Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/559597 / HA ZA 14-185
Vonnis van 25 februari 2015
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
BANK OF AMERICA MERRIL LYNCH INTERNATIONAL,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
eiseres,
advocaat mr. S.A.J. van Rossum te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEHMAN BROTHERS TREASURY CO. B.V. IN LIQUIDATIE,
gevestigd te Schiphol (Amsterdam),
gedaagde,
advocaat mr. B.T.M. van der Wiel te Amsterdam.
Partijen zullen hierna MLI en LBT genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van de op 7 maart 2013 in het faillissement van LBT gehouden verificatievergadering, waarin de rechter-commissaris MLI en LBT – nu deze niet verenigd konden worden – naar de handelsrol van de rechtbank, Afdeling privaatrecht, van woensdag 12 maart 2014 om 10.00 uur heeft verwezen;
- de akte van LBT houdende verzoek tot overname / hervatting van de procedure ex artikel 122a, tweede lid, Faillissementswet;
- de conclusie van eis van MLI met producties;
- de conclusie van antwoord van LBT met producties;
- het tussenvonnis van 10 september 2014 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
- de akte houdende wijziging eis van MLI;
- het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2015 met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
LBT maakte onderdeel uit van een groep vennootschappen en financiële instellingen (de “Lehman Brothers-groep”). Binnen de Lehman Brothers-groep trad LBT op als voornaamste financieringsmaatschappij. In die hoedanigheid gaf LBT “notes” uit en leende de opbrengst daarvan door aan Lehman Brothers Holdings Inc. (LBHI), de topholding van de Lehman Brothers-groep en de voormalige indirecte aandeelhouder van LBT.
2.2.
De notes zijn financiële instrumenten. De houder van notes verkreeg tegen betaling bij uitgifte (of bij latere verkrijging na uitgifte) jegens LBT recht op betaling van een bepaald bedrag aan het einde van de looptijd van de betreffende notes (Maturity). LBT gaf de notes uit in series onder een “debt issuance” programma, sinds 24 juli 2007 onder het U.S.$ 100,000,000,000 Euro Medium Term Note Program van LBHI, LBT en Lehman Brothers Bankhaus AG (hierna: het EMTN Program). De op de onder het EMTN Program uitgegeven notes toepasselijke (contractuele) voorwaarden zijn steeds vastgelegd in het prospectus van het EMTN Program van 24 juli 2007 (het “Base Prospectus”) en de daarin vervatte Terms and Conditions tezamen met de toepasselijke voorwaarden (de “Final Terms”) voor de betreffende serie. De hoogte van het door de gerechtigde aan het einde van de looptijd te ontvangen bedrag (gedefinieerd als het “Redemption Amount”) volgt uit de op de betreffende note toepasselijke voorwaarden (de “Final Terms”) en was veelal afhankelijk van referentiewaarden zoals aandelen-, index- of andere koersen en/of het al dan niet intreden van kredietrisico’s. Ook het moment waarop het Redemption Amount opeisbaar wordt volgt uit de op de betreffende note toepasselijke voorwaarden. Betaling van het Final Redemption Amount wordt steeds gegarandeerd door LBHI.
2.3.
MLI is houdster van notes uitgegeven door LBT met International Securities Identification Number (ISIN) XS0356126705, onder (intern) serienummer 10321, en met een nominale waarde van € 4.000.000,-. MLI houdt alle notes van deze soort (hierna: de MLI Notes).
2.4.
LBT is op 8 oktober 2008 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. R.J. Schimmelpenninck en (op 13 oktober 2009) mr. F. Verhoeven als curatoren (hierna: de curatoren). Ten tijde van haar faillissement had LBT 3.789 verschillende series notes uitstaan, waaronder de MLI Notes.
2.5.
LBT heeft een akkoord in het faillissement (hierna: het Akkoord) aangeboden aan haar crediteuren. MLI heeft een concurrente vordering ten bedrage van € 21.316.455,70, contant te maken naar de waarde per 8 oktober 2009, ingediend in het faillissement van LBT. De curatoren hebben de vordering gedeeltelijk erkend, te weten voor een bedrag van € 967.046,-, en de resterende vordering ten bedrage van € 20.349.408,70 op de lijst van voorlopig betwiste vorderingen geplaatst.
2.6.
Op 7 maart 2013 vond de verificatievergadering plaats. De curatoren hebben hun betwisting van de resterende vordering van MLI in deze vergadering gehandhaafd. LBT heeft de resterende vordering in deze vergadering eveneens betwist.
2.7.
Het Akkoord is in de verificatievergadering bij stemming aangenomen en op 22 maart 2013 door de rechtbank gehomologeerd. Het Akkoord is op 3 april 2013 in kracht van gewijsde gegaan. Als gevolg hiervan is het faillissement van LBT geëindigd en zijn de curatoren uit hun functie ontheven. Op diezelfde dag is LBT op grond van het Akkoord ontbonden met de benoeming van de (voormalig) curatoren tot vereffenaars.
2.8.
Het Akkoord voorziet in waardering van de vorderingen uit notes op basis van waarderingsprincipes neergelegd in paragraaf 6.4.5 van het tiende openbare verslag in het faillissement van LBT van 11 november 2011 (de “Definitive Valuation Principles”). Conform de Definitive Valuation Principles wordt aan de hand van de relevante waarderingsregels uit de Faillissementswet per note berekend voor welk bedrag de desbetreffende note in het faillissement kan worden toegelaten: de “Admissible Amount”.
2.9.
Uitgangspunt bij de waardering van notes volgens de Definitive Valuation Principles zijn de op de notes toepasselijke (contractuele) voorwaarden, wat betreft de MLI Notes neergelegd in het Base Prospectus, met name de daarin vervatte Terms en Conditions, en de Final Terms van 2 april 2008 (hierna gezamenlijk te noemen: de Voorwaarden).
2.10.
In verband met de uitgifte van de MLI Notes zijn LBT en Lehman Brothers Special Financing Inc. (LBSF) eveneens op 2 april 2008 een swaptransactie aangegaan (hierna: de Swap Agreement). De Swap Agreement strekte ertoe zeker te stellen dat LBT aan het einde van de looptijd van de MLI Notes de Final Redemption Amount aan de gerechtigde kan betalen doordat LBSF (de “Swap Counterparty”) dit bedrag op grond van de Swap Agreement aan LBT is verschuldigd. De voorwaarden van de Swap Agreement zijn neergelegd in de Swap Confirmation, die als annex 1 in de Final Terms is opgenomen. Op de Swap Agreement zijn van toepassing de (kort weergegeven) 2003 ISDA Credit Derivatives Definitions (hierna: de ISDA Definitions).
2.11.
De Voorwaarden bepalen dat het op de MLI Notes aan het einde van de looptijd uit te betalen Redemption Amount afhankelijk is van het al dan niet intreden van kredietrisico’s ten aanzien van in de Final Terms bedoelde “Reference Entities”. Voor het bedrag waarop MLI recht heeft uit hoofde van een MLI Note bepaalt artikel 22 van de Final Terms het volgende:
“Final Redemption Amount of each Note: (…) the Final Redemption Amount payable in respect of each Note on the Scheduled Maturity Date (the “Redemption Amount”) shall be an amount (…) being equal to the greater of:
(a) the Aggregate Outstanding Nominal Amount as at the Final Cut-off Date divided by the Number of Notes; and
(b) zero.
On the Zero Prinicipal Amount Redemption Date, if applicable, each Note shall be finally redeemed at Zero.
For the purpose herof:“Payout Ratio” means 15,8%.
(…)
“Final Cut-off Date” means the Business Day immediately preceding the Scheduled Maturity Date.”
2.12.
In artikel 4 van de Final Terms is “Aggregate Outstanding Nominal Amount” gedefinieerd als volgt:
“Aggregate Nominal Amount: EUR 4.000.000.
(…)
“Aggregate Outstanding Nominal Amount” means, initially, the Aggregate Nominal Amount divided by the Payout Ratio. If, at any time, the Swap Counterparty under the Swap Agreement determines that one or more Credit Events has or have occured (…), the Aggregate Outstanding Nominal Amount will be reduced by the Calculation Agent so as to equal:
(i) the Aggregate Nominal Amount divided by the Payout Ration; minus
(ii) the Cumulative Loss Amount,
Subject to a minimum of zero”.
2.13.
De Aggregate Outstanding Nominal Amount bedraagt daarmee initieel een bedrag van € 25.316.455,70 (€ 4.000.000,- gedeeld door 15,8%). Het is aan de Calculation Agent (Lehman Brothers International (Europe) (LBIE)) om vast te stellen met welk bedrag (de “Cumulative Loss Amount”) de Aggregate Outstanding Nominal Amount moet worden verminderd in geval van Credit Events. De Final Redemption Amount is derhalve gelijk aan € 25.316.455,70 minus de Cumulative Loss Amount.
2.14.
In de Swap Confirmation wordt Cumulative Loss Amount als volgt gedefinieerd:
“Cumulative Loss Amount: With respect to any day, the aggregate of all Individal Loss Amounts, subject to a maximum of the Original Notional Amount (…).”
(…)
“Original Notional Amount : EUR 4.000.000”.
De Cumulative Loss Amount is derhalve de opstelsom van de Individual Loss Amounts en is in de tekst van deze definitie gemaximeerd op € 4.000.000,-.
2.15.
In de Swap Confirmation wordt Individual Loss Amount als volgt gedefinieerd:
“Individual Loss Amount: In relation to each Reference Entity in respect of which an Event Determination Date has occurred, the greater of:
(iv) zero; and
(v) Reference Entity Notional Amount x (100% - Final Price)”.
2.16.
In de ISDA Definitions is “Event Determination Date” gedefinieerd als:
“the first date on which both the Credit Event Notice and (…) are effective”,in het geval van de MLI Notes derhalve het moment waarop LBT van LBSF (de Swap Counterparty) bericht (een “Credit Event Notice”) heeft ontvangen dat een Credit Event heeft plaatsgevonden. Individual Loss Amounts ontstaan derhalve indien en voor zover LBSF Credit Event Notices stuurt. Volgens paragraaf 4 van de ISDA Definitions is een Credit Event bijvoorbeeld (en voor zover hier van belang) een faillissement of een tekortkoming van de betreffende Reference Entity om tijdig verschuldigde betalingen te verrichten.
2.17.
In de Swap Confirmation is neergelegd dat een Reference Entity een entiteit is die staat vermeld op een door Mark-it Partners Limited gepubliceerde lijst, waarvan de versie van 20 september 2007 als Schedule A bij de Swap Confirmation is gevoegd (kort gezegd ondernemingen die op de beurs van New York staan genoteerd en in de Dow Jones index zijn opgenomen). In Schedule A staat bij elke Reference Entity een Reference Entity Notional Amount vermeld. Dit is het totale uitstaande nominale bedrag van de steeds ook bij elke Reference Entity vermelde “Benchmark Obligation” (een door de Reference Entity uitgegeven (obligatie)lening). De Final Price is gedefinieerd in de Swap Confirmation en is in beginsel de Final Reference Obligation Price of, indien van toepassing, een gewogen gemiddelde van meerdere Final Reference Obligation Prices. De Final Reference Obligation Price is steeds de waarde van een bepaalde Reference Obligation, uitgedrukt als een percentage. Schommelingen in waarde van een Reference Obligation – nadat een Credit Event heeft plaatsgevonden – kunnen op deze manier een Individual Loss Amount veroorzaken. Hoe hoger het percentage, hoe groter het Individual Loss Amount en dus ook hoe groter het Cumulative Loss Amount.
2.18.
Op grond van de Voorwaarden zijn de MLI Notes opeisbaar op 20 december 2017. Daarmee vallen de MLI Notes in categorie IV van de Definitive Valuation Principles:
“Claims arising from Notes that become due and payable after the Claims Filing Date”.
“Claims arising from Notes that become due and payable after the Claims Filing Date”.
2.19.
Voor deze categorie notes gaan de Definitive Valuation Principles uit van een onderscheid tussen notes met een “determined Contractual Amount” en notes met een “undetermined Contractual Amount” (onbepaalde waarde)
.De Definitive Valuation Principles bepalen dienaangaande het volgende:
.De Definitive Valuation Principles bepalen dienaangaande het volgende:
“(…) Whether a Note qualifies as determined or undertermined depends on the Conditions of each Note. If all the Contractual Amounts are related to fixed amounts or if the Contractual Amounts can be objectively and readily established based on observable data, a claim from such a Note will be treated as determined.
If any Contractual Amount cannot be readily established in accordance with the applicable Conditions based on data that will be available and publicly observable, or if the Contractual Amount can only be established by making subjective judgments or projections that could lead to a range of materially different outcomes, the Note will be treated as undetermined.
To the extent that the Conditions of a specific Note are ambiguous, the Bankruptcy Trustees will adopt an interpretation that is commercially reasonable and that reflects the economic and legal intent of the Note. If such an interpretation cannot reasonably be made, the Bankruptcy Trustees shall consider the Notes to be undetermined.”
2.20.
Bij de MLI Notes is de Contractual Amount gelijk aan de Final Redemption Amount.
2.21.
De curatoren hebben de MLI Notes gekwalificeerd als notes met een undetermined Contractual Amount. Ten aanzien van dergelijke notes bepalen de Definitive Valuation Principles dat de waarde daarvan gelijk is aan – kort gezegd – de “Fair Value” zoals die in de insolventieprocedure (Charter 11) van LBHI worden gehanteerd.
2.22.
MLI is het met deze kwalificatie niet eens en daarom heeft zij op 29 oktober 2012 onder verwijzing naar paragraaf 6 van het tiende openbare verslag in het faillissement van LBT een zogenoemde “Manifest Error Notification” met betrekking tot (de waardering van) de MLI Notes gestuurd aan de curatoren. In deze Manifest Error Notification schrijft MLI, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
4. Sufficient credit events had occurred by the end of 2009 in respect of the Reference Entities to have resulted in losses of at least EUR 4,000,000 if formal credit events had been declared for the purposes of the Notes. Given the cumulative losses that can occur have been capped at EUR 4,000,000 it is therefore known that the aggregate Final Redemption Amount would have been EUR 21,316,455.70 at maturity in 2017.
5. The Notes are therefore determined Notes (…)”.
3.Het geschil
3.1.
MLI verzoekt de rechtbank thans, na wijziging en vermeerdering van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om
A. te verklaren voor recht dat de MLI Notes “determined” zijn als bedoeld in de Definitive Valuation Principles;
B. de waarde van de vordering uit hoofde van de MLI Notes overeenkomstig paragraaf 1.3 van het Akkoord vast te stellen op een bedrag van € 25.316.455,70, contant te maken tegen de Toepasselijke Discount Rate over de periode van 20 december 2017 tot 8 oktober 2009 en te verminderen met de reeds in het faillissement erkende vordering van MLI van
€ 967.047,-;
C. LBT te veroordelen tot uitkering overeenkomstig het Akkoord op basis van de aldus vastgestelde waarde; en
D. LBT te veroordelen in de kosten van het geding.
Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat in deze (als renvooiprocedure aangevangen) procedure geen ruimte is voor een eisvermeerdering, dan zijn de vorderingen van MLI gelijk aan hierboven onder A tot en met D weergegeven, met dien verstande dat MLI de rechtbank dan verzoekt de waarde van de vordering als bedoeld onder B vast te stellen op een bedrag van € 21.316.455,70.
3.2.
LBT voert verweer. Zij stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat de MLI Notes door de curatoren terecht als “undetermined” zijn aangemerkt als bedoeld in de Definitive Valuation Principles.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is in geschil of de MLI Notes op grond van de Definitive Valuation Principles dienen te worden gekwalificeerd als notes met een determined Contractual Amount, dan wel als notes met een undetermined Contractual Amount. De beoordeling of een note determined of undetermined is, dient volgens de Definitive Valuation Principles te geschieden na de “Acceleration Bar Date” (1 februari 2012). Beoordeeld dient derhalve te worden of de curatoren het Contractual Amount dat op 20 december 2017 aan MLI diende te worden betaald objectief en direct op basis van kenbare gegevens konden vaststellen, waarmee sprake zou zijn van notes met een determined Contractual Amount. De rechtbank stelt daarbij voorop dat de MLI Notes ”credit linked notes zijn”. Een credit linked note heeft geen vaste waarde op de einddatum. Bij een credit linked note is de hoogte van het Redemption Amount waarop de gerechtigde aan het einde van de looptijd recht heeft, afhankelijk van het al dan niet intreden van kredietrisico’s, in het geval van de MLI Notes de kredietwaardigheid van een selectie van ondernemingen. Het was dan ook onzeker welk bedrag MLI op 20 december 2017 zou ontvangen in het geval dat LBT niet failliet was gegaan en de MLI Notes tot aan het einde van de looptijd waren doorgelopen. Dit is slechts anders indien zich geen Credit Events hebben voorgedaan en vastgesteld kan worden dat deze zich tot 20 december 2017 niet meer kunnen voordoen of als het bedrag van het Cumulative Loss Amount is gemaximeerd en dat maximumbedrag al was bereikt.
4.2.
MLI heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. In paragraaf 1.3.3 van het zesde Openbare Verslag in het faillissement van LBT staat vermeld dat de Swap Agreement op 12 december 2008 is beëindigd. Hiermee staat vast dat LBSF na 12 december 2008 geen Credit Event Notices meer kon geven die konden resulteren in een Individual Loss Amount (en dus een Cumulative Loss Amount). Voor de vaststelling van het Final Redemption Amount is derhalve thans nog slechts van belang of LBSF voorafgaand aan de beëindiging van de Swap Agreement een of meer Credit Event Notices heeft gegeven en, zo ja, voor welke Individual Loss Amounts. Indien komt vast te staan dat LBSF vóór 12 december 2008 geen Credit Event Notices heeft gegeven dan is er geen Cumulative Loss Amount en is de Final Redemption Amount gelijk aan € 25.316.455,70. LBT kan eenvoudig en objectief vaststellen of LBT Credit Event Notices heeft ontvangen gedurende de periode gelegen tussen de datum van uitgifte van de MLI Notes (2 april 2008) en de datum van beëindiging van de Swap Agreement (12 december 2008). Indien LBT geen Credit Event Notices heeft ontvangen, dan is gegeven dat de MLI Notes kwalificeren als determined. Indien LBT wel Credit Event Notices heeft ontvangen, dan kunnen de daarmee gemoeide Individual Loss Amounts (en dus het Cumulative Loss Amount) worden berekend op basis van objectieve gegevens en is eveneens sprake van notes met een determined Contractual Amount in de zin van het Akkoord, aldus MLI.
4.3.
LBT voert in dit verband aan dat op het moment van waardering onvoldoende kon worden nagegaan in hoeverre aan de contractuele voorwaarden ter zake van de Cumulative Loss Amount was voldaan, laat staan dat zij op verantwoorde wijze kon inschatten hoe dit in de toekomst zou zijn. Voor LBT en de curatoren was onbekend of Credit Event Notices zijn verzonden. De omstandigheid dat de Swap Agreement was beëindigd per 12 december 2008, is voor de vraag of nog rekening moest worden gehouden met (toekomstige) Credit Events niet doorslaggevend. De mogelijkheid bestaat dat er een nieuwe Swap Agreement zou zijn gesloten of dat voor de berekening van het Cumulative Loss Amount wel degelijk rekening zou zijn gehouden met Credit Events, zonder dat daarvoor een Credit Event Notice was verzonden. Dit alles maakt dat de waardering van de MLI Notes onzeker (undetermined) was, aldus LBT.
4.4.
De rechtbank overweegt het volgende. Strikt genomen heeft MLI gelijk met haar stelling dat naar de letter van de Voorwaarden na het moment van beëindiging van de Swap Agreement zich geen Credit Events meer kunnen voordoen. Met LBT (en de curatoren) is de rechtbank evenwel van oordeel dat hierover – in het kader van de waardering van de notes in de afwikkeling van het faillissement van LBT aan de hand van de Definitive Valuation Principles – op zijn minst genomen discussie mogelijk is.
4.5.
Vaststaat dat na de Accelaration Bar Date en ook thans niet kon en kan worden vastgesteld in hoeverre zich tot 20 december 2017 Credit Events zouden en zullen voordoen als LBHI en LBT niet failliet waren gegaan, de Swap Agreement niet was beëindigd en LBT gewoon aan haar verplichtingen onder de MLI Notes was blijven voldoen. Derhalve was toen en is ook thans niet vast te stellen in hoeverre er tot 20 december 2017 Individual Loss Amounts in aanmerking dien(d)en te worden genomen (en voor welk bedrag) bij de vaststelling van het Final Redemption Amount (en in het kader van de afwikkeling van het faillissement van LBT het Contractual Amount zoals gedefinieerd in de Definitive Valuation Principles). Het standpunt van MLI dat er nu eenmaal geen Swap Agreement was (en dus geen Swap Counterparty) en dat er dan ook geen Credit Event Notices meer konden en kunnen worden verstuurd waardoor zich geen Individual Loss Amounts meer konden en kunnen voordoen, moet – mede in het licht van de (terechte) stelling van LBT dat het (onder normale omstandigheden) denkbaar en zelfs aannemelijk is dat LBT na de beëindiging van de Swap Agreement met een andere partij een vergelijkbare swap overeenkomst zou zijn aangegaan om haar risico onder de MLI Notes af te dekken – als te formeel worden verworpen. Gelet hierop hebben de curatoren zich terecht op het standpunt gesteld dat de MLI Notes op grond van de Definitive Valuation Principles als undetermined dienen te worden gekwalificeerd.
4.6.
Aangezien tussen partijen uitvoerig is gedebatteerd over de betekenis van de definitie van Cumulative Loss Amount, ziet de rechtbank aanleiding tevens de andere grondslag van de vordering die in de stellingen van MLI (en in het bijzonder in de tekst van de door haar verzonden Manifest Error Notice) ligt besloten, te bespreken.
4.7.
Naar de rechtbank begrijpt, heeft MLI ook aan haar vordering ten grondslag gelegd dat moet worden aangenomen dat het Cumulative Loss Amount is gemaximeerd op
€ 4.000.000,-, zodat de vraag of zich Credit Events hebben voorgedaan en/of nog kunnen voordoen slechts tot dit maximale bedrag van € 4.000.000,- de Final Redemption Amount (negatief) kan beïnvloeden. Dat brengt met zich dat eenvoudig en objectief kan worden vastgesteld dat op 20 december 2017 de Final Redemption Amount van de MLI Notes gelijk is aan € 21.316.455,70, indien LBT aantoont dat LBSF vóór 12 december 2008 Credit Event Notices heeft afgegeven, die resulteren in Individual Loss Amounts van – in totaal – meer dan € 4.000.000,-, dan wel € 25.316.455,70, indien er geen Credit Event Notices zijn afgegeven. Daarmee dienen de MLI Notes als determined te worden gekwalificeerd, aldus MLI.
4.8.
De rechtbank overweegt het volgende. Vaststaat dat bij de waardering van notes de op de notes toepasselijke voorwaarden als uitgangspunt dienen te worden genomen. De uitleg van deze voorwaarden dient naar het op de notes (en dus ook de MLI Notes) toepasselijke Engelse recht plaats te vinden. MLI stelt zich op het standpunt dat de rechtbank de definitie van Cumulative Loss Amount in de Swap Confirmation (hiervoor onder 2.14 weergegeven) moet toepassen overeenkomstig de letterlijke bewoordingen daarvan. Volgens LBT moet de definitie worden gelezen in de context van de overige Voorwaarden en moet dan worden geconcludeerd dat bij het opstellen van de desbetreffende bepaling een fout is gemaakt in die zin dat de definitie van Cumulative Loss Amount moet worden gelezen als “subject tot a maximum of the Original Notional Amount
divided by the Payout Ratio” (toevoeging is vet gedrukt, rb).
divided by the Payout Ratio” (toevoeging is vet gedrukt, rb).
4.9.
Ten aanzien van de wijze van uitleg van overeenkomsten naar Engels recht heeft LBT een opinie overgelegd van [naam 1] QC en MLI een opinie van [naam 2] QC. Onder verwijzing naar uitspraken van de Supreme Court heeft [naam 1] – kort weergegeven en voor zover hier van belang – het volgende standpunt verdedigd. De uitleg van een schriftelijke overeenkomst naar Engels recht is het vaststellen van de betekenis die het contract heeft voor een redelijk persoon die alle achtergrondkennis heeft die redelijkerwijs aan partijen ter beschikking stond bij het sluiten van die overeenkomst. Weliswaar is de in zijn context gelezen tekst van een overeenkomst uitgangspunt bij contractsuitleg, maar de rechter dient in het algemeen de voorkeur te geven aan een uitleg die commercieel gezien rationeel is. Indien de uitleg voorligt van een schriftelijke overeenkomst die onderdeel uitmaakt van een geheel van samenhangende overeenkomsten, dient deze overeenkomst gelezen te worden tegen de achtergrond van dat samenhangende geheel, aldus [naam 1] . Deze opinie wordt in zoverre door [naam 2] QC niet weersproken. In ieder geval kan in de opinie van [naam 2] geen steun worden gevonden voor de stelling van MLI dat de bepalingen in een contract geïsoleerd dienen te worden uitgelegd, zonder dat daarbij mag worden gekeken naar het geheel van de met het contract samenhangende overeenkomsten. De rechtbank zal bij de uitleg van de Voorwaarden dan ook tot uitgangspunt nemen hetgeen [naam 1] ten aanzien van de wijze van uitleg van overeenkomsten naar Engels recht heeft betoogd.
4.10.
Op basis daarvan stellen [naam 1] , LBT en de curatoren zich op het standpunt dat de MLI Notes ambigu zijn. Deze ambiguïteit is er volgens hen in gelegen dat enerzijds het Cumulative Loss Amount lijkt te zijn gemaximeerd op € 4.000.000,- (de Original Notional Amount), maar dat andere toepasselijke bepalingen en gegevens erop wijzen dat het Cumulative Loss Amount de waarde van de MLI Notes tot nul kan reduceren. LBT heeft daarbij in het bijzonder – kort weergegeven – gewezen op de volgende punten:
( i) artikel 4 van de Final Terms noemt “a minimum of zero” dat de gerechtigde uit hoofde van de MLI Notes kan ontvangen;
(ii) artikel 8 van de Final Terms houdt in dat dit ”zero” al vóór de Maturity Date van de MLI Notes kan optreden;
(iii) het Base Prospectus wijst op de mogelijkheid van algeheel waardeverlies van de onder het EMTN Program uitgegeven notes;
(iv) deze mogelijkheid is ook de essentie van een credit linked note;
( v) de met de MLI Notes verbonden Swap Agreement gaat er ook vanuit dat de waarde van de MLI Notes tot onder het door MLI als minimumwaarde genoemde bedrag kan dalen.
4.11.
Daarmee staat vast dat het ook naar Engels recht niet zonder meer duidelijk is hoe de bepaling betreffende het Cumulative Loss Amount moet worden begrepen en dat op goede gronden kan worden verdedigd dat de MLI Notes op grond van de Definitive Valuation Principles “undetermined” zijn. De curatoren hebben zich dan ook terecht op het standpunt kunnen stellen dat de Voorwaarden van de MLI Notes ambigu zijn en dat het hen niet lukte aan de Voorwaarden een uitleg te geven. Ook dit argument van MLI kan haar vordering derhalve niet dragen.
4.12.
Gezien het vorenstaande liggen de vorderingen reeds hierom voor afwijzing gereed. De overige stellingen en verweren behoeven in verband hiermee geen bespreking meer.
4.13.
MLI zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot op heden begroot op € 589,- aan verschotten en op € 6.422,- (2 punten x tarief € 3.211,-) aan salaris advocaat.
4.14.
De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar als in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt MLI in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van LBT begroot op € 7.011,-,
5.3.
veroordeelt MLI in de na dit vonnis aan de zijde van LBT ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente indien en voor zover deze kosten niet binnen 14 dagen na heden zijn voldaan, voorts te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden nadat MLI niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig de (na)kosten heeft voldaan, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, die € 68,- en de explootkosten alsdan nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.E. van der Pol, mr. N.C.H. Blankevoort en mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2015. [1]