ECLI:NL:RBAMS:2015:2762

• Datum uitspraak: 13 mei 2015
• Publicatiedatum: 12 mei 2015
• Zaaknummer: C-13-573534 - FA RK 14-7374
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: H.C. Hoogeveen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontkenning en gerechtelijke vaststelling vaderschap bij draagmoederschap met gezagswijziging

De rechtbank Amsterdam behandelde een zaak over laagtechnologisch draagmoederschap waarbij de moeder zwanger werd middels zelfinseminatie met zaad van de heer belanghebbende sub 2. De heer verweerder stond als vader in de geboorteakte, maar de bijzonder curator verzocht om ontkenning van zijn vaderschap en vaststelling van het vaderschap van de heer belanghebbende sub 2.

De rechtbank oordeelde dat de heer verweerder niet de biologische vader is en wees het verzoek tot ontkenning van zijn vaderschap toe zonder DNA-onderzoek. Vervolgens stelde de rechtbank het vaderschap van de heer belanghebbende sub 2 vast op voorwaarde dat de ontkenning van het vaderschap van de heer verweerder onherroepelijk is geworden, omdat de heer belanghebbende sub 2 een nauwe persoonlijke betrekking met de minderjarige heeft.

Daarnaast werd bepaald dat de minderjarige de geslachtsnaam van de heer belanghebbende sub 2 zal dragen. De rechtbank ontheft de moeder uit het gezag en belast de heer belanghebbende sub 2 met het gezag over de minderjarige, gelet op het belang van het kind en de gemaakte afspraken tussen partijen.

Uitkomst: De rechtbank wijst de ontkenning van het vaderschap van de heer verweerder toe, stelt het vaderschap van de heer belanghebbende sub 2 vast en draagt het gezag over de minderjarige aan hem over.

Uitspraak

Beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/573534 / FA RK 14-7374 (HH/SM)

Beschikking van 13 mei 2015 betreffende gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap en het gezag

in de zaak van:

Advocaat
mr. A.R.M. van Kempen ,

kantoorhoudende te Amsterdam,

in haar hoedanigheid van bijzonder curator over na te noemen minderjarigen,

verzoekende partij,

hierna te noemen de bijzonder curator,

als advocaat voor zichzelf verschijnende,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

verwerende partij,

hierna te noemen de heer [verweerder].

Als belanghebbenden zijn aangemerkt:

1. [belanghebbende sub 1],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: de moeder;

2. [belanghebbende sub 2],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: de heer [belanghebbende sub 2],

3. [belanghebbende sub 3],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: de heer [belanghebbende sub 3],

namens belanghebbende 1 t/m 3 treedt mr. W.J. Eusman op als advocaat.

4.
de officier van justitie in het arrondissement Amsterdam ,

hierna te noemen: de officier van justitie.

Alsmede beschikking betreffende gerechtelijke vaststelling van het vaderschap

in de zaak van:

de bijzonder curator voornoemd.

Als belanghebbenden zijn aangemerkt:

de moeder voornoemd;

de heer [belanghebbende sub 2] voornoemd;

de heer [belanghebbende sub 3] voornoemd;

de officier van justitie voornoemd.

1. De procedure

De rechtbank heeft kennisgenomen van de ingekomen stukken.

De zaak is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van 6 maart 2015.

Gehoord zijn:

• de moeder;
• de heer [verweerder];
• de heer [belanghebbende sub 2];
• de heer [belanghebbende sub 3];
• mr. W.J. Eusman;
• de bijzonder curator.

De officier van justitie is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.

2. De vaststaande feiten

De moeder en de heer [verweerder] zijn op [datum] te Amsterdam met elkaar in het huwelijk getreden.

In verband met de kinderwens van de heer [belanghebbende sub 3] en de heer [belanghebbende sub 2] hebben zij de moeder bereid gevonden om voor hen een kind te dragen. De moeder is zwanger geworden middels zelfinseminatie met zaad van de heer [belanghebbende sub 2].

Bij beschikking van deze rechtbank van 5 november 2014 is mr. A.R.M. van Kempen benoemd tot bijzonder curator over de op dat moment nog ongeboren vrucht.

Op [geboortedatum] te Amsterdam is uit de moeder geboren;

- [minderjarige] (hierna: de minderjarige).

In de geboorteakte blijkt dat de heer [verweerder] als vader wordt vermeld.

3. De verzoeken

De bijzonder curator verzoekt de rechtbank, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. een deskundige te benoemen en een DNA-onderzoek te gelasten naar de vraag of de heer [belanghebbende sub 2] de biologische vader van het kind is;

b. voorwaardelijk, indien uit het door uw rechtbank te gelasten DNA-onderzoek blijkt dat de heer [belanghebbende sub 2] de biologische vader van het ongeboren kind is, de ontkenning van het vaderschap van de heer [verweerder] gegrond te verklaren en het vaderschap van de heer [belanghebbende sub 2] vast te stellen op voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de heer [verweerder] onherroepelijk is.

De bijzonder curator concludeert in haar verzoek dat zij het in het belang acht van het ongeboren kind dat middels een DNA-onderzoek zekerheid zal komen omtrent het biologische vaderschap van de heer [belanghebbende sub 2]. Indien uit het DNA-onderzoek zal blijken dat de heer [belanghebbende sub 2] (en derhalve niet de heer [verweerder]) de biologische vader van het kind is, is de grond voor gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de heer [verweerder] aanwezig en acht zij deze ontkenning in het belang van het kind. In het geval het biologische vaderschap van de heer [belanghebbende sub 2] is komen vast te staan, acht zij het ook in het belang van het kind dat het vaderschap van de heer [belanghebbende sub 2] zal worden vastgesteld.

De belanghebbenden genoemd onder punt 1 tot en met 3 voeren verweer tegen het verzoek van de bijzonder curator onder a., te weten het verzoek om een DNA-onderzoek te gelasten, en verzoeken de rechtbank dit verzoek af te wijzen. Daarnaast verzoeken zij de rechtbank het verzoek van de bijzonder curator onder b. toe te wijzen. Voorts verzoeken de belanghebbende de rechtbank te bepalen dat het kind de geslachtsnaam ”[belanghebbende sub 2]” zal hebben.

Op 28 april 2015 heeft de bijzonder curator de rechtbank verzocht om de heer [belanghebbende sub 2] te belasten met het eenhoofdig gezag over de minderjarige, met ingang van de dag waarop de beschikking, waarbij het vaderschap van de minderjarige gerechtelijk wordt vastgesteld, in kracht van gewijsde is gegaan.

Op 28 april heeft de rechtbank een referteverklaring van de moeder ontvangen, waarin wordt aangegeven dat zij zich niet verzet tegen het verzoek van de bijzonder curator om de heer [belanghebbende sub 2] met het eenhoofdig gezag te belasten.

4. De officier van justitie

Volgens het openbaar ministerie Amsterdam geldt thans bij een draagmoederschap nog de

regeling dat de wensouders het kind dienen te adopteren.

Verder wenst het openbaar ministerie Amsterdam op te merken dat wanneer de ontkenning

van het vaderschap van de heer [verweerder] gegrond zou worden verklaard en het vaderschap van

de heer [belanghebbende sub 2] gerechtelijk zou worden vastgesteld, [belanghebbende sub 1] de juridisch

moeder van het kind blijft.

Derhalve is de procedure van ontkenning van het vaderschap en vervolgens de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet de geëigende procedure in deze en zou naar mening van het openbaar ministerie, het verzoek van de bijzonder curator tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap en vervolgens het verzoek tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, dienen te worden afgewezen.

Wanneer de rechtbank echter van mening is dat de procedure van de ontkenning van het vaderschap behoort te worden gevolgd, bestaat daar aan de kant van het openbaar ministerie geen bezwaar tegen. Het openbaar ministerie refereert zich derhalve aan het oordeel van de rechtbank.

5. De beoordeling

Relatieve bevoegdheid

Op grond van artikel 265 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in zaken betreffende minderjarigen de rechter bevoegd van de afgeleide woonplaats van de minderjarige. De minderjarige volgt de woonplaats van hen, die het gezag over hem of haar uitoefenen. Nu de ongeboren vrucht zich ten tijde van de indiening van het verzoekschrift nog in de moeder bevond en de moeder haar woonplaats in Amsterdam heeft, acht de rechtbank Amsterdam zich relatief bevoegd om van de verzoeken kennis te nemen.

Ontkenning van het vaderschap

Ingevolge artikel 10:93, lid 1, juncto artikel 10:92 lid 1, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is op het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [verweerder] het Nederlandse recht van toepassing.

Nu het verzoek is ingediend op het moment dat het kind nog niet geboren is, kan de bijzonder curator in het verzoek worden ontvangen.

Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap is gegrond op artikel 1:200 BW.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht in de stukken en tijdens de mondelinge behandeling, waaronder de verklaring van het OLVG, voldoende is komen vast te staan dat de heer [verweerder] niet de biologische vader kan zijn van de minderjarige. De rechtbank acht het dan ook niet noodzakelijk dit middels een DNA-onderzoek vast te stellen. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de heer [verweerder] zal daarom worden toegewezen, mede nu dat in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt.

Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap

Ingevolge artikel 10:97 BW is op het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap het Nederlandse recht van toepassing.

Het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is gegrond op artikel 1:207 BW.

De voorwaarde voor toewijzing van het verzoek is dat het verwekkerschap van de heer [belanghebbende sub 2] vaststaat. Uit de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard is echter gebleken dat de heer [belanghebbende sub 2] niet de verwekker, maar wel de biologische vader is van de minderjarige. Op die grond kan de bijzonder curator derhalve in beginsel niet worden ontvangen in haar verzoek.

De rechtbank ziet in de onderhavige zaak evenwel aanleiding om aanknoping te zoeken bij artikel 1:204, derde lid onder b BW (vervangende toestemming tot erkenning). In lid 3 van dit artikel wordt de verwekker gelijk gesteld met de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.

De rechtbank dient aldus na te gaan of er in de thans voorliggende zaak voldoende concrete omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat de heer [belanghebbende sub 2] in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot de minderjarige.

De minderjarige is volgens partijen verwekt middels zelfinseminatie met het zaad van de

heer [belanghebbende sub 2]. Uit de stukken is gebleken dat de heer [belanghebbende sub 2] en de heer [belanghebbende sub 3] beide een grote betrokkenheid hebben gehad bij de zwangerschap van de moeder. Zij zien elkaar bijna wekelijks. De heren [belanghebbende sub 3] en [belanghebbende sub 2] gingen mee naar alle bezoeken aan de verloskundige en zijn bij alle echo’s aanwezig geweest. Ook hebben zij de ontwikkeling van de minderjarige via zwangerschaps-apps en websites gevolgd. Voor de minderjarige is een babykamer ingericht in het huis van de heer [belanghebbende sub 2] en de heer [belanghebbende sub 3].

De kraamzorg en verloskundigenpraktijken in Utrecht zijn op de hoogte gesteld van de komst van de minderjarige en stonden klaar om hen bij te staan na de geboorte. Ze hebben de minderjarige ingeschreven bij een crèche (per 22 juni) en met hun werkgevers afgestemd dat ze vanaf de geboorte tot dat moment minder werken om met zijn tweeën voor de minderjarige te kunnen zorgen. De eerste weken na de geboorte zullen ze beide helemaal vrij zijn. Daarna verdelen ze de zorg 50/50 en werken ze alle twee de helft van de tijd. Vanaf het moment dat de minderjarige naar de crèche gaat zullen ze beiden vier dagen in de week werken, elk één dag alleen voor de minderjarige zorgen en zal de minderjarige drie dagen per week naar de crèche gaan.

Tevens hebben de heer [belanghebbende sub 2] en de heer [belanghebbende sub 3] een brief aan de minderjarige geschreven en samen met de moeder en de heer [verweerder] schriftelijke afspraken gemaakt omtrent de zwangerschap, de geboorte en de opvoeding van de minderjarige.

Gezien de wijze waarop de heer [belanghebbende sub 2] bij de totstandkoming en het verloop van de zwangerschap betrokken is geweest en de afspraken die omtrent de zwangerschap, de geboorte en de opvoeding van de minderjarige zijn gemaakt, is de rechtbank van oordeel dat vaststaat dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de heer [belanghebbende sub 2] en de minderjarige.
Nu de heer [belanghebbende sub 2] de biologische vader is en vast staat dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking, is de rechtbank van oordeel dat de heer [belanghebbende sub 2] in dit geval gelijkgesteld dient te worden met de verwekker, zodat de bijzonder curator in haar verzoek kan worden ontvangen.

Gelet op het vorenstaande en nu de moeder en de heer [belanghebbende sub 2] hebben ingestemd met het verzoek, komt het verzoek - met inachtneming van het hiernavolgende - voor toewijzing in aanmerking.

Aan toewijzing van het verzoek staat in de weg dat de beslissing, waarbij het verzoek tot ontkenning van het vaderschap van de heer [verweerder] de ongeboren vrucht gegrond is verklaard, nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Tot het moment van het in kracht van gewijsde gaan van voornoemde beslissing kan het vaderschap, gelet op artikel 1:207, tweede lid aanhef en onder a en lid 5 BW, niet worden vastgesteld. De rechtbank zal het vaderschap dan ook vaststellen op voorwaarde dat voornoemde beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, nu op dat moment geen andere beletselen zoals genoemd in artikel 1:207, tweede lid BW in de weg staan aan de vaststelling van het vaderschap.

Nu de moeder en de heer [belanghebbende sub 2] de rechtbank bij zelfstandig verzoekschrift hebben verzocht te bepalen dat de minderjarige de geslachtsnaam ”[belanghebbende sub 2]” zal hebben en zij dit tijdens de mondelinge behandeling beiden nogmaals hebben verklaard, als bedoeld in artikel 1:5 tweede lid BW, zal de rechtbank dit verzoek eveneens toewijzen.

Gezag

Ingevolge artikel 253c, eerste lid, BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag met de moeder gezamenlijk heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten.

Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt, wanneer de andere ouder het gezag over het kind uitoefent, het verzoek om de vader alleen met het gezag te belasten slechts ingewilligd, indien de rechtbank dit in het belang van het kind oordeelt.

De heer [verweerder] was met het gezag over de minderjarige belast op grond van zijn juridisch ouderschap. Nu de rechtbank het verzoek tot ontkenning van het vaderschap van de heer [verweerder] gaat toewijzen en het vaderschap van de heer [belanghebbende sub 2] gerechtelijk vast zal stellen, maakt dit dat de heer [verweerder], met terugwerkende kracht tot aan de geboorte van de minderjarige, geen juridisch ouder meer van de minderjarige is. Dit alles echter wel onder de voorwaarde dat deze beschikkingen in kracht van gewijsde zijn gegaan.

Hierdoor heeft de moeder in die situatie alleen het gezag over de minderjarige. De moeder wenst dit gezag, gelet op alle afspraken die er tussen partijen en belanghebbenden zijn gemaakt, over te dragen aan de heer [belanghebbende sub 2].

De rechtbank acht het in het belang van de minderjarige om zijn feitelijke situatie juridisch vastgelegd te hebben en acht het gelet op alle afspraken tussen partijen en belanghebbenden daarom noodzakelijk dat het gezag over de minderjarige bij de heer [belanghebbende sub 2] komt te rusten. De rechtbank zal conform het verzoek van partijen beslissen.

Het bovenstaande leidt tot de volgende beslissing.

6. De beslissing

De rechtbank:

- verklaart gegrond de ontkenning van het vaderschap van de heer [verweerder] ten aanzien van het uit de moeder geboren kind:

[minderjarige]

geboren te Amsterdam op [geboortedatum];

- stelt onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de heer [verweerder] ten aanzien van deze minderjarige in kracht van gewijsde is gegaan – vast het vaderschap van:

[belanghebbende sub 2],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
wonende te [woonplaats], ten aanzien van [minderjarige];

- stelt vast dat de moeder en de heer [belanghebbende sub 2] gezamenlijk hebben verklaard dat, na de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, de voornoemde minderjarige de geslachtsnaam [belanghebbende sub 2] zal dragen;

- onder de opschortende voorwaarde dat zowel de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap als de beslissing tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in kracht van gewijsde zijn gegaan:

ontheft de moeder:

[belanghebbende sub 1],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

uit het gezag over de minderjarige voornoemd en belast de heer [belanghebbende sub 2] met de uitoefening van het gezag over de minderjarige voornoemd voor zover de bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechterlijke beslissing is uitgesloten;

- draagt de griffier op, nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam;

- wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.C. Hoogeveen, rechter en tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van

mr. S.A. Marchal, griffier, op 13 mei 2015. ^[1]

Voetnoten

1. Voor zover tegen de beschikking hoger beroep openstaat kan dit via een advocaat worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (IJdok 20 / Postbus 1312, 1000 BH).