ECLI:NL:RBAMS:2015:2286

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/526369 / HA ZA 12-1153

Vonnis van 22 april 2015

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. B.R. van Buul te Boxmeer,

tegen

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

LLOYD'S OF LONDON,

gevestigd te London,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

SCHWARZMEER UND OSTSEE VERSICHERUNGS AG (SOVAG),

gevestigd te London,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

CHINA INSURANCE COMPANY LIMITED (UK) NEDERLAND,

gevestigd te Rotterdam,

4. de naamloze vennootschap

DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Partijen zullen hierna [eiser] en Delta Lloyd c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 6 februari 2013 waarin (onder meer) een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 31 mei 2013 en de daarin genoemde processtukken,
de akte overlegging deskundigenbericht tevens houdende akte wijziging van eis van [eiser] met producties,
de antwoordakte met producties van Delta Lloyd c.s.,
de akte uitlating producties met producties van [eiser],
de akte uitlating producties van Delta Lloyd c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] heeft in [woonplaats] een horecaonderneming geëxploiteerd onder de naam ‘[café]’. [café] bestond uit een café, een (feest)zaal en een cafetaria.

2.2.

Op of kort voor 29 januari 2008 heeft [eiser], handelend onder de naam ‘[café]’, via Driessen Assurantiën B.V. (hierna: Driessen) een aantal verzekeringsovereenkomsten met Delta Lloyd c.s. gesloten. Het betreft een zogenaamd ‘ondernemerspakket’, met (onder andere) een verzekering voor brandschade en een verzekering voor bedrijfsschade.

2.2.1.

In de toepasselijke polisvoorwaarden ‘Uitgebreide verzekering bedrijven, instellingen en praktijken’ is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“ARTIKEL 3

OMSCHRIJVING VAN DE DEKKING

De verzekering dekt de in de polis vermelde zaken tegen materiële schade, indien deze onmiddellijk en uitsluitend het gevolg is van een hierna vermelde gebeurtenis (…)

(…)
Gedekte gebeurtenissen

ARTIKEL 3.1

Brand en brandblussing(…)

ARTIKEL 4

UITGESLOTEN GEBEURTENISSEN EN BEPERKINGEN

(…) ARTIKEL 4.9

Opzet, roekeloosheid, merkelijke schuld

Schade veroorzaakt door verzekeringnemer of verzekerde met opzet, (…)”

2.2.2.

In de op de verzekeringsovereenkomst voor bedrijfsschade van toepassing zijnde polisvoorwaarden ‘Uitgebreide Brand Bedrijfsschadeverzekering voor winkels en handelsbedrijven’ is het volgende opgenomen:

“ARTIKEL 3

OMSCHRIJVING VAN DE DEKKING

(…)

Verzekerd wordt tegen schade, welke rechtstreeks voort vloeit uit bedrijfsstilstand of – stoornis direct en uitsluitend veroorzaakt door materiële schade aan de bij verzekerde in gebruik zijnde zaken, indien deze onmiddellijk en uitsluitend het gevolg is van een hierna vermelde gebeurtenis (…)

ARTIKEL 3.1

BRAND EN BRANDBLUSSING
(…)

ARTIKEL 4

UITGESLOTEN GEBEURTENISSEN EN BEPERKINGEN

(…) ARTIKEL 4.12

OPZET, ROEKELOOSHEID, MERKELIJKE SCHULD

Schade veroorzaakt door verzekeringnemer of verzekerde met opzet, (…)”

2.3.

Op 21 mei 2012 heeft er brand gewoed in [café]. [eiser] heeft van deze brand melding gedaan bij Delta Lloyd c.s.

2.4.

Delta Lloyd c.s. heeft naar aanleiding van de melding van [eiser] nader onderzoek laten verrichten. Daartoe heeft[naam 1] (hierna: [naam 1]), senior tactisch onderzoeker speciale zaken bij Delta Lloyd, [eiser] en zijn partner [partner] (hierna: [partner]) geïnterviewd. In de betreffende – door [naam 1] opgestelde en door [eiser] bewerkte, maar door [eiser] niet ondertekende – gespreksverslagen is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen (waarbij ‘V’ staat voor de door [naam 1] gestelde vragen en ‘A’ voor de daarop gegeven antwoorden):

[eiser] (6 juni 2012):

“(…)

V: Is er sprake van huurachterstanden?

A: Niet meer.

V: Wanneer heeft u die ingelost?

A: Heineken heeft voor mij de huurachterstand van twee maanden ingelost.

(…)

A: Heineken staat garant. Ik heb vervolgens een schuld bij Heineken.

V: Beschrijft u eens hoe uw dag van voor de brand tot aan ontdekking van de brand er op 21 mei 2012 uit zag?

A: (…) Ik ben naar beneden gegaan en de tuin in gegaan. Het gras stond hoog. Ik had een feest in de planning en wilde dat de tuin er goed uitzag. Ik had de hond mee de tuin in genomen. Na enige tijd hoorde ik de hond aanhoudend blaffen en keek ik om. Ik zag rook. Ik ben naar de deur gelopen. Ik voelde druk op de deur en zag rook naar buiten komen. (…) Toen heb ik de brandweer gebeld.

Het schiet mij te binnen dat rondom het moment dat de hond blafte de elektrische kantenmaaier waarmee ik aan het maaien was, was gestopt. Ik dacht toen nog dat ik de stekker er per ongeluk uitgetrokken zou hebben. Dat was niet het geval maar de stroom bleek uitgevallen.

(…)

V: Toen u in de tuin aan het werk was. Wat was er aan deuren en ramen van [café] toen afgesloten?

A: Alle ramen waren gesloten. Magazijndeur onder de carport aan de zijkant van het pand was open. Voor de rest waren alle deuren afgesloten. (…)

V: Is het mogelijk om door de magazijndeur in de bar te komen?

A: Je komt dan rechtstreeks in de bar.

(…)

V: Waarom heeft u twee weken voor de brand een buitendienstmedewerker van uw assurantietussenpersoon aan de zaak gehad?

A: Dat was om de polissen door te nemen. Driessen snapte er helemaal niets meer van. (…)

V: Wat kunt u vertellen over het kunststof krat met daarin tafelrokken?

A: Die gebruik ik met feesten en partijen.

(…)

V: Waarom stond die ochtend het krat bij de bar?

A: Ik had de zaal een paar dagen ervoor aangekleed om foto’s te maken. Die foto’s werden gebruikt voor een brochure of reclamefolder. Ik had de krat op de bar of op de tafel achtergelaten. Er stonden wel meer spullen op de bar.

A: (…) Ik wil zelf nog wat opmerken. Mijn vriendin is ernstig ziek geweest. Ze had keelkanker. Ik had de zaak te koop gezet omdat er andere zaken belangrijker waren dan geld verdienen. Het gaat nu beter met mijn vriendin. Maar ik heb de opdracht tot verkoop van de zaak nog steeds niet ingetrokken, omdat ik daar niet bij stil heb gestaan. (…)

Ik wil nog toevoegen dat de onderzoek locatie totaal overhoop is gehaald en dat allerlei mensen al in de zaal e.d. zijn geweest voordat uw collega [naam 2] zijn technisch onderzoek heeft kunnen doen. (…)”

[partner] (23 augustus 2012):

“(…) V: Tijdens het technisch onderzoek zijn sporen van brandbaar vloeistof, te weten bio-ethanol aangetroffen. (…) Waarvoor wordt bio-ethanol binnen “[café]” gebruikt?

A: Dat kan. Dat wordt gebruikt om de lampen te vullen. [eiser] heeft het weekend voor de brand de zaal aangekleed, de flesjes gevuld, tafels gedekt. Foto’s gemaakt en toen weer alles opgeruimd. (…)

V: Kunt u zich het flesje bio-ethanol voor de geest halen?

A: Ja, dat stond op de bar.

V: Wanneer stond het op de bar?

A: Het weekend want we hebben het gebruikt om de flesjes te vullen. Wat we niet gebruikt hebben hebben we op de bar gezet. Ik denk dat de foto’s door [eiser] op de zondagavond op de computer zijn gezet. Ik kwam toen in de keuken en toen was hij met die computer bezig. (…)

V: U heeft verteld dat [eiser] de foto’s van de aankleding van de zaal op de computer gezet heeft. Op welke computer is dat?

A: Die heeft hij altijd onder staan. Om de hoek in het barretje in de zaal. (…)”

[eiser] (23 augustus 2012):

“(…) V: Volgens deze [de winst & verliesrekening 2011, rb] had u totaal aan opbrengsten uit de zaak: 151.182 euro en aan kosten: 153.394 euro. Dus een tekort van 2.212 euro. Waar leefde u verleden jaar van?

A: Van de zaak. (…)

Al het geld wat binnenkwam, is weer in de zaak gestopt. Als ik aan alle verplichtingen kan voldoen, is de zaak voor mij levensvatbaar. Voor mij alle redenen om met de zaak door te gaan.

(…)

V: (…) Hoeveel bio-ethanol had u in de zaak en waar lag die opgeslagen?

A: Twee, drie flessen. Die stonden op de bar. (…)

V: U heeft verklaard dat u de foto’s op de fotocamera had staan die in de laptoptas zat die bij de brand verloren is gegaan. Waarom bewaarde u de fotocamera in de laptoptas?

A: Omdat ik alles bij de hand wilde hebben. Om de camera aan de computer te zetten en de foto’s op de computer te zetten. Die spullen heb ik altijd beneden.

V: Heeft u deze foto’s dus niet op een computer of laptop opgeslagen?

A: Daar ben ik toen nog niet aan toegekomen.

(…)

V: Wat was het merk van de fotocamera?

A: Casio.

V: Ik merk op dat op de inventarislijst privé een fotocamera van het merk Sony staat.

A: Dat klopt, die lag boven. Dat was een oude camera.

V: Hoe zit het met de laptop die op de inventarislijst privé staat?

A: Ik had boven een laptop en achter de bar een laptop. Ik had meerdere computers.

V: Op de inventarislijst staat 1 laptops vermeld. Hoe kan dat?

A: Dat moeten er twee zijn. Ik heb er twee. De laptop, merk Intell boven is nog in tact. Die lag in de kast. De laptop beneden achter de bar was van Brother of HP. (…)”

2.5.

Onderdeel van het door Delta Lloyd c.s. uitgevoerde onderzoek betrof eveneens een technisch onderzoek uitgevoerd door [naam 2] (hierna: [naam 2]). De bevindingen van [naam 2] zijn opgenomen in een rapport van 18 juni 2012. Conclusie van het rapport is dat de brand het gevolg is geweest van het tot ontbranding brengen van een brandbare vloeistof en dat dit in dit geval uitsluitend een opzettelijke handeling kan zijn geweest.

2.6.

[eiser] heeft Gorissen & Van der Zande Schadeonderzoek B.V. (hierna: Gorissen & Van der Zande) ingeschakeld om eveneens onderzoek te verrichten en daarbij te reageren op het rapport van [naam 2]. In het rapport van Gorissen & Van der Zande van 11 oktober 2012 is opgenomen:

“(…) Gelet op de constateringen van rapporteur moet echter rekening worden gehouden met het feit dat de brand werd veroorzaakt door een defect / mankement aan één van de gloeilampen boven de bar.

(…) Ten tijde van de brand, die op een maandagmiddag woedde, was u zelf in/bij het pand aanwezig. Bovendien stonden de plaatselijke kermis en het EK-voetbal voor de deur en stonden meerdere feesten gepland. Bij dergelijke festiviteiten wordt over het algemeen extra omzet gegenereerd. (…)

dat sprake is van brandstichting en een daarmee gepaard gaand motief kan naar de mening van rapporteur dan ook geen stand houden. (…)”

2.7.

Delta Lloyd c.s. heeft tegen [eiser] aangifte gedaan van opzettelijke brandstichting alsmede poging tot oplichting.

2.8.

[eiser] is meerdere malen als verdachte gehoord. In de van deze verhoren opgemaakte processen-verbaal is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

25 september 2012 om 9:40 uur:

“(…)

A: Ik heb twee laptops. Eentje een oude had ik in het cafe staan en eentje boven in mijn woning. Deze was redelijk nieuw (…)

V: Je zegt dat je de ruimte hebt aangekleed en dat je foto’s hebt gemaakt van de zaal. Waar zijn deze foto’s?

A: Die moest ik nog op de laptop zetten. Daar was ik nog niet aan toe gekomen.

V: Met welke camera zijn die foto’s gemaakt?

A: Met een zilvergrijze Sony.

(…) Ik heb twee camera’s. Dat is die Sony en een zwarte Casio. Normaal maak ik de foto’s met de zwarte Casio, maar die was kapot. De lens gaat niet meer open.

(…)

V: Waar is die camera [de Sony, rb]?

A: Die lag bij de bar in de zaal.

(…)

V: Op de grond in de zaal is nabij de bar een flesje bio-ethanol aangetroffen. Wat kun je daarover verklaren?

A: Die zijn aanwezig geweest. Die stonden op de bar. Het waren twee a drie flesjes. (…)

V: Waar heb je de computer en de camera gelaten?

A: De camera lag op de bar van de zaal en de laptop lag in een laptoptas. (…)

V: Door collega’s is een computer van het merk HP (…) inbeslaggenomen en onderzocht. (…) Verder is door collega’s een camera van het merk Casio (…) inbeslaggenomen. (…)”

25 september 2012 om 13:05 uur:

“(…) V: Bij de onderzoeker van de verzekeringsmaatschappij geef je aan dat je foto’s van de zaal hebt gemaakt met de camera die bij de brand verloren is gegaan. Hoe kan dat?

A: Dan heb ik me vergist. In de merken. De Sony is met de brand verloren gegaan.

V: Je zegt dat tegen mij dat er een laptop verloren is gegaan bij de brand een Intell of Vobis. Je had de HP boven staan. Klopt dat?

A: Ja.

V: Hoe kan het dan dat je tegen de onderzoeker van de verzekeringsmaatschappij zegt dat je boven een Intell had staan die nog intact is en dat beneden in de bar een HP of Brother laptop stond?

A: (…) Ik kan me vergissen in de merken van de computers. (…)

V: Waarom heb je op internet gezocht naar informatie met betrekking tot het aanvragen van een faillissement?

A: Ik wilde weten wat de consequenties daarvan zijn. (…) Informatie inwinnen mag altijd. (…)

V: Waarom ben je op 21 april 2012 foto’s gemaakt met je telefoon van je inboedel?

A: Ik weet het niet. Ik maak wel vaker foto’s met mijn telefoon.

V: Jij zet deze foto’s weg onder een mapje verzekering. Dit doe je een maand voor de brand. Wat kun je hierover verklaren?

A: Dit zal een update zijn. Ik weet het niet. Ik kan het me niet herinneren dat ik die foto’s heb gemaakt. Ik weet er niks van. (…)

V: je hebt gezegd dat de brandweer de laptoptas nadat deze aan jou was gegeven terug heeft gelegd in de zaak. Jij hebt gezegd dat de tas in de keuken was neergelegd dat klopt?

A: Daar heb ik toen die tas voor het laatst zien liggen. (…)”

2.9.

Bij brief van 10 december 2012 heeft het Openbaar Ministerie aan de advocaat van [eiser] bericht dat [eiser] niet vervolgd zal worden omdat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is.

2.10.

Partijen hebben gezamenlijk de besloten vennootschap I-TEK B.V. (hierna: I-TEK) verzocht om als onafhankelijke deskundige op treden met betrekking tot (kort gezegd) de oorzaak van de brand. In het door I-TEK opgestelde rapport van 27 maart 2014 is het volgende opgenomen:

“(…) Op grond van het hierboven omschreven dossieronderzoek kan het volgende worden gesteld:

 Er is een duidelijk verschil in aantasting aantastingen van het ‘dichte’ en ‘open’ gedeelte van de binnenzijde van de bar.

 (…) is het onaannemelijk dat de brand op het werkblad voor de bierglashouders de brand op het bovenblad heeft veroorzaakt en lijkt er sprake te zijn van twee afzonderlijke brandhaarden. (…)

 Op het werk- en bovenblad zijn geen sporen aangetroffen die de ernstige aantasting daarvan zouden kunnen verklaren, met uitzondering van het feit dat op deze plaats een ontbrandbare (vloei-)stof aanwezig is geweest. (…)

 De aantasting van de voorzijde van de bar en de bovenzijde van de voetensteun kan uitsluitend zijn ontstaan doordat er op de voetensteun brandbaar materiaal aanwezig is geweest, zoals een vluchtige brandbare vloeistof. Deze stof moet daarbij over de voetensteun zijn uitgegoten, dan wel vanaf de gehele lengte van het bovenblad naar beneden zijn gestroomd.

 Op de plaats waar op de bar drie kunststof flessen met bio ethanol zouden hebben gestaan werden geen aftekeningen aangetroffen die er op zouden kunnen duiden dat deze flessen daar daadwerkelijk hebben gestaan.

 Buiten de door Delta Lloyd aangetroffen fles met bio ethanol werden de twee andere flessen, dan wel restanten daarvan door de beide onderzoekers niet aangetroffen.

 Op de vloer onder de aldaar aangetroffen restanten van een krat werd bio ethanol aangetroffen. (…)

 Het is aannemelijk dat gelet op de eigenschappen van de bio ethanol (uiterst brandbaar en erg vluchtig) de bio ethanol reeds voor het uitbreken van de brand onder dit krat aanwezig is geweest.

 Indien tijdens de brand er bio ethanol uit de flessen zou zijn gestroomd toen deze op de bar stonden, is het aannemelijk dat de bio ethanol bij het uitstromen grotendeels zou zijn verbrand.

 De mate en wijze van aantasting van de gehele bar wijst beslist niet op de aanwezigheid van drie flessen bio ethanol die op de bar hebben gestaan, vervolgens lek zijn geraakt en waarvan de inhoud daarvan zich daarna over het gehele bovenblad van de bar en de voetensteun heeft verspreid.

 (…)

 Uitgesloten kan worden dat glasscherven van een kapot gesprongen lamp de brand hebben ingeleid.

 De conclusie (…) wordt gedeeld dat de hypothese dat de gloeidraad de brand heeft veroorzaakt uiterst onwaarschijnlijk, zo niet onmogelijk is. (…)

Met betrekking tot het kapot springen van de lamp als oorzaak van de brand dient nadrukkelijk nog het volgende te worden opgemerkt. Indien een kapot gesprongen lamp wel de brand zou hebben veroorzaakt, zoals door Van der Zande wordt gesteld en welke stelling door mij niet wordt gedeeld, is onder andere het verschil in aantasting van de binnenzijde van de onderkasten van de bar, de aantasting van de voorzijde van de bar en de ernstige aantasting van de doorgang van de zaal naar het café niet te verklaren.

(…)
CONCLUSIE

Gezien het vorenstaande kan naar mijn mening geconcludeerd worden, dat de brand in het pand op het schadeadres het gevolg is gewest van het bijbrengen van vuur (brandstichting) waarbij men gebruik heeft gemaakt van een brandversnellend middel, zeer waarschijnlijk bio ethanol.

(…)

Ik vind het zeer opmerkelijk dat het dienblad met de glazen flessen met ethanol die zichtbaar zijn op de door de brandweer vervaardigde foto (…) ten tijde van het onderzoek door Delta Lloyd en Van der Zande niet meer aanwezig is. Op één foto van Delta Lloyd is een aftekening zichtbaar op de tafel waar het dienblad heeft gestaan. Gesteld kan worden dat op deze plaats het dienblad met de flessen moet hebben gestaan. Indien dit dienblad met flessen bewust voorafgaande aan het technisch onderzoek is weggehaald kan worden verondersteld dat de persoon die daarvoor verantwoordelijk is geweest er belang bij had dat (de inhoud van) deze flessen niet werden betrokken in het onderzoek. (…)

Het is verder opmerkelijk te noemen dat er maar één fles met bio ethanol is aangetroffen, terwijl er volgens opgave drie aanwezig zouden zijn. Er zijn geen sporen aangetroffen van de overige twee flessen. (…)

Uit het eerdergenoemde proces-verbaal van de rechtbank blijkt, dat de opdrachtgever, [naam 3], heeft verklaard dat niet zoals door verzekeraars is betoogd het pand ‘potdicht’ zat. Uit productie 11 van [naam 3] blijkt dat de brandweer heeft gezegd dat de deur open stond. (Deze productie heb ik niet in de ter beschikking gestelde documenten aangetroffen). Niet genoemd wordt welke deur dit betrof.

Indien zoals door Delta Lloyd wordt gesteld het pand ‘potdicht’ is geweest kan op grond daarvan worden geconcludeerd dat een sleutelhouder in negatieve zin bij het ontstaan van de brand betrokken moet zijn.

Indien het pand echter niet hermetisch afgesloten is geweest, kan niet worden uitgesloten dat een (onbekende) derde de brand heeft gesticht.

Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat het dan wel zeer opmerkelijk is dat na de brand het dienblad met de flessen met bio ethanol (spoorloos) is verdwenen. Het belang dat een (onbekende) derde bij het wegmaken van de flessen heeft gehad, is niet bekend. (…)”

2.11.

Delta Lloyd c.s. is niet tot uitkering van enig bedrag onder de verzekeringsovereenkomst overgegaan.

2.12.

Op 22 mei 2012 hebben partijen een akte benoeming van experts ondertekend. Hierin is opgenomen dat door de ondertekende experts de schade zal worden getaxeerd en dat dit als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade zal hebben te gelden. Op 30 januari 2013 hebben de experts een akte van taxatie opgesteld. Hierbij zijn schadeposten opgenomen voor (kort gezegd) de inventaris, het huurdersbelang, goederen en bijkomende kosten. Bij de posten voor de inventaris en het huurdersbelang is onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin er geherinvesteerd zou worden en de situatie waarin dat niet zou gebeuren.

2.13.

[eiser] heeft zijn onderneming inmiddels gestaakt.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert na wijziging van eis – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

3.1.1.

een verklaring voor recht dat Delta Lloyd c.s., ieder voor hun aandeel, uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten gehouden is tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van de brand op 21 mei 2012, waarbij als uitgangspunt voortzetting van de onderneming zal gelden,

3.1.2.

veroordeling van Lloyd’s of London tot betaling bij wijze van voorschot van
€ 53.999,38 dan wel € 51.652,76, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente,

3.1.3.

veroordeling van Scharzmeer tot betaling bij wijze van voorschot van € 13.495,46 dan wel € 12.909,00, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente,

3.1.4.

veroordeling van China Insurance Company tot betaling bij wijze van voorschot van € 20.251,96 dan wel € 19.371,85, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente,

3.1.5.

veroordeling van Delta Lloyd tot betaling bij wijze van voorschot van € 99.310,58, althans € 34.187,58, althans € 32.426,46, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, aldus dat indien en voor zover gedaagden 1 tot en 3 meer betalen dan waartoe zij op grond van hun draagplicht in de verhouding met gedaagde 4 gehouden zijn, gedaagde 4 voor dat deel is bevrijd, vermeerderd met de wettelijke rente,

3.1.6.

hoofdelijke veroordeling van Delta Lloyd c.s., althans ieder voor hun aandeel, tot betaling van € 7.420,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,

3.1.7.

hoofdelijke veroordeling van Delta Lloyd c.s., althans ieder voor hun aandeel, in de proceskosten waaronder begrepen de nakosten.

3.2.

[eiser] stelt hiertoe – kort gezegd – dat schade als gevolg van brand onder de verzekeringsovereenkomsten gedekt is, zodat Delta Lloyd c.s. tot uitkering over dient te gaan.

3.3.

Delta Lloyd c.s. voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op i) de vraag of er onder de verzekeringsovereenkomst(en) dekking bestaat en, zo ja, ii) de vraag naar de omvang van de schade.

Dekking

4.2.

Tussen partijen staat vast dat de schade die zich als gevolg van de brand heeft voorgedaan kwalificeert als schade die op grond van artikel 3.1 van de polisvoorwaarden ‘Uitgebreide verzekering bedrijven, instellingen en praktijken’ en artikel 3 van de polisvoorwaarden ‘Uitgebreide Brand Bedrijfsschadeverzekering voor winkels en handelsbedrijven’ (zie 2.2.1 en 2.2.2) in beginsel onder de verzekeringsovereenkomst is gedekt.

4.3.

De rechtbank zal voor wat betreft de vraag naar de oorzaak van de brand aansluiten bij de conclusie(s) uit het rapport van I-TEK. Partijen hebben I-TEK immers gezamenlijk ingeschakeld om onderzoek naar deze vraag te verrichten. Gronden om desalniettemin van dit rapport af te wijken doen zich niet voor. Daarbij geldt dat de omstandigheid dat uit het rapport ook blijkt dat de situatie in het pand op het moment dat de eerste onderzoeken werden verricht verschilde van de situatie in het pand tijdens (of kort na) de brand, anders dan [eiser] meent, niet kwalificeert als een dergelijke grond. Niet is immers gebleken dat de situatie in het pand dusdanig is gewijzigd dat de oorzaak van de brand niet meer vast valt te stellen. [eiser] heeft hierover ook geen concrete stelling ingenomen. Voorts mag worden aangenomen dat als de oorzaak van de brand niet goed (met voldoende zekerheid) vast te stellen zou zijn, de deskundige van I-TEK hiervan in het rapport melding zou hebben gemaakt.

4.4.

Conform het rapport van I-TEK zal bij de navolgende beoordeling dan ook als vaststaand worden aangenomen dat er op 21 mei 2012 sprake is geweest van brandstichting en dat daarbij gebruik is gemaakt van bio-ethanol als brandversnellend middel.

Brandstichting

4.5.

Delta Lloyd c.s. heeft zich primair beroepen op de dekkingsuitsluiting zoals opgenomen in artikel 4.9 respectievelijk 4.12 van de polisvoorwaarden, inhoudende dat van dekking is uitgesloten schade met opzet veroorzaakt door verzekeringnemer of verzekerde. Delta Lloyd c.s. heeft daartoe gesteld dat [eiser] degene is geweest die de brand heeft gesticht. Dit is door [eiser] betwist.

4.6.

Het is, gelet op de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan Delta Lloyd c.s. om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, op grond waarvan in rechte als vaststaand kan worden aangenomen dat [eiser] degene is geweest die de brand heeft gesticht. Daarbij geldt dat, te meer nu [eiser] strafrechtelijk niet voor brandstichting is vervolgd, de bewijsrechtelijke lat voor Delta Lloyd c.s. hoog ligt. Het moet boven een redelijke mate van twijfel verheven zijn dat [eiser] degene is geweest die de brand heeft gesticht.

4.7.

Als door Delta Lloyd c.s. gesteld en door [eiser] niet (voldoende) betwist kunnen daarbij de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen: i. [eiser] had toegang tot het pand en bevond zich ten tijde van de brand – alleen – in de nabije omgeving van het pand,

ii. de onderneming van [eiser] draaide in 2011 en 2012 met (enig) verlies en [eiser] had, zowel zakelijk als privé, enkele schulden,

iii. kort voor de brand heeft [eiser] op internet informatie opgezocht over het aanvragen van zijn eigen faillissement,

iv. in april 2012 heeft [eiser] foto’s gemaakt van (de inboedel van) het pand, welke foto’s hij op zijn computer onder de map ‘verzekeringen’ heeft opgeslagen,

v. de onderneming van [eiser] stond als te koop aangeboden en

vi. er is kort voor de brand op verzoek van [eiser] iemand van de buitendienst van Driessen langs geweest om de verzekeringsdekking te controleren.

4.8.

Delta Lloyd c.s. heeft verder groot belang gehecht aan hetgeen [eiser] – volgens Delta Lloyd c.s. onwaarachtig – heeft verklaard over de (reden voor de) aanwezigheid van de als brandversnellend middel gebruikte bio-ethanol in het pand. Hieromtrent wordt als volgt overwogen.

4.9.

[eiser] heeft de aanwezigheid van de bio-ethanol in het pand blijkens de gespreksverslagen van 6 juni 2012 en 23 augustus 2012 als volgt verklaard. De dag voor de brand (dus op 20 mei 2012) heeft [eiser] glazen flesjes met een brandlont erin, gevuld met bio-ethanol. Deze flesjes werden gebruikt om de zaal aan te kleden. Dit was nodig omdat [eiser] op 20 mei 2012 foto’s heeft gemaakt voor een nieuwe promotiefolder voor [café]. Deze foto’s heeft [eiser] gemaakt met een Casio camera. Na afloop heeft hij twee of drie kunststof flessen met bio-ethanol op de bar laten staan. Daarnaast stonden er nog een aantal van de glazen flesjes met brandlont gevuld met bio-ethanol op een dienblad in het café. De Casio camera heeft hij vervolgens in de laptoptas die in het café lag opgeborgen. [eiser] was er zondag nog niet aan toegekomen om de foto’s op de laptop te zetten, aldus – steeds – [eiser] blijkens de gespreksverslagen van 6 juni 2012 en 23 augustus 2012.

4.10.

Uit het rapport van I-TEK blijkt dat er op de plaats waar op de bar volgens [eiser] de (twee of) drie kunststof flessen met bio-ethanol zouden hebben gestaan geen aftekeningen zijn aangetroffen die er op wijzen dat de flessen daar daadwerkelijk hebben gestaan en dat de mate en wijze van aantasting van de bar niet wijst op een situatie waarin er drie flessen bio-ethanol op de bar hebben gestaan. Er is bovendien slechts één kunststof fles met bio-ethanol teruggevonden in het pand en deze fles bevond zich niet op de bar (maar op de grond tussen stoelen). Door [naam 2] is in zijn rapport opgenomen dat er restanten van de flessen met bio-ethanol zouden moeten zijn aangetroffen, ook als de flessen in de brand grotendeels verloren zouden zijn gegaan. Dit laatste is door geen van de andere deskundigen (afdoende) ontkracht. Op basis van deze bevindingen van de deskundigen moet derhalve worden vastgesteld dat de kunststof flessen bio-ethanol zich tijdens de brand niet op de plek bevonden waar ze volgens [eiser] hadden moeten staan. Voor zover [eiser] hieromtrent heeft aangevoerd dat er een onbekende derde zou zijn geweest die de kunststof flessen bio-ethanol kort na de brand (maar voor het onderzoek van de deskundigen) heeft weggenomen, wordt hij hierin niet gevolgd. In dat geval zouden er immers wel sporen, zoals aftekeningen, op de bar zichtbaar moeten zijn geweest.

4.11.

Ten aanzien van de glazen flesjes met brandlont en bio-ethanol is op een foto gemaakt door de brandweer te zien dat een aantal van deze flesjes kort na de brand op een dienblad op een bartafel stonden. In het rapport van [naam 2] is opgenomen dat op het moment dat [naam 2] zijn onderzoek verrichtte, het dienblad verdwenen was. Dat betekent dat er iemand is geweest die na de brand het dienblad heeft doen verdwijnen. Vast staat dat er kort na de brand diverse mensen, waaronder [eiser], in het café aanwezig zijn geweest. Deze mensen, dus ook [eiser], zullen in beginsel allen de gelegenheid hebben gehad om het dienblad mee te nemen. Daarbij overweegt de rechtbank nog dat het volstrekt niet plausibel is dat het [naam 2] is geweest die het dienblad heeft doen verdwijnen, zoals [eiser] suggereert, zodat hieraan voorbij zal worden gegaan.

4.12.

Vast staat inmiddels dat [eiser] onjuist heeft verklaard over het merk van de camera waarmee hij de foto’s voor de folder zou hebben gemaakt. Tegenover Delta Lloyd c.s. heeft [eiser] immers verklaard dat hij de foto’s heeft gemaakt met een camera van het merk Sony en dat deze camera bij de brand verloren is gegaan. De betreffende camera is bij een latere politie-inval echter aangetroffen in de woning van de partner van [eiser]. Op deze camera zijn geen op 20 mei 2012 gemaakte foto’s voor de folder aangetroffen. Eerst op het moment dat hij hiermee is geconfronteerd is door [eiser] (tegenover de politie) verklaard dat hij de foto’s in werkelijkheid heeft gemaakt met een camera van het merk Casio en dat het juist die camera is die in de brand verloren is gegaan. Het voorgaande betekent dat [eiser] onjuist heeft verklaard over het merk van de camera waarmee hij op 20 mei 2012 foto’s zou hebben gemaakt voor de folder. Dat [eiser] zich simpelweg zou hebben vergist in de merken, zoals hij aanvoert, maakt dat op zichzelf niet anders.

4.13.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn bovenstaande omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, onvoldoende om als vaststaand, althans met voldoende mate van zekerheid, te kunnen aannemen dat [eiser] de brand heeft gesticht dan wel daarbij betrokken is geweest. Daartoe geldt het volgende.

4.13.1.

[eiser] is door het Openbaar Ministerie wegens gebrek aan bewijs uiteindelijk niet vervolgd voor brandstichting dan wel oplichting.

4.13.2.

Voldoende staat vast dat [eiser] op 20 mei 2012 foto’s voor een folder heeft gemaakt en daarbij gebruik heeft gemaakt van bio-ethanol. De verklaring van [eiser] hieromtrent wordt immers ondersteund door de verklaring van [partner] en door de aangetroffen sporen in het café. Hiertegen over is door Delta Lloyd c.s. onvoldoende verweer gevoerd. Er is immers wel een verbrande laptop en een verbrande camera aangetroffen. Dat [eiser] een ander merk camera heeft genoemd dan het merk van de camera die hij daarbij gebruikt moet hebben is vervolgens (in dit kader) niet van cruciaal belang.

4.13.3.

Dat het [eiser] is geweest die de kunststof flessen bio-ethanol voor de brand en het dienblad met glazen flesjes gevuld met bio-ethanol na de brand heeft weggehaald / verplaatst, kan voorts niet met zekerheid worden vastgesteld. Het kan immers niet worden uitgesloten dat een onbekende derde (de brandstichter) dit heeft gedaan. Daarbij is van belang dat het pand (zie hierna) niet hermetisch was afgesloten, zodat een eventuele derde zich toegang tot het pand had kunnen verschaffen. Het valt ook niet goed in te zien welk belang [eiser] bij het doen verdwijnen van de flessen bio-ethanol zou hebben gehad, nu [eiser] vanaf het eerste moment dat hij werd geconfronteerd met de aanwezigheid van bio-ethanol in het café heeft erkend dat hij bio-ethanol in het café had gebruikt. De aanwezigheid van de flessen bio-ethanol zou derhalve enkel de lezing van [eiser] ondersteunen.

4.13.4.

De stelling van Delta Lloyd c.s. dat het pand hermetisch was afgesloten ten tijde van de brand – hetgeen er op zou duiden dat enkel iemand met een sleutel van het pand de brand zou hebben kunnen stichten – wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. [eiser] heeft immers een e-mail van 25 februari 2013 in het geding gebracht waarin door de bevelvoerder van de brandweer is geschreven dat er bij de brand een zijdeur van het pand openstond. Hierop is door Delta Lloyd c.s. onvoldoende concreet gereageerd. Het door Delta Lloyd c.s. gedane bewijsaanbod, strekkende tot het leveren van bewijs dat de bevelvoerder tegen [naam 2] zou hebben gezegd dat het pand hermetisch was afgesloten, wordt gepasseerd. Het gaat er immers niet om wat de bevelvoerder tegen [naam 2] heeft gezegd, maar om wat de feitelijke situatie is geweest. Die was dat een zijdeur van het pand niet afgesloten was. Een onbekende derde kan het pand dan ook hebben betreden, zoals ook ITEK vaststelt.

4.13.5.

De rechtbank onderkent ten slotte dat de onder 4.6 genoemde feiten en omstandigheden voor [eiser] belastend zijn en [eiser] in ieder geval een motief voor de brandstichting verschaffen, maar deze feiten en omstandigheden zijn – mede gelet op het voorgaande en met name in het licht van de niet afgesloten deur – desalniettemin onvoldoende om tot de conclusie te dwingen dat [eiser] ook daadwerkelijk de brandstichter is geweest. Daarbij is mede van belang dat het moment van de brand, qua financiën, op een voor [eiser] ongunstig moment kwam, omdat er diverse grote evenementen voor de deur stonden (EK voetbal, lokale kermis) waarbij [eiser] een aanzienlijke omzet zou hebben kunnen behalen en dat voor de genoemde feiten en omstandigheden door [eiser] steeds ook een andere, plausibele, verklaring is gegeven.

4.14.

Slotsom is dan ook dat niet is komen vast te staan, althans dat niet boven een redelijke mate van twijfel verheven is, dat [eiser] de brand heeft gesticht. Dat maakt dat het beroep van Delta Lloyd c.s. op de dekkingsuitsluiting zoals opgenomen in artikel 4.9 respectievelijk 4.12 van de polisvoorwaarden niet slaagt.

Verval recht op uitkering

4.15.

Subsidiair heeft Delta Lloyd c.s. zich beroepen op artikel 7:941 lid 5 BW dan wel artikel 7:941 lid 4 BW en daartoe aangevoerd dat [eiser] onjuiste mededelingen heeft gedaan tegenover Delta Lloyd c.s. en dus opzettelijk heeft getracht Delta Lloyd c.s. te misleiden. [eiser] heeft dit betwist.

4.16.

Uit het bovenstaande volgt dat met betrekking tot de (reden van de) aanwezigheid van de flessen bio-ethanol, het aantal flessen bio-ethanol, het dienblad met glazen flessen en het open staan van een deur van het pand niet kan worden vastgesteld dat [eiser] opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan. Voor zover Delta Lloyd c.s. heeft gesteld dat [eiser] ook onwaarachtig heeft verklaard over het merk van de camera, het verloren zijn gegaan van de laptop en de plaats waar een krat stond leidt dit evenmin tot verval van het recht op uitkering. Zelfs als wordt aangenomen dat [eiser] hierover onjuist heeft verklaard (wat ten aanzien van het merk van de camera inmiddels vaststaat) geldt dat gesteld noch gebleken is dat Delta Lloyd c.s. hierdoor in een redelijk belang is geschaad (hetgeen op grond van artikel 7:941 lid 4 BW een vereiste voor verval van het recht op uitkering is) dan wel dat [eiser] de opzet heeft gehad om Delta Lloyd c.s. te misleiden (hetgeen op grond van artikel 7:941 lid 5 BW een vereiste voor verval van het recht op uitkering is). Dat maakt dat Delta Lloyd c.s. onvoldoende heeft gesteld om zich succesvol op verval van dekking op grond van voornoemde artikelen te kunnen beroepen.

Tussenconclusie

4.17.

Delta Lloyd c.s. is derhalve gehouden onder de verzekeringsovereenkomst(en) dekking te verlenen ten aanzien van de schade als gevolg van de brand.

Omvang schade

4.18.

[eiser] en Delta Lloyd c.s. hebben gezamenlijk experts benoemd die de schade hebben getaxeerd. In de betreffende akte van benoeming is opgenomen dat de taxatie door de experts als uitsluitend bewijs van de omvang van de schade zal hebben te gelden. In de akte van taxatie hebben de experts vervolgens de omvang van de schade vastgesteld.

4.19.

[eiser] vordert thans een voorschot op de uit te betalen verzekeringspenningen, omdat hij van mening is dat de akte van taxatie op grond van artikel 7:904 BW vernietigbaar is. [eiser] heeft de daadwerkelijke vernietiging van de akte van taxatie echter niet ingeroepen. Dat betekent dat de rechtbank uit zal gaan van de geldigheid van de akte van taxatie en bij de omvang van de schade bij deze akte aan zal sluiten.

4.20.

Daarbij resteert nog de vraag of [eiser] recht heeft op uitkering op grond van i) de situatie dat de onderneming zou zijn voortgezet of ii) de situatie dat de onderneming is beëindigd. Vast staat dat de onderneming feitelijk is gestaakt. Dat [eiser] de onderneming – in geval van tijdige uitkering van de verzekeringspenningen – wel zou hebben voortgezet is onvoldoende gebleken. Daarbij acht de rechtbank mede van belang dat de financiële situatie van de onderneming al voor de brand niet rooskleurig was en dat [eiser] al onderzoek had gedaan naar het aanvragen van zijn faillissement. Door [eiser] zijn ook geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit het tegendeel kan worden afgeleid. De vordering van [eiser] zal dan ook worden toegewezen op basis van situatie ii).

Overig

4.21.

De vorderingen van [eiser] zullen, gelet op het voorgaande, worden toegewezen als na te melden.

4.22.

[eiser] heeft gesteld dat hij kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte heeft gemaakt. Op deze vordering is het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing omdat het verzuim is ingetreden na 1 juli 2012. De rechtbank stelt vast dat [eiser] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Op grond van de geldende tarieven is toewijsbaar
€ 6.675,00.

4.23.

Delta Lloyd c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 76,17

- griffierecht € 1.436,00

- salaris advocaat €
3.552,50(2,5 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 5.064,67

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat Delta Lloyd c.s., ieder voor hun aandeel, uit hoofde van de onderhavige verzekeringsovereenkomsten gehouden is tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden ten gevolge van de brand op 21 mei 2012,

5.2.

veroordeelt Lloyd’s of London tot betaling bij wijze van voorschot van
€ 51.652,76, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 september 2012 tot aan de dag der voldoening,
5.3. veroordeelt Scharzmeer tot betaling bij wijze van voorschot van € 12.909,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 september 2012 tot aan de dag der voldoening,

5.4.

veroordeelt China Insurance Company tot betaling bij wijze van voorschot van
€ 19.371,85, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 september 2012 tot aan de dag der voldoening,

5.5.

veroordeelt Delta Lloyd tot betaling bij wijze van voorschot van € 32.426,46 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 september 2012 tot aan de dag der voldoening,
aldus dat indien en voor zover Lloyd’s of London, Schwarzmeer en China Insurance Company meer betalen dan waartoe zij op grond van de hun draagplicht in de verhouding met Delta Lloyd gehouden zijn, Delta Lloyd voor dat deel bevrijd is,

5.6.

veroordeelt Delta Lloyd c.s. hoofdelijk tot betaling van € 6.675,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,

5.7.

veroordeelt Delta Lloyd c.s. hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 5.064,67

5.8.

veroordeelt Delta Lloyd c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Delta Lloyd c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.9.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.10.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, rechter, bijgestaan door mr. M.E.A. Möhring, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2015.^[1]