Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/560118 / HA ZA 14-212
Vonnis van 17 december 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEUTSCHE POST INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar Belgisch recht
DHL PARCEL (BELGIUM) N.V.,
gevestigd te Ternat (België),
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DHL PARCEL (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseressen,
advocaat mr. M. Deckers en mr. N. Wilden te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar Oostenrijks recht
POST 204 BETEILIGUNGS GMBH,
gevestigd te Wenen (Oostenrijk),
2. de vennootschap naar Duits recht
TRANS-O-FLEX LOGISTICS GROUP GMBH,
gevestigd te Weinheim (Duitsland),
gedaagden,
advocaat mr. R. Tarlavski en mr. A.A. Hyder te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als DPI. Gedaagden zullen in het navolgende gezamenlijk OP genoemd worden en afzonderlijk Post 204 en Trans-o-flex genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 juni 2014 waarin een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 23 oktober 2014 en de daarin genoemde stukken,
- het schriftelijke verzoek van partijen om vonnis te wijzen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Eiseressen behoren alledrie tot de groep van de naamloze vennootschap (naar Duits recht) Deutsche Post AG. Deutsche Post AG exploiteert het merk DHL en is wereldwijd marktleider op het gebied van logistieke dienstverlening.
2.2.
Gedaagden behoren tot de groep van de naamloze vennootschap (naar Oostenrijks recht) Österreichische Post AG. Österreichische Post AG is een Oostenrijkse post- en logistiek dienstverlener.
2.3.
Op 8 augustus 2007 is tussen Deutsche Post International (eiseres sub 1), DHL Express Belgium N.V. (thans eiseres sub 2) en DHL Special Services (Netherlands ) B.V. als verkopers en Post 204 als koper een overeenkomst tot stand gekomen inzake de overdracht van de aandelen in de Belgische vennootschap [bedrijfsnaam] (hierna: [bedrijfsnaam]) en de activa van DHL Special Services (Netherlands) B.V. (hierna: de SPA). Trans-o-flex is daarbij aangewezen als de vennootschap die de aandelen in [bedrijfsnaam] verkreeg. DHL Special Services (Netherlands) B.V. is op 31 december 2008 gefuseerd met DHL Express NL (thans eiseres sub 3), waarbij DHL Special Services (Netherlands) B.V. is opgehouden te bestaan.
2.4.
Voor de leesbaarheid zal hierna DPI als de verkoper in de SPA worden aangeduid.
2.5.
Partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs na de daadwerkelijke levering nog wordt aangepast. Teneinde dit te bewerkstelligen is in de overeenkomst – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“(…)
CLAUSE 10 POST COMPLETION ADJUSTMENTS
CLAUSE 10 POST COMPLETION ADJUSTMENTS
10.1
The Vendors [DPI, rb.] shall procure that as soon as practicable but in any event within 4 (four) weeks following the Closing Date:
(i) the Closing Accounts;
(ii) the Base Working Capital Statement;
(iii) the Working Capital Statement; and
(iv) the Net Debt Statement,
will be prepared and submitted to the Purchaser [Post 204, rb.].
(…)
10.3
The Purchaser shall submit its objections (…) within 25 (twenty five)
Business Days of receipt of same pursuant to Clause 10.1, failing which the Base Working Capital Statement, the Working Capital Statement and/or the Net Debt Statement shall be deemed to be final and agreed by all Parties. (…)”
2.6.
Op basis van de in artikel 10.1 van de overeenkomst genoemde stukken wordt – kort gezegd – het bedrag waarmee de koopprijs voor de aandelen in [bedrijfsnaam] moet worden aangepast, vastgesteld. Dat gaat, eveneens kort gezegd, als volgt:
2.6.1.
Indien het werkkapitaal zoals opgenomen in de ‘Working Capital Statement’ het bedrag van het ‘Base Working Capital’ overschrijdt, dient Post 204 aan DPI een bedrag te betalen gelijk aan het bedrag van de overschrijding. Indien het bedrag van het werkkapitaal volgens de ‘Working Capital Statement’ lager is dan het ‘Base Working Capital’, dient DPI aan Post 204 het verschil te voldoen.
2.6.2.
Indien het bedrag van de netto schulden, zoals opgenomen in de ‘Net Debt Statement’ minder is dan € 0,00, dient Post 204 aan DPI een bedrag gelijk aan de netto schulden te betalen. Als het bedrag van de netto schulden hoger is dan € 0,00, dient DPI het verschil aan Post 204 te voldoen.
2.7.
Op 1 oktober 2007 (de ‘Closing Date’) heeft de levering van de aandelen en activa plaatsgevonden. Partijen hebben daarnaast op 1 oktober 2007 een aanvullende overeenkomst (hierna: de Variation Agreement) gesloten. Daarbij zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen: “In variation to Clause 10.1 of the SPA Parties agree that the Vendors [DPI, rb.] shall procure that the Closing Accounts, the Base Working Capital Statement, the Working Capital Statement and the Net Debt Statement shall be prepared and submitted to the Purchaser [Post 204, rb.] ultimately on 1 December 2007. (…)”.
2.8.
Bij e-mail van 21 september 2007 heeft [naam 1] (werkzaam bij DPI, hierna: [naam 1]) aan[naam 2] (werkzaam bij OP, hierna: [naam 2]) geschreven: “Please find enclosed net debt and working capital statement of [bedrijfsnaam] according to SPA. Could you please confirm the calculations of ND and WC bij Tuesday 25/9 (…)”.
2.9.
Eveneens op 21 september 2007 heeft [naam 1] aan OP gemaild dat OP zou moeten betalen voor de activa van DHL Special Services (Netherlands) B.V. € 7 miljoen en voor de aandelen [bedrijfsnaam] € 6 miljoen minus de net debt van € 523.671,=, dus € 5.476,329,=. In reactie hierop heeft [naam 3] van OP aan [naam 1] gemaild: “the initial transfers will be prepared accordingly and released upon closing. Necessary corrections will be compensated upon availability of the closing statements”.
2.10.
Bij e-mail van 2 januari 2008 heeft [naam 1] aan [naam 4] (werkzaam bij OP) geschreven: “Please crosscheck the enclosed attachment with regard to net debt and working capital of [bedrijfsnaam]. According to the overview, DHL has net a receivable towards Austrian Post of EUR 191,403 (…)”.
2.11.
[naam 1] heeft op 21 februari 2008 een herinneringsmail aan [naam 2] verzonden, waarin hij verzoekt om een reactie op zijn mail van 2 januari 2008, onder de mededeling “I would like to settle the [bedrijfsnaam] working capital and net debt according to the Sale and Purchase Agreement”.
2.12.
Op 18 juli 2008 heeft [naam 2] aan [naam 1] geschreven: “(…) please send (…) a letter on my behalf including the bank, the bank account and the statement, that after this payment all claims concerning the contract are settled”.
2.13.
DPI heeft bij brief van 7 oktober 2008 de door [naam 2] in zijn e-mail van 18 juli 2008 gevraagde gegevens aan OP toegezonden. In deze brief staat onder meer: “(…) I am very pleased to confirm that given your confirmation by e-mail of the 18the of July last, a final settlement has now been reached regarding the establishment of the net debt and the working capital of [bedrijfsnaam] as per the Closing Date (…). The Parties have recently ascertained that the Vendors have a net receivable towards the Purchaser of EUR 191.403,-. (…). The Final Settlement is due by the Purchaser to the Vendors within 5 (five) Business Days after signing this Settlement Agreement. (…). We trust the above covers the entire Settlement Agreement which we have reached in relation to the net debt and the working capital of [bedrijfsnaam], and we would therefore be grateful if you would return us a copy of this letter signed by you for and on behalf of the Purchaser as evidence of acceptance of this Settlement Agreement (…)”.
2.14.
Bij brief van 17 oktober 2008 heeft OP aan DPI kenbaar gemaakt niet tot betaling van enig bedrag over te gaan. Zij heeft geschreven: “In accordance with clause 2.2 of the Variation Agreement (…) the Vendors ‘shall procure that the closing accounts, the base working capital statement, the working capital statement and the net debt statement shall be prepared and submitted to the Purchaser ultimately on 1 December 2007. We did not receive the statements and the calculation in time therefore we apologise but we are not of the opinion that we are obliged to pay the amount mentioned in your transmission of 7 October 2008 due to preclusion. We are of the opinion that you are in complete agreement with this obvious interpretation and ask you just for filing purpose for a written confirmation of the preclusion”.
2.15.
Bij brief van 8 juni 2012 heeft de (toenmalige) raadsman van DPI OP verzocht om over te gaan tot betaling van het uit hoofde van de SPA door haar verschuldigde bedrag van € 191.403,= vermeerderd met rente.
2.16.
Bij brief van juli 2012 heeft OP wederom aan DPI te kennen gegeven niet tot betaling over te gaan omdat de in artikel 10.1 van de SPA vermelde stukken niet uiterlijk op 1 december 2007 aan haar waren verstrekt, waardoor de claim was vervallen (‘precluded’).
3.Het geschil
3.1.
DPI vordert – na verduidelijking van haar eis - hoofdelijke veroordeling van OP tot betaling van € 211.534,06 aan hoofdsom, vermeerderd met de overeengekomen rente vanaf 20 december 2013, € 4.1650,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten deurwaarder indien deze kosten niet binnen 7 dagen na het vonnis zijn (de rechtbank begrijpt:) voldaan.
3.2.
Aan de vordering legt DPI ten grondslag dat het in de SPA overeengekomen mechanisme strekkende tot aanpassing van de koopprijs van de aandelen in SPA heeft geresulteerd in een verplichting van OP om een nabetaling aan DPI te doen. Volgens de berekening van [naam 1] in (de bijlagen bij) zijn mail van 2 januari 2008 gaat het om een bedrag van € 191.403,=, waarover tot 20 december 2013 € 20.131,06 aan contractuele rente is verschuldigd.
3.3.
OP betwist de vordering. Op hetgeen zij daartoe aanvoert, wordt hierna, voor zover dat voor de beoordeling van belang is, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Vast staat dat DPI op grond van artikel 10.1 van de SPA gehouden was om, teneinde het mechanisme tot aanpassing van de koopprijs in werking te zetten, uiterlijk vier weken na de levering van de aandelen en activa de in artikel 10.1 genoemde stukken aan OP toe te zenden. In de Variation Agreement zijn partijen vervolgens overeengekomen dat DPI deze stukken uiterlijk op 1 december 2007 aan OP diende toe te zenden.
4.2.
Bij e-mail van 21 september 2007 heeft DPI een ‘Net Debt Statement’ en een ‘Working Capital Statement’ aan OP toegezonden. Dit betreft niet de in artikel 10.1 van de SPA bedoelde stukken. In die bepaling gaat het immers om de financiële gegevens van [bedrijfsnaam] per 1 oktober 2007, de leveringsdatum. De op 21 september 2007 toegezonden stukken kunnen per definitie niet de stand van zaken op die latere datum weergeven, zoals OP terecht heeft betoogd. De toezending op 21 september 2007 is (dan ook) niet gedaan met het oog op de aanpassing van de koopprijs, maar met het oog op de vaststelling van het door OP op de leveringsdatum over te maken bedrag. Dat blijkt ook uit de onder 2.9 weergegeven correspondentie. Tussen partijen staat vast dat DPI tussen 21 september 2007 en 2 december 2007 geen verdere financiële gegevens van [bedrijfsnaam] aan OP heeft gezonden. Vast staat, dan ook, dat DPI de in artikel 10.1 van de SPA bedoelde stukken niet uiterlijk op 1 december 2007 aan OP ter beschikking heeft gesteld. Pas op 2 januari 2008 zijn de bedoelde stukken (althans, volgens OP: is een gedeelte daarvan) door [naam 1] aan OP gemaild.
4.3.
DPI heeft gesteld dat het niet van belang is of de stukken al dan niet tijdig aan OP zijn toegezonden, nu de e-mail van [naam 2] van 18 juli 2008 (zie 2.12) gezien moet worden als een akkoord van de zijde van OP om het in de e-mail van 2 januari 2008 genoemde bedrag aan DPI te voldoen. OP heeft betwist dat de mail van [naam 2] een akkoord inhoudt.
4.4.
De rechtbank stelt vast dat [naam 2] in zijn e-mail vraagt om de betalingsgegevens van DPI en een verklaring van DPI dat na betaling door OP finale kwijting wordt verleend ten aanzien van de SPA. [naam 2] schrijft echter niet dat hij akkoord gaat met de inhoud van de e-mail van [naam 1] van 2 januari 2008 of met de in die e-mail genoemde stukken. In de e-mail van [naam 2] wordt evenmin vermeld dat OP na ontvangst van de gevraagde gegevens tot betaling van het in de e-mail van 2 januari 2008 genoemde bedrag over zal gaan. In dat licht bezien is de omstandigheid dat door [naam 2] om betalingsgegevens is verzocht onvoldoende om te oordelen dat OP door middel van die e-mail akkoord is gegaan met betaling van het door DPI in de e-mail van 2 januari 2008 genoemde bedrag, in die zin dat zij daaraan in rechte zou zijn gehouden. Dit strookt met het feit dat DPI na de mail van [naam 2] nog per brief heeft gevraagd de volgens haar bereikte ‘Settlement Agreement’ te tekenen, wat OP niet heeft gedaan.
4.5.
Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag wat de gevolgen zijn van het feit dat DPI de in artikel 10.1 van de overeenkomst genoemde stukken niet uiterlijk op 1 december 2007 aan OP heeft toegezonden. Daarbij is van belang hoe de gestelde deadline van 1 december 2007 juridisch moet worden geduid.
4.6. Door OP is in dat kader aangevoerd dat sprake is van de overschrijding van een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) als gevolg waarvan het vorderingsrecht van DPI is komen te vervallen, hetgeen DPI heeft betwist. De rechtbank begrijpt de stelling van OP, gelet op de rechtsgevolgen die zij daaraan verbindt, aldus dat zij heeft bedoeld te stellen dat de overeengekomen termijn voor het aanleveren van stukken moeten worden aangemerkt als een vervaltermijn. Het overschrijden van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 BW Pro heeft immers tot gevolg dat sprake is van verzuim zonder nadere ingebrekestelling, maar resulteert niet in verval van rechten.
4.7.
Vast staat dat uit zowel de tekst van de SPA als uit de tekst van de Variation Agreement niet volgt sprake is van een vervaltermijn. In beide overeenkomsten zijn immers geen gevolgen (zoals verval van recht) verbonden aan de overschrijding van de gestelde termijn. In diverse andere bepalingen in de SPA is (wel) expliciet opgenomen welke gevolgen verbonden moeten worden aan het overschrijden van bepaalde termijnen (zie bijvoorbeeld artikel 10.3, opgenomen onder de vaststaande feiten). Nu beide partijen grote professionele partijen zijn, die bij het sluiten van de overeenkomst(en) zijn bijgestaan door juristen, moet er daarom van worden uitgegaan dat partijen er bewust voor hebben gekozen om geen consequenties (zoals verval van recht) te verbinden aan het overschrijden van de termijn voor het aanleveren van de stukken.
4.8.
Conclusie van het voorgaande is dat artikel 10.1 van de SPA, zoals gewijzigd in de Variation Agreement, niet kan worden aangemerkt als een vervalbeding. De vaststelling dat DPI de vereiste stukken niet uiterlijk op 1 december 2007 heeft aangeleverd, dwingt derhalve niet tot de conclusie dat DPI geen vorderingsrecht meer toekomt.
4.9.
OP heeft – subsidiair – aangevoerd dat DPI haar recht om op grond van artikel 10 van Pro de SPA (na)betaling van OP te vorderen heeft verwerkt. DPI heeft dit betwist.
4.10.
Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn als de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Daarvoor is de enkele omstandigheid dat de schuldeiser gedurende lange tijd heeft stilgezeten onvoldoende; er dient sprake te zijn van bijkomende omstandigheden.
4.11.
In de onder 2.14 geciteerde brief van 17 oktober 2008 heeft OP duidelijk meegedeeld dat zij niet tot betaling zal overgaan, onder vermelding van de gronden waarop zij betaling weigerde. De brief sluit af met de vaststelling dat DIP het wel eens zal zijn met deze overduidelijke interpretatie van de tussen partijen gemaakte afspraken. Door DPI is op deze brief niet gereageerd. Vervolgens heeft DPI bijna vier jaar lang op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat zij haar vordering handhaafde en zich ter zake haar rechten voorbehield. Eerst bij brief van haar raadsman van 8 juni 2012 heeft DPI (weer) aanspraak op betaling gemaakt (zie 2.15).
4.12.
Nu vast staat dat partijen elkaar gedurende die vier jaar regelmatig zijn tegengekomen en zaken met elkaar hebben gedaan, is sprake van meer dan alleen stilzitten aan de kant van DPI. Dat DPI vier jaar lang niets heeft gedaan in verband met een Duitse kartelprocedure, maakt dat niet anders, zeker niet nu gesteld noch gebleken is dat zij OP ervan op de hoogte heeft gesteld dat die procedure haar er (voorlopig) van weerhield haar claim op DPI te gelde te maken. Naar het oordeel van de rechtbank mocht OP er onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op vertrouwen dat DPI haar (gestelde) vordering uit hoofde van de SPA had laten varen en is het nu instellen van de onderhavige vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarmee niet verenigbaar.
4.13.
Daar komt nog bij dat OP als gevolg van de handelwijze van DPI onredelijk is benadeeld. OP heeft de ingevolge de SPA door haar verkregen aandelen in 2011 (dus vóór de brief van 8 juni 2012 van DPI) verkocht, zodat zij vanaf dat moment – zoals zij onbetwist aanvoert – geen toegang meer had tot de boeken van [bedrijfsnaam] en dus niet meer tot de financiële gegevens die zij nodig had om de berekeningen van DPI te controleren, terwijl ook de van de kant van OP bij de SPA betrokken personen al geruime tijd niet meer voor OP werkzaam zijn. Dit maakt het voor OP zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, de claim van DPI nu nog inhoudelijk te kunnen beoordelen en zij is daarmee zeer in haar bewijspositie geschaad.
4.14.
Het bovenstaande leidt ertoe dat DPI naar het oordeel van de rechtbank haar recht om de onderhavige (gestelde) vordering te gelde te maken, heeft verwerkt. De vordering zal daarom worden afgewezen.
4.15.
Hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd behoeft geen beoordeling, nu dit de beslissing niet anders maakt. Bij afwijzing van de vordering van DPI heeft OP ook geen zelfstandig belang bij haar verweer dat DHL Parcel (Netherlands) B.V. (eiseres sub 3) geen belang heeft bij de vordering omdat zij geen verkoper van de aandelen in [bedrijfsnaam] was, zodat ook dat verweer verder niet wordt besproken.
4.16.
DPI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van OP worden begroot op:
- griffierecht € 3.829,00
- salaris advocaat €
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 7.829,00.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt DPI hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van OP tot op heden begroot op € 7.829,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, rechter, bijgestaan door mr. M.E.A. Möhring, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2014. [1]