Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/576714 / KG ZA 14-1493 CB/EB
Vonnis in kort geding van 28 november 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEAPART NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 26 november 2014,
advocaat mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaten mr. T.C.C.J. Schonis en mr. H. van der Meer te Utrecht.
Partijen zullen hierna Beapart en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 28 november 2014 heeft Beapart gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnota’s. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 28 november 2014 de beslissing gegeven. Het hierna volgende bevat de uitwerking daarvan en is, zoals ter zitting aangekondigd, opgemaakt op 12 december 2014.
Ter zitting waren aan de zijde van Beapart aanwezig [naam 1] (directeur), bijgestaan door W. Perridon (tolk in de Engelse taal), mr. Raadgever en mr. M. Klijnstra (kantoorgenoot van mr. Raadgever, als informant aanwezig).
Aan de zijde van [gedaagde] waren aanwezig [naam 2] (directeur), [naam 3] (financieel directeur), mr. Schonis en mr. Van der Meer.
Na afloop van de zitting heeft Beapart op verzoek van de voorzieningenrechter vrijwel alle tussen Beapart en verschillende derden tot stand gekomen koopovereenkomsten alsnog in het geding gebracht. [gedaagde] heeft daarop nog een laatste reactie gegeven.
2.De feiten
2.1.
Beapart heeft het initiatief genomen om een bouwplan te ontwikkelen voor het project “De Ambassadeur” aan [adres 1]. Het project omvat de realisatie van een hotel, 33 koopappartementen, een parkeerterrein en verdere aanhorigheden.
2.2.
Beapart en [gedaagde] zijn met elkaar in contact gekomen en hebben onderhandeld over de uitvoering van het bouwkundige werk door [gedaagde]. Het was de bedoeling dat Beapart de woningen zou verkopen en dat de kopers met [gedaagde] rechtstreeks aannemingsovereenkomsten zouden sluiten voor de (af)bouw van die woningen, waarbij aan hen kwaliteits- en insolventiegaranties van Woningborg N.V. (hierna: Woningborg) zouden worden afgegeven.
2.3.
Op 25 april 2014 heeft Woningborg een bereidheidverklaring afgegeven, waarin onder meer staat:
“(…) Hierbij bevestigen wij dat [gedaagde] (…) een ingeschreven onderneming is bij de Woningborg N.V.. Woningborg N.V. waarborgt via de afgifte van Woningborg-certificaten particuliere kopers en zakelijke opdrachtgevers afbouw en herstel van gebreken van nieuw te bouwen woningen (…) en/of andersoortige gebouwen indien de gecontracteerde bouwonderneming die bij Woningborg is ingeschreven insolvent mocht raken.
Woningborg is uiteraard alleen bereid om deze risico’s te lopen voor die bouwondernemingen die voldoende kredietwaardig en technisch deskundig zijn. Via een uitgebreide financiële en technische toets wordt dit vastgesteld. Daarnaast wordt ieder aangemeld bouwplan technisch getoetst. Het plan “De Ambassadeur” is door Woningborg Advies B.V. technisch al getoetst.
Indien het bovengenoemde project op dit moment door [gedaagde] (…) bij ons aangemeld zou worden, zouden wij bereid zijn Woningborg-certificaten af te geven onder de voorwaarde dat aan een minimaal verkooppercentage van 70% van de appartementen wordt voldaan en de afnemer van het hotel naar de maatstaven van Woningborg voldoende kredietwaardig is om te allen tijde de aanneemtermijnen aan de aannemer te kunnen voldoen. (…)”
2.4.
Partijen hebben vervolgens overeenstemming bereikt. De tussen hen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een aannemings- en samenwerkingsovereenkomst (hierna: de ASOK) die zij op 30 mei 2014 hebben ondertekend. In de ASOK staan, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
“(…) Artikel 8 Start Pro bouw
8.1
Ondernemer ([gedaagde], vzr.) is slechts bevoegd met de sloop- en bouwkundige werkzaamheden voor het Project aan te vangen indien:
a. door Woningborg een bewijs van planacceptatie is afgegeven, en
b. een onherroepelijke omgevingsvergunning is verkregen voor het gehele Project, en
c. voor zoveel Koopwoningen met Verkrijgers koop- en aannemingsovereenkomsten zijn gesloten (waarbij de daarin eventueel opgenomen voorwaarden in verband met financiering van de overeenkomsten niet meer tot ontbinding daarvan kunnen leiden), dat de waarde van deze verkochte Koopwoningen 70% of meer is van de totale waarde van alle Koopwoningen, waarbij met waarde bedoeld wordt het bedrag (zijnde het totaal van de koopsom inclusief omzetbelasting verhoogd met het totaal van de aanneemsom inclusief omzetbelasting) van de betreffende Koopwoning zoals bepaald in bijlage 4 onder de kolom “Prijs totaal”.
(…)
Artikel 24 Betaling Pro aanneemsom
24.1
De (…) aanneemsom dient gesplitst te worden in het hotel en de Koopwoningen. De aanneemsom voor koopwoningen dient weer ondergesplitst te worden in de Verkochte Koopwoningen en de niet verkochte Koopwoningen.
Koopwoningen
(…)
De Opdrachtgever (Beapart, vzr.) gaat ervan uit dat de Verkrijgers de aanneemsom die verband houdt met de door hen gekochte Koopwoning, rechtstreeks aan Ondernemer zullen betalen (…). In ieder geval geldt dat de Opdrachtgever hier niet verantwoordelijk en/of aansprakelijk voor is.
(…)
Opdrachtgever zal voor de niet verkochte Koopwoningen de aanneemsom betalen die verband houdt met de niet verkochte Koopwoningen (…)
Hotel
De aan het hotel toe te rekenen aanneemsom blijkt uit Bijlage 4. De aanneemsom voor het hotel zal (…) opeisbaar worden bij oplevering van het Project. Zolang het op de facturen openstaande bedrag nog niet is betaald, zal dit openstaande bedrag beschouwd worden als een nog niet opeisbare lening van Ondernemer aan Opdrachtgever en zal gehandeld worden op de navolgende wijze:
Tot zekerheid voor de juiste betaling van de lening met rente door Opdrachtgever aan Ondernemer zal Ondernemer ten gunste van Ondernemer een eerste recht van hypotheek verstrekken op het nog te vormen hoofdappartementsrecht dat betrekking heeft op het hotel alsook op de nog te vormen appartementsrechten met betrekking tot de niet verkochte Koopwoningen. (…)
Beapart N.V., of een andere aan Opdrachtgever gelieerde vennootschap met een positief eigen vermogen van minimaal € 4.000.000,--, zal een eenzijdige garantieverklaring afgeven dat Ondernemer na uitwinning van haar hypotheekrecht een eventueel dan nog resterend bedrag van de lening vermeerderd met rente, betaald krijgt. (…)”
2.5.
In een e-mail van Woningborg aan [gedaagde] van 7 juli 2014 staat onder meer:
“(…) Vanmiddag de volgende afspraken gemaakt:
(…)
Plan [naam locatie]:
(…)
Jullie starten niet eerder dan dat er 70% van de appartementen daadwerkelijk zijn verkocht. (…)
(…)
Je mailt mij een afschrift van de garantieverklaring van Beapart N.V. of een aan hieraan gelieerde entiteit dat deze garantstaat voor hetgeen in de ASOK is geregeld. (…) Ook graag een kopie van de jaarrekening van de betreffende entiteit waaruit blijkt dat het eigen vermogen minimaal € 4,0 mio is. (…)”
2.6.
Als productie 5 heeft Beapart een overzicht in het geding gebracht waarop details van de volgens haar tot dusver gesloten koopovereenkomsten staan vermeld. Volgens dit overzicht is 74% van de woningen verkocht. Als kopers staan onder meer vermeld [naam 1](2x), [naam 4], [naam 5] (2x), [naam 6] en [naam 7]. De laatstgenoemde twee kopers komen uit Israël en Singapore. [naam 6] staat vermeld als de koper van één van de duurste appartementen, met een koopsom van
€ 686.250,00.
2.7.
Op 21 november 2014 heeft Beapart [gedaagde] verzocht Woningborg te informeren dat 70% van de woningen is verkocht en dat zij tot realisatie van het project zal overgaan. [gedaagde] heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven.
2.8.
Op 25 november 2014 heeft Woningborg een e-mail aan [gedaagde] gestuurd, waarin de volgende passage staat:
“(…) Voor de goede orde: Woningborg heeft een volstrekt eigen bevoegdheid om wel of niet te accepteren na het verzoek hiertoe van de bouwonderneming. Voor dit project is een belangrijk element bij de beslissing voor wel of geen planacceptatie dat wij het vertrouwen hebben dat partijen dit bouwproject tot een goed einde kunnen brengen. Op dit moment hebben we dat zeker niet. Overigens wachten we ook nog op een kopie van de garantstelling van de Luxemburgse B.V. etc..
(…) Ik zou ook een verklaring kunnen afgeven specifiek voor dit project dat Woningborg het plan niet eerder zal accepteren voordat partijen tot overeenstemming zijn gekomen en Woningborg zich hierin kan vinden. Dat maakt het een stuk gemakkelijker. Want het gaat mijns inziens niet om wat de argumenten van Woningborg zouden zijn om het plan wel of niet te accepteren. Het gaat uiteindelijk maar om één ding en dat is dat [gedaagde] zeker weet dat Beapart het bedrag van circa € 800K gaat betalen.”
2.9.
De omgevingsvergunning voor het project is op 26 november 2014 onherroepelijk geworden.
2.10.
Een e-mail van [naam 8] aan [gedaagde] van 27 november 2014 luidt, voor zover hier van belang:
“Jullie hebben mij gevraagd in het kader van de aannemings- en samenwerkingsovereenkomst tussen Beapart (…) en [gedaagde] (…) te kijken naar de financiële positie van Beapart N.V., later gewijzigd in BE Real Estate, aan de hand van de door jullie verstrekte stukken:
- Saldibalans van Beapart N.V. per 31.12.2013
- Saldibalans van BE Real Estate (ivm naamswijziging) per 30.06.2014
Op basis van deze verstrekte informatie kan ik deze opdracht in eerste instantie (nog) niet uitvoeren omdat de saldibalansen geen formele status hebben en niet als onderzoeksobject kunnen dienen. De stukken zijn afkomstig uit een administratie zonder enige autorisatie van een bestuurder. Daarnaast is er geen jaarrekening met grondslagen en toelichtingen per
30 juni 2014 van BE Real Estate aan mij verstrekt en tevens geen verklaring van een accountant, waaruit dan enige zekerheid zou kunnen worden ontleend. (…)”
2.11.
Beapart heeft de kopers van de appartementen uitgenodigd om op 2, 3, 4 en 5 december 2014 bij de notaris een volmacht te tekenen waarmee de appartementen op 9 december 2014 aan hen kunnen worden geleverd.
3.Het geschil
3.1.
Beapart vordert, kort gezegd, [gedaagde] te veroordelen:
de ASOK na te komen;
Woningborg te berichten dat meer dan 70% van de totale waarde van alle koopwoningen is verkocht (waarbij deze niet meer kunnen worden ontbonden in verband met eventuele opgenomen voorwaarden in verband met financiering) en dat [gedaagde] voornemens is met de realisatie van de koopappartementen te starten;
tot het betalen van een dwangsom voor iedere dag dat zij in gebreke is aan het vonnis te voldoen;
in de proceskosten.
3.2.
Aan haar vordering legt Beapart ten grondslag, samengevat weergegeven, dat aan de voorwaarden van artikel 8.1 van de ASOK is voldaan. [gedaagde] is volgens Beapart dan ook gehouden om Woningborg te informeren dat 70% van de woningen is verkocht en dat zij tot realisatie van het project zal overgaan. [gedaagde] wil die mededeling echter niet doen, volgens Beapart omdat [gedaagde] per abuis een te lage offerte heeft uitgebracht, en tracht Beapart onder druk te zetten om alsnog akkoord te gaan met verhoging van de aanneemsom. De mededeling aan Woningborg is nodig voor het verkrijgen van Woningborg certificaten ten behoeve van de kopers. De kopers worden door Woningborg gewaarschuwd niet mee te werken aan de levering voordat zij over een dergelijk certificaat beschikken. De levering aan de kopers staat gepland op 9 december 2014. Daarmee is haar spoedeisend belang gegeven, aldus Beapart.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De vordering kan in kort geding alleen worden toegewezen als voldoende aannemelijk is dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen en als niet van Beapart kan worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.
4.2.
Beapart wil dat [gedaagde] aan Woningborg meedeelt dat – kort gezegd – 70% van de woningen is verkocht – om te bewerkstelligen dat Woningborg de voor het project benodigde certificaten aan de kopers afgeeft. Beapart zelf is geen contractspartij van Woningborg, zodat zij de medewerking van [gedaagde] op dit punt nodig heeft. Volgens Beapart volgt de verplichting van [gedaagde] om de hiervoor bedoelde mededeling aan Woningborg te doen uit artikel 8.1 van de ASOK.
De voorzieningenrechter volgt Beapart daarin niet. Nog daargelaten dat artikel 8.1 van de ASOK geen verplichtingen voor [gedaagde] schept, maar slechts benoemt onder welke voorwaarden [gedaagde] bevoegd is om met de bouw te starten (en derhalve Beapart beschermt tegen een vroegtijdige aanvang van de bouw), geldt het volgende.
4.3.
Beapart gaat er bij haar vordering van uit dat Woningborg het bouwplan al heeft geaccepteerd. Zij verwijst daarbij naar de onder 2.3 weergegeven verklaring van Woningborg. Die verklaring is echter slechts een bereidheidsverklaring die in de onderhandelingsfase vóór de totstandkoming van de ASOK in april 2014 is afgegeven. In de latere, zeer recente correspondentie van Woningborg, waarop [gedaagde] zich beroept, staat met zoveel woorden vermeld dat het bouwplan nog niet is geaccepteerd, en – sterker nog – dat Woningborg op dit moment niet het vertrouwen heeft dat partijen het project tot een goed einde kunnen brengen, wat voor Woningborg wel een belangrijke voorwaarde is voor acceptatie van het plan. Onbetwist is dat Woningborg een eigen bevoegdheid heeft om een bouwplan al dan niet te accepteren. Dat Woningborg zal overgaan tot afgifte van de certificaten aan de kopers voordat zij het bouwplan heeft geaccepteerd, is niet aannemelijk. Beapart heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen belang bij toewijzing van de vordering om [gedaagde] te gelasten aan Woningborg mee te delen dat 70% van de woningen is verkocht, omdat dit naar verwachting niet zal leiden tot afgifte van de certificaten.
4.4.
Beapart vordert tevens [gedaagde] te veroordelen om aan Woningborg mee te delen dat zij voornemens is te starten met de realisatie van het plan. Voor zover deze mededeling door Woningborg als voorwaarde aan afgifte van de certificaten wordt gesteld, geldt dat niet aannemelijk is dat het doen van deze mededeling zal leiden tot afgifte van de certificaten, zo volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen. Maar afgezien daarvan kan [gedaagde] naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dit moment niet worden gehouden aan te kondigen dat zij voornemens is de bouw te starten. In de ASOK zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] het hotel op eigen risico bouwt, met betaling achteraf, en dat zij voor maximaal 30% (het eventueel niet verkochte deel van de appartementen) van de totale aanneemsom voor die appartementen afhankelijk is van Beapart. Het risico dat [gedaagde] bij de bouw zal lopen, is afgedekt door middel van een garantieverklaring en een hypotheekrecht op het hotel en de appartementen.
4.5.
Gebleken is dat de garantieverklaring nog niet is verstrekt. Beapart stelt dat de aan haar gelieerde vennootschap die de garantie zal verstrekken, een eigen vermogen heeft van meer dan € 11 miljoen, maar dat blijkt niet zonder meer uit de feiten. Volgens de registeraccountant van [gedaagde] zijn de tot dusver door of zijdens Beapart verstrekte stukken niet geschikt om als onderzoeksobject te dienen (zie onder 2.10). Verder is niet betwist dat Beapart nog geen concept hypotheekakte in gereedheid heeft gebracht. [gedaagde] beschikt derhalve nog niet over de contractueel overeengekomen zekerheden.
4.6.
Daarbij komt dat op het door Beapart overgelegde overzicht van kopers onder meer een aantal familieleden van [naam 1] staat vermeld en twee kopers uit Singapore en Israël. [gedaagde] vermoedt dat [naam 1] te elfder ure vrienden en bekenden van de directie van Beapart heeft opgetrommeld om als koper te figureren, om zo het verkooppercentage van 70% te halen. [gedaagde] verlangt van de in het buitenland gevestigde kopers een extra waarborg dat zij hun betalingsverplichtingen op grond van de met hen te sluiten aannemingsovereenkomsten zullen nakomen. Volgens [gedaagde] biedt het model aanneemcontract van Woningborg die mogelijkheid. Beapart heeft dat onvoldoende betwist, zodat er vooralsnog vanuit wordt gegaan dat [gedaagde] gerechtigd is tot het vragen van een waarborgsom aan de kopers. De omstandigheden rond de totstandkoming van de betreffende koopovereenkomsten geven daartoe naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voldoende aanleiding. [gedaagde] heeft er belang bij voldoende zekerheid te hebben dat minstens 70% van de aanneemsom voor de woningen daadwerkelijk door de kopers zullen worden betaald. Dat geldt te meer nu het hotel nog niet is verkocht.
4.7.
Tot slot geldt dat tussen partijen nog de nodige discussie bestaat over de uitvoering van het werk en over de verdeling van de kosten van (al dan niet door Woningborg geëist) meerwerk. Al met al bestaan er dus nog de nodige onzekerheden rond het project. [gedaagde] zou dan ook een aanzienlijk – en groter dan contractueel vastgelegd – risico lopen indien zij in weerwil van die onzekerheden zou starten met de bouw. Er is dan ook geen grond om [gedaagde] te gelasten aan Woningborg mee te delen dat zij met de werkzaamheden zal starten. Overigens hecht ook Woningborg eraan dat [gedaagde], voordat zij met haar werkzaamheden start, voldoende zekerheid heeft dat zij voor die werkzaamheden zal worden betaald. Niet aannemelijk is dat Woningborg de benodigde certificaten zal afgeven voordat [gedaagde] die zekerheid heeft, zodat Beapart ook langs deze weg onvoldoende belang heeft bij dit deel van de vordering.
4.8.
Dat [gedaagde] de ASOK op enig punt heeft geschonden of dreigt dat te zullen doen, is al met al niet aannemelijk geworden. Voor toewijzing van de vordering om [gedaagde] te veroordelen de ASOK na te komen bestaat – daargelaten dat die vordering in de gegeven omstandigheden te onbepaald is – vooralsnog evenmin enige grond. De slotsom van het voorgaande is dat de vordering integraal zal worden afgewezen.
4.9.
Beapart zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.424,00
4.10.
De wettelijke rente over deze proceskosten op grond van artikel 6:119 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) waarop [gedaagde] aanspraak maakt, zal eveneens worden toegewezen.
4.11.
De veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Beapart in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na vonnisdatum tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Beapart in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2014. [1]