6.4Ingevolge artikel 5.32a, eerste lid, van de Awb omschrijft de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen. Op grond van het tweede lid wordt bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
De last met betrekking tot de zwarte beplating
7. Eiseres heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat de last onder dwangsom ten aanzien van de zwarte beplating aan de bovenkant van de onderpui ten onrechte is opgelegd, nu gelet op het besluit van 25 maart 2013 aan de eigenaar van het pand, NV Stadsgoed, een omgevingsvergunning was verleend voor het renoveren van de voorgevel pui begane grond. Er bestond daarom ten tijde van het opleggen van de last reeds concreet zicht op een legale situatie. Dat de zwarte beplating in de verleende omgevingsvergunning niet wordt genoemd laat dat onverlet. Eiseres stelt verder dat, nu NV Stadsgoed de omgevingsvergunning heeft voor het renoveren van de voorgevel pui, zij het niet in haar macht heeft om aan de last te voldoen. Eiseres is van oordeel dat zij daarom ten onrechte als overtreder is aangemerkt.
8. Tussen partijen staat niet ter discussie dat eiseres de zwarte beplating zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning heeft geplaatst. Gelet daarop kan eiseres met betrekking tot de zwarte beplating als overtreder van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo worden aangemerkt. De zwarte beplating is niet vergunningsvrij, al omdat het pand is gelegen in beschermd stadsgebied. Al om die reden is op grond van artikel 4a, tweede lid, van bijlage II van het besluit omgevingsrecht (Bor) een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a van de Wabo vereist. Verweerder was gelet daarop bevoegd de last op te leggen.
9. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
10. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat, gelet op de aan NV Stadsgoed verleende omgevingsvergunning ten tijde van het opleggen van de last concreet uitzicht op een legale situatie stond, overweegt de rechtbank dat in de aan NV Stadsgoed verleende omgevingsvergunning voor het renoveren van de voorgevel pui begane grond de zwarte beplating niet is opgenomen en dat niet op grond daarvan kan worden aangenomen dat de zwarte beplating legaliseerbaar is. De beroepsgrond slaagt niet.
11. Voor zover eiseres verder stelt dat zij, gelet op de verleende omgevingsvergunning aan NV Stadsgoed niet bij machte is de overtreding te beëindigen, overweegt de rechtbank dat niet valt in te zien dat eiseres feitelijk niet bij machte is de zwarte beplating van de pui te verwijderen, nu vast is komen te staan dat zij ook bij machte was de beplating te (laten) plaatsen. Tevens is niet vast komen te staan dat eiseres, in overleg met NV Stadsgoed, de zwarte beplating niet kon (laten) verwijderen. Ook deze beroepsgrond slaagt niet.
De last met betrekking tot de reclame
12. Ten aanzien van de door verweerder opgelegde last om, wegens overtreding van artikel 4.10 van de APV, de reclame aan de onderkant van de balie te verwijderen en verwijderd te houden, stelt eiseres zich op het standpunt dat artikel 4.10 van de APV in samenhang met de Welstandsnota niet van toepassing is, nu geen sprake is van een belang van openbare orde en veiligheid. Daarnaast stelt eiseres dat niet vast is komen te staan dat de reclame zich direct achter het raam bevond. Volgens verweerder was de reclame destijds 50 centimeter achter het raam aangebracht.
13. Volgens verweerder blijkt uit artikel 10 van hoofdstuk 7 van de Welstandsnota ‘De schoonheid van Amsterdam 2013’ (de Welstandsnota) dat reclame niet op of direct achter het raam moet zijn geplaatst. Verweerder stelt zich op het standpunt dat gebleken is dat de reclame zich direct achter het raam bevond. Verweerder baseert zich hierbij op foto’s die ten tijde van de controle op 28 december 2012 zijn gemaakt.
14. Ingevolge artikel 4.10, eerste lid, van de APV wordt in dit artikel onder reclame verstaan: het aanprijzen van of de aandacht vestigen op diensten, goederen, activiteiten, doelstellingen of namen.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel is het de rechthebbende op een onroerende zaak verboden deze zaak of een daarop aanwezige zaak te gebruiken of te laten gebruiken voor het maken van reclame met behulp van een opschrift, aankondiging of afbeelding in welke vorm dan ook, die vanaf de weg of vanaf een andere voor publiek toegankelijke plaats zichtbaar is en die niet toelaatbaar is.
Ingevolge het derde lid van dit artikel is reclame niet toelaatbaar als deze naar het oordeel van het college:
ontsierend is voor het stadsbeeld of afbreuk doet aan de kwaliteit van de openbare ruimte;
de veiligheid van het verkeer in gevaar kan brengen of
onevenredige hinder kan veroorzaken voor de omgeving.
15. Anders dan verweerder stelt, is de rechtbank van oordeel dat uit het dossier niet op te maken valt dat de reclame aan de onderkant van de balie zich op of direct achter het raam bevond. De foto in het dossier die tijdens de controle op 28 november 2012 is genomen (gedingstuk B14) geeft hierover geen uitsluitsel en verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat geen rapport is opgemaakt van die controle. Daarom is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich onvoldoende gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat er sprake was van strijd met het bepaalde in artikel 4.10 van de APV in samenhang met artikel 10 van hoofdstuk 7 van de Welstandsnota. Verweerder was aldus niet bevoegd tot het opleggen van deze last. De beroepsgrond slaagt. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het besluit voor zover het betrekking heeft op deze last omdat het in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onvoldoende is gemotiveerd. Hetgeen eiseres voor het overige met betrekking tot deze last heeft aangevoerd behoeft daarom geen bespreking.
De last met betrekking tot het rolluik
16. Daarnaast stelt eiseres, dat gelet op het besluit van 25 maart 2013 aan de eigenaar van het pand, NV Stadsgoed, een omgevingsvergunning is verleend voor het renoveren van de voorgevel pui begane grond. Eiseres stelt daarom, dat zij het niet in haar macht heeft om aan de last te voldoen. Eiseres is van oordeel dat zij daarom ten onrechte als overtreder is aangemerkt.
17. Ten aanzien van het standpunt van eiseres dat zij, gelet op de aan NV Stadsgoed verleende omgevingsvergunning, ten onrechte als overtreder is aangemerkt, overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen staat niet ter discussie staat dat het plaatsen van het rolluik niet vergunningsvrij is, nu het pand gelegen is in beschermd stadsgebied en dat daarom al op grond van artikel 4a, tweede lid van bijlage II van het Bor een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef, en onder a, van de Wabo is vereist. Voor de vraag of eiseres als overtreder kan worden aangemerkt is niet van belang of zij het feitelijk in haar macht heeft om aan de last te voldoen, maar of zij in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo het rolluik heeft geplaatst dan wel laten plaatsen. Eiseres heeft niet betwist dat dat het geval is. Gelet daarop kan eiseres als overtreder van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo worden aangemerkt. Voor de vraag of verweerder de last aan eiseres kon opleggen is daarnaast nog van belang of eiseres het feitelijk in haar macht heeft de overtreding ongedaan te maken. Nu eiseres het rolluik heeft (laten) plaatsen valt niet in te zien dat zij bij machte zou zijn het te (laten) verwijderen, eventueel in overleg met NV Stadsgoed. Gelet daarop was verweerder bevoegd om de last aan eiseres op te leggen.
18. Eiseres voert verder aan dat verweerder heeft miskend dat voorafgaand aan de brand ook geen pui aanwezig was, zodat het toen ook al aanwezige rolluik ook niet aan de binnenkant van de pui bevestigd was. Eiseres is verder van mening dat zij er op mocht vertrouwen dat niet zou worden gehandhaafd. Eiseres overweegt hiertoe dat de handhavingsprocedure 2,5 jaar stil heeft gelegen en het doorzichtige rolluik dat eiseres heeft geplaatst bij een controle op 28 oktober 2010 is goedgekeurd door de bouwinspecteur. Eiseres verwijst naar een notitie van 23 augustus 2010, waarin staat dat het rolluik is aangepast, maar dat op andere punten niet wordt voldaan. Eiseres concludeert uit deze bewoordingen dat op het punt van het rolluik wel aan de geldende wet- en regelgeving wordt voldaan.
Eiseres is tenslotte van mening dat sprake is van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel, nu bij [bedrijf 2] , gelegen aan het [adres] te Amsterdam, wel een omgevingsvergunning is verleend voor een gelijksoortig rolluik. Het uitsterfbeleid, zoals dat op [bedrijf 2] van toepassing is, is tevens van toepassing op het rolluik van eiseres.
19. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt Uit het dossier blijkt niet dat toestemming is gegeven voor het plaatsen van een doorzichtig rolluik. Er is slechts sprake van een notitie dat het rolluik is gewijzigd. Op de hoorzitting is ook gebleken dat de buitendienstinspecteur geen akkoord heeft gegeven voor het rolluik. Het rolluik voldoet wel aan de voorwaarde in de Welstandsnota dat het 75% doorzichtig is uitgevoerd maar niet aan de voorwaarde dat het aan de binnenzijde van de pui dient te worden aangebracht.
20. Ingevolge artikel 40.1 van de planregels van het bestemmingsplan “Postcodegebied 1012” mag een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een omgevingsvergunning voor het bouwen, en afwijkt van het plan, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot,
a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd;
b. na het tenietgaan ten gevolg van een calamiteit geheel worden vernieuwd of veranderd, mits de aanvraag van de bouwvergunning wordt gedaan binnen twee jaar na de dag waarop het bouwwerk is teniet gegaan.
21. De rechtbank overweegt ten aanzien van de vraag of er sprake is van concreet uitzicht op legalisatie als volgt. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Postcodegebied 1012” (het bestemmingsplan). Dit bestemmingsplan is op 14 september 2013 in werking getreden en was ten tijde van het primaire besluit dus al van kracht. Naar de rechtbank begrijpt is niet in geschil dat de calamiteitenregeling, zoals deze is opgenomen in artikel 40.1 van de planregels in dit geval niet van toepassing is. Nog daargelaten of sprake is van tenietgaan in de zin van artikel 40.1, aanhef en onder b, van de planregels had de calamiteit immers al plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van het plan, zodat eiseres daar al om die reden geen beroep op kan doen. De beroepsgrond faalt.
22. De rechtbank overweegt verder dat de grond van eiseres dat zij het gerechtvaardigde vertrouwen mocht hebben dat niet handhavend zou worden opgetreden tegen het rolluik niet slaagt. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is, volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. De rechtbank heeft in hetgeen eiseres op dit punt heeft aangevoerd, geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat verweerder het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat niet tot handhavend optreden met betrekking tot het rolluik over zou worden gegaan. Uit de notitie waar eiseres naar verwijst blijkt dit niet. Het enkele tijdsverloop, ongeacht de duur daarvan, vormt geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder van handhavens optreden af had moeten zien. De beroepsgrond faalt.
23. Ten aanzien van de door eiseres gestelde strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel, overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is niet in geschil, dat voor het pand aan het [adres] te Amsterdam, waar ‘ [bedrijf 2] ’ is gevestigd, een omgevingsvergunning is verleend voor een rolluik, dat soortgelijk is aan het rolluik van eiseres. Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het uitsterfbeleid, op grond waarvan het rolluik bij [bedrijf 2] is toegestaan en vergund, eveneens van toepassing is op eiseres. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom desondanks geen sprake is van gelijke gevallen. De beroepsgrond slaagt.
24. Gelet op hetgeen hiervoor in overweging 23 is overwogen vernietigt de rechtbank het bestreden besluit ook voor zover het op deze last betrekking heeft omdat het in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb onvoldoende is gemotiveerd.
De last met betrekking tot de open pui verkoop
25. Ten aanzien van de door verweerder opgelegde last onder dwangsom om, wegens overtreding van hoofdstuk 6 van de Welstandsnota, het gebruik van het horecabedrijf als open pui verkoop te staken en gestaakt te houden, overweegt de rechtbank als volgt. De bezwaarschriftencommissie heeft in haar advies overwogen dat het verbod op het gebruik als open-pui niet in dergelijke bewoordingen is opgenomen in het bestemmingsplan. In het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] ”, staat aangegeven dat het niet is toegestaan om de gevel te construeren of te wijzigen ten behoeve van gevelverkoop dan wel op dusdanige wijze dat - de mogelijkheid op het maken van – een open gevel ontstaat. Volgens de commissie dient in heroverweging de last ten aanzien van de open-pui verkoop aangepast te worden in overeenstemming met de bepaling in het bestemmingsplan. Nog daargelaten dat de bezwaarschriftencommissie verwijst naar een bepaling in het bestemminsplan [naam bestemmingsplan] ” dat ten tijde van het primaire besluit niet meer van kracht was, heeft verweerder in het bestreden besluit slechts verwezen naar het advies van de bezwaarschriftencommissie en heeft de last niet in de door de bezwaarschriftencommissie aangepast. Nu de last ziet op het gebruik van het horecabedrijf als open puiverkoop en volgens het advies dat gebruik niet in strijd is met het bestemmingsplan, was verweerder niet bevoegd tot oplegging van de last in deze zin. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit ook voor zover het op deze last betrekking heeft. De rechtbank ziet in zoverre aanleiding zelf in de zaak te voorzien, het primaire besluit met betrekking tot deze last te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit.
26. Met het oog op een finale geschillenbeslechting overweegt de rechtbank ten aanzien van de vraag of een last kon worden opgelegd in de door de bezwaarschriftencommissie bedoelde zin nog dat verweerder niet heeft gemotiveerd in hoeverre eiseres, gelet op het geldende uitsterfbeleid met betrekking tot open pui verkoop, verplicht was de open pui verkoop te staken. Immers, het uitsterfbeleid eindigt met het beëindigen van de bedrijfsvoering voor het desbetreffende horecabedrijf, aldus het advies van de bezwaarschriftencommissie hetgeen verweerder ter zitting heeft bevestigd. Zoals verweerder ter zitting heeft erkend, heeft de exploitatie van eiseres ten gevolge van de brand weliswaar tijdelijk stil gelegen, maar is deze niet beëindigd
27. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij een last onder dwangsom is opgelegd met betrekking tot de reclame, het rolluik en de open pui verkoop. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor zover dat wordt vernietigd in stand te laten, een bestuurlijke lus toe te passen of zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.
28. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
29. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1). Verweerder dient in het nieuw te nemen besluit een beslissing te nemen over de door eiseres in bezwaar gemaakte proceskosten.