eerste plaats worden bepaald door wat partijen zijn overeengekomen. De vraag wat NIP en [eiseres] in de koopovereenkomst zijn overeengekomen, kan niet alleen worden beantwoord op grond van alleen een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de koopovereenkomst. Voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
4.4.
[eiseres] heeft beaamd dat de vermelding in artikel 1.1 van de koopovereenkomst dat de aanvraag voor de FDA-approval al was ingediend, onjuist was. [eiseres] heeft echter eveneens gesteld dat Mosadex c.s. ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was van de status van de aanvraag voor de FDA-approval, namelijk dat nog ongeveer een maand schrijfwerk nodig was om de aanvraag in te kunnen dienen.
Tegenover de betwisting daarvan door Mosadex c.s. heeft [eiseres] deze stelling aldus toegelicht, dat in het kader van een voor het tekenen van de koopovereenkomst uitgevoerd due dilligence-onderzoek alle documenten die betrekking hadden op de status van de aanvraag aan Mosadex c.s. ter beschikking zijn gesteld en dat uit die documenten kon worden opgemaakt dat de procedure formeel nog niet was gestart, maar ook dat DMI op dat moment al ver was met het voorbereiden van het traject van de aanvraag. Nu dit een en ander op zich zelf niet door Mosadex c.s. is betwist, volgt daaruit dat hun eventuele onwetendheid ten aanzien van de werkelijke status van de aanvraag van de FDA-approval aan hen moet worden toegerekend en dat zij zich niet kunnen beroepen op de onjuiste vermelding in de overeenkomst dat de aanvraag wel was ingediend.
Nu voorts een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten dat al het nodige zou worden gedaan om de FDA-approval te verkrijgen en dus ook dat het daartoe door DMI ingezette traject zou worden voortgezet, is de conclusie dat de voorwaarde voor het bereiken van de Milestone ook kon worden vervuld door een FDA-approval volgend op een aanvraag die na het moment van sluiten van de koopovereenkomst zou worden ingediend.
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat DMI na het tekenen van de koopovereenkomst geen actie meer heeft ondernomen om FDA-approval te verkrijgen. NIP heeft daarvoor geen redelijke verklaring gegeven. Zij heeft slechts aangevoerd dat voor haar geen verplichting bestond om de aanvraag in te dienen omdat in artikel 1.1. van de koopovereenkomst stond dat dat al gebeurd was. Uit het hiervoor vermelde in 4.4 volgt dat die veronderstelling onjuist is. Verder heeft NIP aangevoerd dat het technisch dossier niet compleet was, maar zij heeft niet uitgelegd waarom de ontbrekende informatie daarvoor niet alsnog kon worden verkregen. Dat klemt temeer nu NIP niet heeft uitgelegd waarom zij [eiseres] toentertijd niet heeft aangesproken op het feit dat de aanvraag niet was ingediend. Uit de omstandigheid dat NIP als feitelijk leidinggevende van DMI in de mogelijkheid verkeerde om te bewerkstelligen dat DMI het traject van de aanvraag zou staken dan wel zou voortzetten – hetgeen zij niet heeft betwist – en dat NIP heeft toegelaten dat DMI na het sluiten van de koopovereenkomst geen actie meer heeft ondernomen ter verkrijging van de FDA-approval, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat NIP vervulling van de milestone heeft belet en dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat deze voorwaarde als vervuld heeft te gelden.
4.6.
NIP heeft echter nog gesteld dat de FDA-approval bij voortzetten van het traject van de aanvraag door DMI niet zou zijn verkregen, zodat de voorwaarde voor uitbetaling van de milestone ook zonder het beletten dus niet zou zijn vervuld. NIP heeft in dat verband gesteld dat op het moment van de overname van DMI de pen niet ver genoeg ontwikkeld was om een aanvraag voor FDA-approval te doen, dat nog geen voorbereidingen waren getroffen om de voor de aanvraag noodzakelijke documenten op te stellen en dat het technisch dossier tot de dag van vandaag nog niet compleet is zodat een succesvolle FDA-aanvraag niet tot de mogelijkheden behoorde. [eiseres] heeft dat betwist en aangevoerd dat op het moment van het tekenen van de koopovereenkomst nog een maand schrijfwerk nodig was voor het voorbereiden van het traject van de aanvraag. Als de voorbereiding van de aanvraag niet zou zijn gestaakt, dan zou FDA-approval binnen enige maanden tot een half jaar zijn verkregen, gelet op het feit dat de aanvraag materieel grotendeels compleet was en toestemming voor de Europese markt al was verkregen. Ter motivering daarvan verwijst [eiseres] naar een door haar overgelegde verklaring van [naam 3] (hierna: [naam 3]) van 6 januari 2015.
4.7.
De bewijslast van de stelling dat de voorwaarde ook als NIP vervulling daarvan niet had belet niet zou zijn vervuld, rust op NIP. NIP beroept zich immers op de rechtsgevolgen van die stelling, zodat dit een bevrijdend verweer betreft. Dat leidt er toe dat de rechtbank NIP in de gelegenheid zal stellen de door haar gestelde feiten te bewijzen, te weten dat, gelet op de stand van de ontwikkeling van de pen omstreeks 11 maart 2010, het indienen van een succesvolle aanvraag voor FDA-approval niet tot de mogelijkheden behoorde.
4.8.
[eiseres] meent dat [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] met NIP hoofdelijk aansprakelijk zijn omdat zij jegens [eiseres] onrechtmatig hebben gehandeld door opzettelijk vervulling van de voorwaarde voor betaling van de milestone te beletten.
Daartoe stelt zij, dat [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] na het sluiten van de koopovereenkomst opdracht hebben gegeven om de activiteiten voor het aanvragen van de FDA-approval stop te zetten.
Mosadex c.s. heeft deze stelling slechts betwist met de volgende bewoordingen:
"
[eiseres] onderbouwt deze stelling geenszins. [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] wijzen ieder hoofdelijke aansprakelijkheid van de hand . Zij betwisten uitdrukkelijk dat zij onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld. Zij hebben niet opzettelijk vervulling van de Milestone niet belet."
[eiseres] onderbouwt deze stelling geenszins. [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] wijzen ieder hoofdelijke aansprakelijkheid van de hand . Zij betwisten uitdrukkelijk dat zij onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld. Zij hebben niet opzettelijk vervulling van de Milestone niet belet."
Zij is daarbij niet ingegaan op de door [eiseres] in de dagvaarding aangehaalde gedeelten van door haar overgelegde verklaringen van twee personen die in de betrokken periode werknemer van DMI waren, namelijk [naam 4] en [naam 3].
De verklaring van [naam 4] luidt onder meer, voorzover van belang:
"Uit eigen wetenschap kan ik verklaren dat [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] aan mij en andere werknemers de instructie hebben gegeven geen verdere stappen te ondernemen om de FDA approval voor de Pen en de Verenigde Staten te verkrijgen (…)."
De verklaring van [naam 3] luidt, voorzover van belang:
"Nadat Diabetes Management International werd overgenomen door Mosadex CV is deze ontwikkeling echter stopgezet. De nieuwe directie heeft opdracht gegeven de activiteiten voor het aanvragen van toelating tot de Amerikaanse markt (zogenaamde FDA approval) niet te vervolgen."
Hieruit blijkt dat, anders dan Mosadex c.s. meent, [eiseres] haar stelling wel degelijk concreet heeft toegelicht. Mosadex c.s. heeft zich desondanks beperkt tot voornoemde algemene betwisting, zij is dus niet ingegaan op de twee zojuist genoemde verklaringen, zij is evenmin ingegaan op de concrete toelichting die daarmee is gegeven en zij heeft, tenslotte, geen concreet bewijs op dit punt aangeboden. Derhalve moet de betwisting van Mosadex c.s. dat [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] na het sluiten van de koopovereenkomst opdracht hebben gegeven om de activiteiten voor het aanvragen van de FDA-approval stop te zetten, als onvoldoende worden aangemerkt.
Daaruit volgt dat [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] de vervulling van de voor de milestone geldende voorwaarde opzettelijk hebben belet, hetgeen een voldoende ernstig verwijt is om hen als bestuurder voor de gevolgen daarvan aansprakelijk te houden.
4.9.
[eiseres] heeft echter – gelet op de gemotiveerde betwisting door Mosadex c.s. - onvoldoende feitelijk onderbouwd dat ook EPG, Care4Pharma, Mosadex C-V, Mosadex U.A., Mosatrade of [gedaagde sub 6] in dat verband als direct of indirect aandeelhouders of anderszins onrechtmatig zouden hebben gehandeld jegens [eiseres]. Uit de door [eiseres] genoemde omstandigheden – te weten dat het beleid van het Mosadex-concern wordt bepaald door Mosatrade, dat binnen het Mosadex-concern goedkeuring van de aandeelhouder is vereist voor alle belangrijke bestuursbesluiten, dat het college van toezicht van Mosadex U.A. toestemming heeft gegeven voor de overname van DMI en dat verschillende vennootschappen binnen het Mosadex-concern partij zijn bij de overeenkomsten die zijn aangegaan in het kader van de overname van DMI – blijkt zoals Mosadex c.s. terecht heeft aangevoerd niet meer dan dat sprake is van een vennootschapsrechtelijk verband tussen deze vennootschappen. Daaruit valt niet – althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt - af te leiden dat de door [eiseres] genoemde vennootschappen zich intensief met de gang van zaken bij NIP/DMI hebben bemoeid. [eiseres] maakt in het kader van die stelling ook geen enkel onderscheid tussen de verschillende vennootschappen en het meer of minder direct verband dat daartussen bestaat. Bovendien geldt dat het enkele feit dat een aandeelhouder een wezenlijk aandeel heeft gehad in het beleid en beheer van een vennootschap in algemene zin onvoldoende is om aansprakelijkheid te kunnen aannemen. Het voorgaande leidt er toe dat (dit gedeelte van) de vordering voor zover deze jegens EPG, [gedaagde sub 6], Mosatrade, Mosadex U.A., Mosadex C-V en Care4Pharma is ingesteld, niet toewijsbaar is.
De earn-out
4.10.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat op grond van artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst een volgrecht ten aanzien van de pen is overeengekomen, in die zin dat NIP op grond daarvan na het faillissement van DMI gehouden was om jegens EPG te bedingen dat zij zich verbond voor de verplichtingen van NIP jegens [eiseres] alsof het haar eigen verplichtingen betrof, althans dat de resultaten van EPG bepalend zijn voor de betaling van de earn-out als waren het de resultaten van DMI en dat NIP daarom gehouden is binnen vier weken na afloop van elk kwartaal aan [eiseres] een vermogensopstelling en winst- en verliesrekening van EPG te verschaffen.
4.11.
Mosadex c.s. heeft gemotiveerd betwist dat een dergelijk volgrecht is overeengekomen. Artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst breidt het recht op betaling van de earn-out slechts uit naar de winst behaald met de pen en de doorontwikkeling daarvan door DMI of een vennootschap waaraan zij de ontwikkeling heeft overgelaten voor een reële prijs. Blijkens de bewoordingen van artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst heeft dat artikel geen betrekking op de situatie dat DMI failliet is gegaan waarna de curator van DMI een deel van de activa heeft verkocht aan EPG, aldus Mosadex c.s.
4.12.
De rechtbank stelt voorop dat aan de bewoordingen van artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst – zoals Mosadex c.s. ook heeft aangevoerd - in beginsel grote betekenis toekomt omdat het gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW die is aangegaan tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Maar ook in dat geval kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van een overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.13.
De rechtbank is van oordeel dat niet uit de bewoordingen en ook niet uit de strekking van artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst volgt dat partijen met die bepaling hebben beoogd tevens te voorzien in de situatie van een faillissement van DMI.
De woorden
“waaraan zij de ontwikkeling heeft overgelaten”veronderstellen immers dat DMI aan de overdracht aan een andere vennootschap haar medewerking heeft verleend. Daarvan kan in het geval van een doorstart na faillissement niet worden gesproken, tenzij partijen doelbewust op een faillissement van DMI hebben aangestuurd, welke kwestie hierna aan de orde zal komen.
“waaraan zij de ontwikkeling heeft overgelaten”veronderstellen immers dat DMI aan de overdracht aan een andere vennootschap haar medewerking heeft verleend. Daarvan kan in het geval van een doorstart na faillissement niet worden gesproken, tenzij partijen doelbewust op een faillissement van DMI hebben aangestuurd, welke kwestie hierna aan de orde zal komen.
Daarbij komt dat de tekst van artikel 2.1 tot uitgangspunt neemt dat de earn-out wordt berekend over de winst die met de pen wordt behaald door DMI of de vennootschap waaraan zij de ontwikkeling tegen zakelijke voorwaarden overlaat. Dat veronderstelt dat de winstpotentie van de pen, ook in geval de ontwikkeling daarvan aan een andere, gelieerde, vennootschap wordt overgelaten, bij NIP blijft rusten en dat er samenhang bestaat tussen de behaalde winst en de verplichting tot betaling van de daarop gebaseerde earn-out. In dit geval heeft DMI de ontwikkeling van de pen niet overgelaten aan een andere, gelieerde, vennootschap en de eventuele winst die daarmee zal worden behaald, komt niet ten goede aan NIP. DMI is immers failliet verklaard, waarna de curator de activiteiten van de pen aan EPG heeft verkocht. De opbrengt van die transactie is ten goede gekomen aan de boedel van DMI. Van enig rechtens relevant verband tussen NIP en de pen is na het faillissement van DMI dan ook geen sprake meer. Het valt in dat licht dan ook bezwaarlijk in te zien op welke juridische grondslag NIP EPG had kunnen verplichten om de met de pen samenhangende verplichtingen jegens [eiseres] te aanvaarden als haar eigen verplichtingen, gelet op het feit dat de curator - anders dan in de situatie vóór faillissement - de voorwaarden voor de transactie bepaalde. [eiseres] heeft dat ook verder niet toegelicht. Het voorgaande geldt temeer aangezien zich ook de situatie had kunnen voordoen dat [eiseres] zelf of een derde de activa van DMI van de curator had gekocht. Dat EPG een dochter is van Care4Pharma maakt het voorgaande niet anders.
4.14.
Het beroep van [eiseres] op artikel 12.1 van de aandeelhoudersovereenkomst is, zoals Mosadex c.s. terecht heeft aangevoerd, onvoldoende om tot een andere uitleg van artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst te kunnen concluderen. Ten eerste geldt dat de aandeelhoudersovereenkomst ingevolge artikel 6.1 van de vaststellingsovereenkomst niet meer van kracht is. Daar komt bij dat artikel 12.1 van de aandeelhoudersovereenkomst slechts de verplichtingen van de toenmalige aandeelhouders van NIP jegens elkaar regelt voor het geval NIP en/of DMI failliet zouden gaan en een zogenaamde doorstart zou worden gemaakt. Voor dat geval zijn de toenmalige aandeelhouders, kort gezegd, overeengekomen dat zij jegens elkaar verplicht waren om ieder de gelegenheid te geven om in de nieuwe onderneming te participeren voor hetzelfde percentage waarmee zij op dat moment in DMI participieerden. Daarbij is dus niet overeengekomen dat [eiseres] in die situatie haar recht op de earn-out zou behouden. Er is - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - geen grond om aan te nemen dat de gevolgen van een doorstart bij faillissement voor [eiseres] in de vaststellingsovereenkomst gunstiger geregeld zou zijn dan het geval was in de aandeelhoudersovereenkomst. De gebeurtenissen tussen aandeelhoudersovereenkomst en vaststellingsovereenkomst zijn eerder een aanwijzing voor het tegendeel.
De verwijzing naar artikel 12.1 van de aandeelhoudersovereenkomst kan [eiseres] dan ook niet baten.
4.15.
Tot een andere uitleg van artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst kan evenmin geconcludeerd worden op basis van de hiervoor onder 2.11. aangehaalde email van 30 november 2010 van [eiseres] aan [gedaagde sub 7]. Zelfs als uit de tekst van die email meer zou kunnen worden afgeleid op dit punt dan uit artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst – waarvoor de bewoordingen van die email geen aanleiding geven - dan geldt, zoals Mosadex c.s. niet weersproken heeft aangevoerd, dat de laatste onderhandelingen en ondertekening van de vaststellingsovereenkomst hebben plaatsgevonden nadat de email was verzonden, dat [naam 1] als bestuurder van [eiseres] bij die laatste onderhandelingen betrokken is geweest en dat de kennelijk door [eiseres] voorgestane aanpassingen in de vaststellingsovereenkomst niet hebben plaatsgevonden. Daarop strandt de stelling van [eiseres] dat op de email van [eiseres] geen reactie is gevolgd en dat [gedaagde sub 7] de door [eiseres] in de email tot uitdrukking gebrachte intenties niet van de hand heeft gewezen. [eiseres] heeft er dan ook, anders dan zij heeft gesteld, niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat NIP heeft aanvaard dat de verplichting tot betaling van de uitgestelde koopprijs in geval van faillissement van DMI en overdracht van de pen aan een andere vennootschap op NIP blijft rusten. Waarom [eiseres] er op mocht vertrouwen dat de andere gedaagden, die met uitzondering van Care4Pharma geen partij bij de vaststellingsovereenkomst waren, dat zouden hebben aanvaard, heeft [eiseres] verder niet toegelicht zodat de rechtbank aan die stelling voorbij gaat.
4.16.
Bij gebreke van andere door [eiseres] gestelde omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat partijen bedoeld hebben om met artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst ook in geval van een faillissement van DMI een volgrecht op de pen overeen te komen, wordt die stelling als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Dat leidt tot de slotsom dat niet kan worden aangenomen dat NIP verplicht was om jegens EPG te bedingen dat zij zich verbond voor de verplichtingen van NIP jegens [eiseres] alsof het haar eigen verplichtingen betrof of dat de resultaten van EPG recht (kunnen) geven op de earn-out alsof het de resultaten van DMI/NIP betreft. De stelling dat NIP haar verplichtingen uit artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst heeft geschonden, kan dan ook geen grondslag bieden voor de door [eiseres] ingestelde vorderingen.
4.17.
Het verwijt dat [eiseres] [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 8] en Care4Pharma in dit verband maakt, komt er in de kern op neer dat zij als bestuurder of als aandeelhouder (die zich intensief bemoeide met de gang van zaken bij NIP en DMI) van NIP onrechtmatig zouden hebben gehandeld door niet te bewerkstelligen dat EPG na faillissement van DMI de verplichtingen van NIP jegens [eiseres] overnam, althans toe te staan dat NIP onrechtmatig handelde of wanpresteerde door er niet voor te zorgen dat de rechten op de earn-out de pen zouden volgen. Deze stelling faalt reeds aangezien uit het voorgaande voortvloeit dat geen sprake is van onrechtmatig handelen of wanprestatie van NIP op dit punt.
4.18.
Het voorgaande laat onverlet dat van onrechtmatig handelen van een of meer gedaagden sprake kan zijn, zoals [eiseres] heeft gesteld, als door Mosadex c.s. bewust is aangestuurd op het faillissement van DMI met als gevolg dat niet aan de voorwaarden voor betaling van de earn-out kon worden voldaan. In dat verband beroept [eiseres] zich in de eerste plaats op de omstandigheid dat [eiseres] kort na het sluiten van de koopovereenkomst uit de gezamenlijke onderneming is gewerkt. Mosadex c.s. heeft dat gemotiveerd betwist en daartoe aangevoerd dat handelingen van [eiseres] zelf, althans van [naam 1], aanleiding hebben gevormd voor het einde van het vertrouwen van Mosadex c.s. in de samenwerking waarna in gezamenlijk overleg is besloten de samenwerking te beëindigen onder de voorwaarden zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. In artikel 5 van die overeenkomst hebben partijen elkaar in dit verband finale kwijting verleend, aldus Mosadex c.s.
4.19.
Zoals Mosadex c.s. terecht heeft aangevoerd, is in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat [eiseres] zijn aandelen in NIP aan Care4Pharma verkocht, dat hij ontslag nam als commissaris van NIP en onder welke voorwaarden dat plaatsvond. Tevens is in de vaststellingovereenkomst in dit verband overeengekomen dat partijen elkaar daarvoor finale kwijting verleenden. Daaruit vloeit voort dat [naam 1] heeft ingestemd met het feit dat hij na uitvoering van de gemaakte afspraken geen deel meer uitmaakte van DMI en de daaraan gelieerde vennootschappen. In dat licht valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het vertrek van [eiseres] uit de onderneming zou kunnen leiden tot wanprestatie of onrechtmatig handelen van Mosadex c.s jegens [eiseres], althans dat dat vertrek samenhangt met het faillissement van DMI met als gevolg dat aan de voorwaarden voor uitkering van de earn-out niet kon worden voldaan. De door partijen aangevoerde omstandigheden die aanleiding hebben gevormd voor het beëindigen van de samenwerking kunnen gelet op het voorgaande verder onbesproken blijven.
4.20.
[eiseres] beroept zich ter onderbouwing van haar stelling dat bewust is aangestuurd op een faillissement van DMI voorts op het feit dat Mosadex c.s. in strijd met de in het stappenplan en het overzicht ‘sources en uses of funds’ gemaakte afspraken het er niet toe hebben geleid dat NIP/DMI beschikte over voldoende werkkapitaal. Zij voert daartoe het volgende aan. Op grond van het (hiervoor onder 2.6. aangehaalde) overzicht ‘sources and uses of funds’ zou in eerste instantie een bedrag van 4 miljoen euro door Care4Pharma worden gefinancierd. Het was voor Mosadex c.s. duidelijk dat dat bedrag niet voldoende was om alle schulden van DMI te voldoen en dat deze slechts konden worden voldaan door aanvullende financiering door Care4Pharma of door middel van aan te trekken bancair krediet. Uit het stappenplan en het bestuursbesluit van Care4Pharma van 11 maart 2010 blijkt dat zij zich heeft verbonden tot investering van een totaal bedrag van 5 miljoen euro. Het was partijen ook blijkens de afspraken in de aandeelhoudersovereenkomst duidelijk dat bancaire financiering moest worden aangetrokken en dat deze alleen zou worden verkregen met steun van (zekerheidsstellingen door) Mosadex c.s. Die financiering is er niet gekomen, omdat Mosadex c.s. weigerde zekerheid te stellen. Als Mosadex c.s. haar afspraken met betrekking tot de financiering was nagekomen, althans de bij [eiseres] in dat verband opgewekte verwachtingen had waar gemaakt, was DMI niet failliet gegaan. De bestuurders van Mosadex C.V. en U-A/Care4Pharma, te weten Mosatrade en [gedaagde sub 7], hebben door de afspraken niet na te komen ernstig verwijtbaar gehandeld jegens [eiseres] en zijn daarmee aansprakelijk voor de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het faillissement, aldus nog steeds [eiseres].
4.21.
Mosadex c.s. heeft betwist dat zij verplicht was om meer financiële middelen ter beschikking te stellen dan in het stappenplan en het overzicht ‘sources and uses of funds’ is voorzien. Het bestuursbesluit van Care4Pharma van 11 maart 2010 schept in dit verband geen verplichtingen van Care4Pharma jegens [eiseres]. Uit de afspraken uit de aandeelhoudersovereenkomst volgt dat bancaire financiering zou worden aangetrokken voor extra werkkapitaal, maar daaruit volgt niet dat Mosadex c.s. ook verplicht was om daarvoor zorg te dragen. Dat geen bancaire financiering is verkregen is het gevolg van het feit dat geen omzet werd behaald met de pen omdat de distributieovereenkomsten waardeloos bleken, aldus Mosadex c.s.
4.22.
De rechtbank is, gelet op hetgeen partijen te dien aanzien hebben aangevoerd, van oordeel dat uit het stappenplan in combinatie met het overzicht ‘sources and uses of funds’ niet meer kan worden afgeleid dan dat Care4Pharma een lening van in totaal 4 miljoen euro zou verstrekken. Weliswaar is in het stappenplan in algemene bewoordingen opgenomen dat Care4Pharma niet meer dan 5 miljoen euro wilde investeren, maar [eiseres] heeft - mede gelet op het feit dat dit kennelijk een maximum betrof - niet voldoende gemotiveerd weersproken dat die algemene verplichting kennelijk in het overzicht ‘sources and uses of funds’ is geconcretiseerd tot een investering van 4 miljoen euro. Ook het bestuursbesluit van Care4Pharma waarop [eiseres] in dit verband een beroep heeft gedaan, geeft geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat Care4Pharma zich tot een grotere investering dan 4 miljoen euro heeft verplicht, aangezien ook in dat bestuursbesluit een lening van 4 miljoen euro tot uitgangspunt wordt genomen.
Daarbij komt dat het onderwerp van de financiering kennelijk onderdeel heeft uitgemaakt van de vaststellingsovereenkomst, aangezien in artikel 4 van die overeenkomst is overeengekomen dat in de financieringsbehoefte van DMI zou worden voorzien door middel van het aantrekken van vreemd vermogen en het aan de beoordeling van Care4Pharma is overgelaten om vanuit het oogpunt van de verwachte resultaten van DMI en haar eigen bedrijfsbelangen al dan niet over te gaan tot verdere investering in DMI. Aangenomen moet worden dat partijen daarmee een einde hebben gemaakt aan hun onenigheid over de reikwijdte van de financieringsverplichting van Care4Pharma. Ook daarop strandt de stelling van [eiseres] dat Care4Pharma enige financieringsverplichting niet is nagekomen.
4.23.
Mosadex c.s. heeft verder niet nader weersproken uitgelegd dat het nooit de bedoeling is geweest dat DMI door de financiering van Care4Pharma zou worden geherfinancierd en dat het de verwachting was dat NIP en DMI na de lening van Care4Pharma door de ontwikkeling van de pen in staat zouden zijn om kasstromen te genereren op basis waarvan door hen een bancaire werkkapitaalfinanciering zou kunnen worden aangetrokken. In dat licht is de enkele stelling van [eiseres] dat het haar vóór de samenwerking met Care4Pharma/NIP zelfstandig niet gelukt was om bancaire financiering te verkrijgen onvoldoende om aan te nemen dat Mosadex c.s. verplicht was om ná het aangaan van de samenwerking voor aanvullende bancaire financiering te zorgen. In het stadium vóór de samenwerking beschikte DMI immers nog niet over de financiering van Care4Pharma van 4 miljoen euro. Ook de bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst bieden daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Artikel 9.4 van de aandeelhoudersovereenkomst strekt er immers slechts toe vast te leggen voor welk doel door NIP en DMI verkregen bancaire financiering in de eerste plaats zou worden aangewend, te weten voor financiering van het werkkapitaal en voor versnelde aflossing van de door Care4Pharma verstrekte financiering. Artikel 9.5 van de aandeelhoudersovereenkomst strekt er toe vast te leggen dat in geval van behoefte aan additionele financiering in die behoefte zoveel mogelijk zou worden voorzien door het aantrekken van vreemd vermogen (in plaats van door uitgifte van nieuwe aandelen zoals volgt uit de tweede zin van dat artikel). De rechtbank is bovendien van oordeel dat het – zoals Mosadex c.s. gemotiveerd heeft aangevoerd - voor de hand had gelegen om een dergelijke, voor Mosadex c.s. verstrekkende, verplichting om voor aanvullende bancaire financiering te zorgen door het stellen van zekerheid uitdrukkelijk schriftelijk vast te leggen. Dat dit is gebeurd, is gesteld noch gebleken.
4.24.
Het voorgaande leidt er toe dat verworpen wordt het standpunt van [eiseres] dat Mosadex c.s. voor wat betreft het verstrekken van financiering heeft gehandeld in strijd met de gemaakte afspraken, althans de bij [eiseres] opgewekte verwachtingen ten aanzien van de financiering niet heeft waargemaakt, althans heeftn gehandeld in strijd met wat de redelijkheid en billijkheid meebrengen.
4.25.
[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Mosadex c.s. bewust heeft aangestuurd op een faillissement van DMI (en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld) verder aangevoerd dat NIP in 2010 - in strijd met het in de leningsovereenkomst tussen NIP en DMI overeengekomen aflossingsschema en niettegenstaande de liquiditeitskrapte van DMI en NIP – een bedrag van 200.000,-- euro vervroegd heeft afgelost aan Care4Pharma, terwijl Mosdex c.s. wist of behoorde te weten dat NIP daardoor niet aan haar betalingsverplichtingen jegens de overige crediteuren (waaronder [eiseres] uit hoofde van de earn-out) kon voldoen. Verder heeft [eiseres] in dit verband aangevoerd dat een aantal werknemers van NIP/DMI een onnodige reis hebben gemaakt voor een bedrag van 27.000,-- euro en dat Mosadex c.s. in strijd met artikel 15.2 van de koopovereenkomst de kosten van de overname van DMI voor rekening van NIP/DMI heeft gebracht.
4.26.
Mosadex c.s. heeft betwist dat de betaling door NIP van 200.000,-- euro aan Care4Pharma onrechtmatig is. Voor zover sprake is van selectieve betaling, kon deze alleen als mogelijk onrechtmatig worden aangemerkt in het kader van een naderend faillissement. Van een naderend faillissement bij NIP is echter nooit sprake geweest. De reiskosten zijn gemaakt vanwege bijeenkomsten met betrekking tot het ontwikkelen van de strategie voor NIP/DMI en hun producten. Dat NIP de kosten van de overname heeft voldaan is niet meer dan gebruikelijk, aangezien NIP de kopende partij is geweest. Het is onduidelijk waarom Mosadex c.s. deze kosten voor haar rekening zou moeten nemen, aldus Mosadex c.s.
4.27.
De rechtbank stelt voorop dat, zonder nadere uitleg die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de vervroegde betaling door NIP aan Care4Pharma onrechtmatig jegens [eiseres] zou zijn. [eiseres] heeft immers niet toegelicht waarom NIP als gevolg van die betaling niet aan haar verplichting tot betaling van de earn-out zou kunnen voldoen. Het geschil tussen partijen gaat ook niet over de vraag of NIP aan die verplichting kan voldoen, maar over de vraag of er in de thans voorliggende situatie (na faillissement van DMI) een verplichting bestaat voor NIP om de earn-out aan [eiseres] te betalen. [eiseres] heeft bovendien niet toegelicht op welke manier een betaling door NIP aan Care4Pharma in verband staat met het faillissement van DMI. Het voorgaande geldt ook voor de door NIP betaalde overnamekosten en reiskosten. Voor zover [eiseres] bedoeld heeft te stellen dat de reiskosten door DMI zijn voldaan, heeft [eiseres] dat niet onderbouwd, daargelaten dat zij niet heeft onderbouwd op welke wijze de betaling van enkel deze kosten hebben geleid of bijgedragen tot het faillissement van DMI. Ook in dit verband is derhalve geen sprake van wanprestatie of onrechtmatig handelen van Mosadex c.s. jegens [eiseres].
4.28.
[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat bewust is aangestuurd op het faillissement van DMI tot slot nog aangevoerd dat DMI nooit een serieus betalingsvoorstel aan Pantar heeft gedaan om de schuld van DMI aan Pantar in te lossen en dat Mosadex c.s. begin november al een faillissementsverzoek van Pantar hadden ontvangen op grond waarvan het aannemelijk is dat de doorstart van DMI al was gepland voor de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst. Mosadex c.s. heeft betwist dat het faillissement vooropgezet was. Daartoe heeft zij kort gezegd aangevoerd dat in de periode van de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst weliswaar door Pantar is gedreigd met het aanvragen van het faillissement van DMI, maar het faillisementsrekest zelf heeft Mosadex c.s. pas op 1 december 2009 ontvangen. Bovendien heeft Mosadex c.s. met het faillissement van DMI een investering c.a. 4 miljoen euro moeten afschrijven, terwijl na faillissement de curator bevoegd was over de activa van DMI te beslissen en in dat verband niet kon worden beïnvloed, aldus Mosadex c.s.
4.29.
[eiseres] heeft niet weersproken dat Mosadex c.s. het faillissementsrekest pas op 1 december 2010 heeft ontvangen. Daarmee staat vast dat Mosadex c.s. van dat verzoek eerder niet op hoogte was. Uit het enkele feit dat in de periode voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst door Pantar is gedreigd met een faillissement, kan niet worden afgeleid dat dat de doorstart door EPG al was gepland voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst en dat Mosadex c.s. daarom bewust heeft aangestuurd op een faillissement van DMI. Die omstandigheid duidt immers slechts op betalingsproblemen bij DMI, hetgeen alle partijen reeds lang bekend was. Dat geldt temeer nu voor een dergelijk vooropgezet faillissement met doorstart de medewerking van de curator is vereist, terwijl niet aannemelijk is dat de curator daaraan zou hebben meegewerkt. [eiseres] heeft ook geen feiten gesteld waaruit dat kan worden afgeleid. De omstandigheid dat DMI voorafgaand aan het faillissement nooit een serieus betalingsvoorstel aan Pantar zou hebben gedaan, kan niet tot een andere beoordeling leiden. DMI is immers failliet gegaan en geen partij bij deze procedure. Dat op Mosadex c.s. een verplichting rustte om de vordering van Pantar te voldoen is niet gesteld, maar deze stelling zou bovendien afstuiten op hetgeen hiervoor bij rov. 4.22 e.v. reeds is overwogen.
4.30.
Voor zover [eiseres] heeft gesteld dat Mosadex c.s. onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van een op haar rustende bijzondere zorgplicht of heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid, geldt dat zij daaraan geen andere feiten ten grondslag heeft gelegd dat hiervoor reeds zijn besproken zodat ook die stellingen falen.
4.31.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering en de subsidiaire vordering onder b) zullen worden afgewezen, aangezien de voorwaarden voor de betaling van de earn-out niet zijn vervuld en Mosadex c.s. niet wegens wanprestatie of onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens [eiseres] tot betaling van de earn-out. NIP heeft blijkens het voorgaande de vervulling van de voorwaarde voor betaling van de earn-out niet belet, zodat zij evenmin uit hoofde van artikel 6:23 BW aansprakelijk is voor betaling van de earn-out.
De subsidiaire vorderingen onder (c) tot en met (e) gaan alle uit van de veronderstelling dat vordering b) wordt toegewezen. Nu dat niet het geval is, zijn ook deze vorderingen niet toewijsbaar.
slotsom
4.33.
De primaire vordering is niet toewijsbaar.
Met betrekking tot de subsidiaire vordering geldt het volgende.
Terzake van vordering a), die betrekking heeft op de milestone, wordt Mosadex c.s. toegelaten tot bewijslevering; slaagt zij daarin niet, dan is de vordering in die zin toewijsbaar dat NIP, [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] hoofdelijk tot betaling zullen worden veroordeeld.
De vorderingen b), c), d) en e), die alle betrekking hebben op de earn-out, zijn niet toewijsbaar.
Het lot van vordering f) is afhankelijk van het resultaat van de bewijsvoering door Mosadex c.s.
in reconventie
4.32.
Ook het lot van het hier gevorderde is afhankelijk van de bewijsvoering door Mosadex c.s. in conventie. Iedere beslissing wordt dus aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
laat Mosadex c.s. toe tot het bewijs dat, gelet op de stand van de ontwikkeling van de pen omstreeks 11 maart 2010, het indienen van een succesvolle aanvraag voor FDA-approval niet tot de mogelijkheden behoorde,
5.2.
verwijst de zaak naar de rol van 24 juni 2015, opdat Mosadex c.s. alsdan bij akte kan laten weten of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door middel van getuigen gebruik maakt, en zo ja, door hoeveel, met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel zal worden doorgeprocedeerd, dan wel, indien Mosadex c.s. het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken, opdat zij deze bewijsstukken aan de rechtbank – ter attentie van de roladministratie van de sector civiel – en aan de wederpartij verstrekt,
5.3.
houdt elke verdere beslissing aan,
in reconventie
5.4.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, mr. H.J. Fehmers en mr. B. van Berge Henegouwen en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2015. [1]
*