Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/559188 / HA ZA 14-157
Vonnis van 10 december 2014
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
[eiseres],
gevestigd te [plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. N. Eeken-Amiel te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M. van Weeren te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 februari 2014, tevens houdende incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties,
- de conclusie van antwoord inzake het incident houdende incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening van 26 februari 2014, met producties,
- de akte houdende wijziging van eis van 23 april 2014 van [eiseres], met producties,
- de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie van 7 mei 2014, met producties,
- het tussenvonnis van 4 juni 2014, waarbij een comparitie is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 24 oktober 2014, met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Bij koopovereenkomst van 28 juni 2007 (ondertekend op 29 juni 2007) (hierna: de koopovereenkomst) heeft [eiseres] van [gedaagde] gekocht een groothandelscomplex (het voormalig distributiecentrum van [bedrijf 1], hierna: het complex) gelegen aan de [adres]. Het verkochte is op 7 juli 2007 geleverd. [gedaagde] had op 7 maart 2007 het complex gekocht van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]).
2.2.
In de koopovereenkomst (waarin [eiseres] is aangeduid als ‘Purchaser’ en [gedaagde] als ‘Vendor’) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“
(…)
(…)
9.2
The Vendor further warrants that:
a. all asbestos which was present in the Buildings has duly been removed. The Buildings no longer contain asbestos; and
b. No (underground) storage tanks, such as oil and septic tanks, are located in the Buidings and/or Ground.
(…)
9.4
Any contamination of the Groud will be for the account and risk of the Purchaser as from the Date of Transfer of Title, unless any statement of the Vendor in article 9 has not been made in good faith.
(…)
10.1
The Vendor warrants that it has given the Purchaser all the information which must be notified to the Purchaser, on the understanding that the Vendor is not required to provide information about facts of which the Purchaser is aware or could have been aware from its own examination of investigation, to the extent that the Purchaser may be required to carry out such examination or investigation according to common opinion. The Vendor has summitted to the purchaser the measurement certificate regarding the Property, attached as Annex 8.
10.2
Purchaser has conducted a due diligence to the Property and the results are to its satisfaction.
(…)
12.1
The purchaser declares:
a. It expressly accepts the charges and restrictions referred to above, as well as those that are known or could have been known to it from the actual situation after an investigation as referred to in article 10.1, on the understanding that the investigation or examination conducted by the Purchaser does not prevent the Purchaser from asking the Vendor for statements and guarantees.
(…)
In the event of any failure to perform the agreement, or a failure to perform the agreement on time, for reasons other than due to non-attributable failure (force majeure), the defaulting Party will be liable for all ensuing loss or damage for the other party plus costs and interest, regardless of whether the defaulting Party is in default as defined in the following paragraph.
15.2
If either Party, after having been given notice of default bij bailiff’s notification, fails to perform one or more of its obligations for a period of eight days, such Party will be in default (…) and the other party will have the choice – alternatively or otherwise – between:
a. requiring performance of the agreement, in which event the defaulting Party will be liable to pay an immediately due and payable penalty of 0.3 percent of the purchase price for each day that has commenced after the expiry of the aforementioned eight-day term until the date of performance; or
b. declaring the agreement terminated by means of a written statement while claiming payment of an immediately due and payable penalty of ten percent of the purchase price.
(…)
If a warranted statement made by a Party in this agreement proves to be incorrect or incomplete or gives a false representation of the facts in any other matter, this will result in an attributable failure of the Party in question. (…)”
2.3.
In artikel 5 van de leveringsakte van 6 juli 2007 is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“
(…)
(…)
Verkoper draagt aan Koper over, gelijk Koper aanvaardt, alle aanspraken, die de Verkoper nu of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van het Verkochte tegenover derden, uit hoofde van elke overeenkomst, onrechtmatige daad en of uit welke andere hoofde dan ook, waaronder begrepen de bouwer(s), de aannemer(s), de onderaannemer(s), de installateur(s) en/of de leverancier(s), alsmede de rechten uit garantieregelingen en garantiecertificaten, alles voor zover deze aanspraken niet van rechtswege overgaan als kwalitatieve rechten in de zin van artikel 6:251 van het Burgerlijk Wetboek en voor zover deze aanspraken overdraagbaar zijn. Verkoper verplicht zich de hem bekende desbetreffende gegevens aan Koper te verstrekken. Koper is bevoegd om de overdracht van de betreffende rechten te bewerkstelligen, door mededeling te doen aan de personen jegens wie de rechten kunnen worden uitgeoefend. (…)”.
2.4.
Het complex is verbouwd tot verschillende bedrijfsruimten, die thans zijn verhuurd aan verschillende huurders waaronder (afgekort) [huurder 1] en [huurder 2].
2.5.
In verband met voorgenomen sloopwerkzaamheden in het kader van vloerherstel ten behoeve van de door [huurder 2] gehuurde bedrijfsruimte (hierna: de bedrijfsruime [huurder 2]) heeft een asbestinventarisatie plaatsgevonden in mei 2013. Deze inventarisatie was verplicht, omdat het complex is gebouwd vóór 1994, en is uitgevoerd door Solidé.
2.6.
Op 15 mei 2013 heeft Solidé een asbestinventarisatierapport type A (een inventarisatie van direct waarneembare asbest) (Inventarisatierapport I) uitgebracht, waarin (onder meer) is vermeld dat in delen van het complex asbest is waargenomen en dat voor andere delen een redelijk vermoeden (al dan niet visueel waarneembaar) voor aanwezigheid van asbest bestaat.
2.7.
Bij deurwaardersexploot van 9 juli 2013 heeft [eiseres] [gedaagde] in gebreke gesteld en [gedaagde] op grond van de garantie in artikel 9.2 van de koopovereenkomst gesommeerd om binnen acht dagen na dagtekening van het exploot te bevestigen dat de in het complex aanwezige asbest, waar nodig na aanvullende inventarisatie, op basis van een concreet plan van aanpak wordt gesaneerd en dat de asbestsanering binnen zes weken na dagtekening volledig is afgerond.
2.8.
Bij brief van 19 februari 2014 heeft [eiseres] aan [gedaagde] het volgende medegedeeld:
“
(…) [eiseres] heeft kennisgenomen van het Oesterbaai rapport d.d. 13 februari 2014. Op p. 23 van het rapport is vermeld dat zich twee oude olietanks bevinden onder de kruipruimte. [eiseres] was hiervan niet op de hoogte.(…).”
(…) [eiseres] heeft kennisgenomen van het Oesterbaai rapport d.d. 13 februari 2014. Op p. 23 van het rapport is vermeld dat zich twee oude olietanks bevinden onder de kruipruimte. [eiseres] was hiervan niet op de hoogte.(…).”
[eiseres] heeft [gedaagde] daarbij in gebreke gesteld ter zake de olieopslagtanks en [gedaagde] op grond van de garantie in artikel 9.2.b van de koopovereenkomst verzocht om binnen acht dagen na dagtekening van deze brief te bevestigen dat al de in - of in de grond onder - het verkochte aanwezige olieopslagtanks op basis van een concreet plan van aanpak worden verwijderd en dat de verwijdering binnen vier weken na dagtekening volledig is afgerond.
2.9.
De voorzieningenrechter heeft, voor zover hier van belang, bij vonnis van 4 april 2014 [gedaagde] veroordeeld tot sanering van al het in het complex aanwezig asbest, en voor zover nodig herstel van de gesaneerde delen, binnen een termijn van twaalf weken na betekening van dat vonnis, en daarbij bepaald dat [gedaagde] een dwangsom verbeurt van
€ 2.500,- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft met het niet voldoen aan voormelde veroordeling, met een maximum van € 50.000,=.
2.10.
Bij e-mailbericht van 27 juni 2014 heeft [gedaagde] de saneringswerkzaamheden gereed gemeld.
2.11.
Op 5 juli 2014 zijn de olietanks verwijderd.
2.12.
Bij e-mailbericht van 9 juli 2014 heeft [eiseres] [gedaagde] het volgende medegedeeld:
“(…)
Wij hebben de firma Solidé Project Advies opdracht verstrekt voor het uitvoeren van een contra expertise om uit te wijzen dat het gesaneerde werk volledig is uitgevoerd.
Vanmiddag hebben wij het telefonische bericht ontvangen dat er van de genomen monsters, tenminste 2 monsters positief zijn bevonden aan asbest. Dit betreft een monster bij de flenzen van de sprinklerinstallatie en de kit tussen de gevelbeplating bij de dakopbouw.
[eiseres] houdt zich – vanwege bovengenoemde – het recht tot het opleggen van de dwangsommen conform uitgesproken vonnis.
(…).”.
2.13.
Bij e-mail bericht van 30 juli 2014 heeft [eiseres] aan [gedaagde], voor zover hier van belang, het volgende medegedeeld.
“(…)
Ondanks dat wij coulant zijn geweest ten aanzien van de laatste werkzaamheden en de (eind)oplevering, is gebleken dat de benodigde werkzaamheden nog steeds niet volledig zijn afgerond. Zo dienen nog steeds de beplating bij [huurder 3] en [huurder 2], de pakking in de sprinklerruimte (bron 33) en het koord in de Liander ruimte (bron 7) - te worden gesaneerd en herstelwerkzaamheden te worden uitgevoerd. (…)
Uit een op 23 juli van [naam] ontvangen planning maken wij op dat de benodigde saneer- en herstelwerkzaamheden nu in week 33 gereed moeten zijn. Dit geldt overigens niet voor de Liander ruimte waar nog geen duidelijkheid is of sanering nu een verplichting is van Liander of niet.
Zoals reeds in eerdere correspondentie de afgelopen weken gemeld maakt [eiseres] vanwege het niet gereed zijn van alle sanerings- en herstelwerkzaamheden binnen de daarvoor gestelde termijn aanspraak op de reeds verbeurde dwangsommen. Ik verzoek je derhalve het bedrag aan verschuldigde dwangsommen ad € 50.000,- binnen zeven dagen na heden over te maken (…).”.
2.14.
Op of omstreeks 8 augustus 2014 was de totale sanering afgerond. De kosten daarvan hebben ongeveer € 400.000,= bedragen.
3.Het geschil
In conventie
3.1.
[eiseres] vordert, na wijziging van haar eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de verbeurde contractuele boete ad
€ 24.444.000,-, althans een in goede justitie te betalen bedrag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente;
2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 49.157,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2014;
3. te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor alle schade die [eiseres] mocht lijden als gevolg van het vrijkomen van asbest in het Verkochte;
4. te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor al het in het Verkochte na de sanering eventueel nog aanwezige asbest;
5. te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor alle schade die [eiseres] mocht lijden als gevolg van de aanwezigheid van de olietanks;
6. te verklaren voor recht dat [gedaagde] het maximum aan dwangsommen uit het kort geding vonnis heeft verbeurd, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
7. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van deze dagvaarding;
8. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, inclusief beslagkosten, te vermeerderen met de nakosten ten belopen van € 131,-, zonder betekening, dan wel € 199, in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
[eiseres] heeft ter comparitie haar vordering onder 5 ingetrokken en aangegeven dat op haar incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening niet meer behoeft te worden beslist. Deze vorderingen behoeven derhalve geen bespreking meer.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.5.
[gedaagde] vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis:
Primair
1. te verklaren voor recht dat [eiseres] niet gerechtigd is/was tot sanering, te verrichten door [gedaagde], door middel van verwijdering van asbest en de olietanks zoals door [eiseres] in rechte gevorderd;
2. te verklaren voor recht dat alle kosten terzake de gevorderde sanering van asbest en de olietanks, zoals kosten van (deskundigen)advies, rechtsbijstand, beslagen e.d. voor rekening van [eiseres] zelf zijn;
3. te verklaren voor recht dat [gedaagde] geen dwangsommen heeft verbeurd ingevolge het kort geding vonnis d.d. 4 april 2014, althans te bepalen dat [gedaagde] (slechts) dwangsommen heeft verbeurd tot een door de rechtbank te bepalen bedrag;
Subsidiair
te bepalen dat de kosten van de sanering van de nog aanwezig asbest en de olietanks, alsmede bijkomende kosten van advies, rechtsbijstand, e.d. voor rekening van [eiseres] zijn in evenredigheid met de mate van de aan [eiseres] toe te rekenen omstandigheden ter zake het niet ontdekken van de asbest en olietanks ten tijde of voorafgaande aan de koop,
althans
een zodanige verklaring voor recht uit te spreken in de lijn en strekking van het gestelde in deze conclusie en in reconventie gevorderd;
in alle gevallen
[eiseres] te veroordelen in de kosten van de procedure,
bij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad:
[eiseres] te gelasten de gelegde executoriale beslagen op te heffen en de executie van het kort geding vonnis van 4 april 2014 te staken en gestaakt te houden, althans te gelasten dat [eiseres] de executie staakt en gestaakt houdt ter zake vermeende verbeurte van dwangsommen ingevolge het kort geding vonnis in afwachting van de einduitspraak in deze procedure, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.
3.6.
[eiseres] voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In reconventie
De primaire vorderingen onder 1 en 2 en het subsidiair gevorderde
4.1.
De rechtbank ziet aanleiding om eerst deze vorderingen in reconventie te bespreken.
4.2.
[gedaagde] heeft aan haar vorderingen (samengevat) ten grondslag gelegd dat zij met artikel 9.2 van de koopovereenkomst niet heeft beoogd te garanderen, dat er geen enkel asbesthoudend onderdeel in het complex meer aanwezig zou zijn en dat dit artikel evenmin zodanig mag worden uitgelegd. [gedaagde] zou nooit “asbestvrij” zijn overeengekomen en zou nooit hebben gegarandeerd dat er geen olietanks in de grond aanwezig waren, indien zij zou hebben geweten dat er nog een aantal bronnen met asbest in het complex zat en indien zij op de hoogte was geweest van de aanwezigheid van de olietanks. Zij was volledig te goeder trouw. Daarbij heeft [gedaagde] opgemerkt dat uitsluitend bronnen 2 en 19 een potentieel gezondheidsrisico kunnen vormen, terwijl voor andere bronnen geldt dat deze in combinatie met een asbestbeheersplan niet gesaneerd hoeven te worden volgens de geldende NEN-normen 2991, omdat er dan sprake is van een asbestveilige situatie. [eiseres] heeft nimmer beoogd een verdergaande garantie te verstrekken dan op basis van laatstgenoemde normen strikt noodzakelijk was. Mede gelet op de ouderdom van het complex en de geldende normen voor de aanwezigheid van asbest in gebouwen mocht [eiseres] dan ook niet verwachten dat er geen enkel asbesthoudend product in het complex meer aanwezig was. [eiseres] heeft derhalve ten onrechte van [gedaagde] verlangd alle bronnen te saneren door middel van verwijdering, terwijl dat volgens de geldende normen niet nodig was. Daarmee heeft [eiseres] [gedaagde] onnodig op hoge kosten gejaagd. [gedaagde] heeft er verder op gewezen, dat [eiseres] voorafgaand aan de koop een uitgebreid technisch onderzoek heeft laten verrichten aan het complex. Gezien het bepaalde in artikel 10.2 van de koopovereenkomst was de uitkomst van dat onderzoek bevredigend. Nu in dat onderzoek kennelijk niet is vastgesteld dat er asbest in het complex aanwezig was en dat er olietanks in de grond zaten, heeft [eiseres] haar eigen onderzoeksplicht verzaakt. Uit het bepaalde in artikel 12.1 van de koopovereenkomst volgt dat de gevolgen daarvan voor rekening en risico van [eiseres] dienen te blijven. Gezien het bepaalde in de artikelen 6:89 en 7:17, vijfde lid, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft [eiseres] in ieder geval niet tijdig geklaagd. [eiseres] had het asbest en de olietanks in 2007 ten tijde van de koop kunnen ontdekken. Ten aanzien van bron 19, een losstaand asbest plaatje dat overigens voor iedereen zichtbaar was, betwist [gedaagde] dat deze er ten tijde van de levering reeds stond.
4.3.
[eiseres] heeft (kort gezegd) aangevoerd, dat zij de garanties in artikel 9.2 van de koopovereenkomst heeft laten opnemen, omdat de afwezigheid van asbest en ondergrondse opslagtanks voor haar van groot belang was, mede vanwege het feit dat het complex een wat ouder gebouw betrof. De NEN-norm 2991 is niet overeengekomen tussen partijen en is derhalve niet van toepassing op de koopovereenkomst. Bovendien wordt deze norm gebruikt om de risico’s van asbest in gebouwen objectief in kaart te brengen. Deze norm ziet slechts op een “asbestveilige” situatie. Er is echter geen “asbestveilige”, maar een “asbestloze” situatie overeengekomen. [eiseres] betwist verder dat er, gelet op de hiervoor besproken garantie, op haar enige onderzoeksplicht rustte. Zij heeft voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst een bouwkundig onderzoek laten uitvoeren en geen milieukundig onderzoek. Anders dan bij een bouwkundig onderzoek wordt bij een milieukundig onderzoek wel onderzocht of er zich in een gebouw of de grond daaronder gevaarlijke stoffen bevinden, waaronder olietanks. Volgens [eiseres] heeft zij wel degelijk met het verzenden van de ingebrekestellingen de gebreken tijdig na ontdekking gemeld bij [gedaagde]. Met de aanwezigheid van asbest is [eiseres] pas bekend geworden na ontvangst van het door Solidé op 15 mei 2013 uitgebrachte Inventarisatierapport I. [eiseres] betwist dat bron 19 voor iedereen zichtbaar was en dat deze pas na de levering zou zijn aangebracht. De aanwezigheid van de olietanks bleek voor het eerst uit de door Oesterbaai op 12 december 2013 uitgebrachte “Rapportage Asbestinventarisatie type A”. [eiseres] heeft tenslotte aangevoerd dat zij wel degelijk belang had bij een snelle sanering door [gedaagde], gelet op onder meer de gezondheidsrisico’s van de aanwezigheid van asbest en de financiële risico’s die zij vanwege haar aansprakelijkheid als opstaleigenaar liep.
4.4.
De rechtbank overweegt het volgende. In artikel 9.2 van de koopovereenkomst staat dat [gedaagde] garandeert dat alle asbest uit het complex is verwijderd, dat het complex geen asbest meer bevat en dat zich in het complex of de grond daaronder geen opslagtanks bevinden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde], tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiseres], onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat partijen, anders dan in de tekst van artikel 9.2 van de koopovereenkomst is vastgelegd, zijn overeengekomen dat het complex wordt geleverd onder de (minder verstrekkende) garantie dat er sprake is van een asbestveilige situatie in de zin van de geldende NEN-normen 2991. Verklaringen of gedragingen van partijen, dan wel andere aanknopingspunten voor de uitleg die [gedaagde] kennelijk voorstaat zijn niet gesteld of gebleken. Op basis van de verstrekte garanties mocht [eiseres] dus vertrouwen op de afwezigheid van asbest en olietanks en was zij ontslagen van een eventuele onderzoeksplicht terzake. Tegenover de gemotiveerde betwisting dat bron 19 eerst na de levering is geplaatst, dan wel voor iedereen zichtbaar was, heeft [gedaagde] haar stellingen niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Nu de garantie is geschonden is er op grond van artikel 16.1 van de koopovereenkomst sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde]. [eiseres] mocht van [gedaagde] verlangen dat zij alle in het complex aanwezige asbest en de olietanks alsnog verwijderde. Dat [gedaagde] mogelijk te goeder trouw was te dien aanzien, doet aan het voorgaande niet af. [eiseres] heeft haar belang bij de verwijdering ook in voldoende mate onderbouwd. Gezondheidsrisico’s bij eventuele beschadigingen of brand in het complex kunnen, zoals [eiseres] terecht heeft gesteld, niet worden uitgesloten. Daarnaast heeft [eiseres] voldoende aannemelijk gemaakt dat de marktwaarde van het complex en de verhuurbaarheid van de bedrijfsruimten negatief wordt beïnvloed door de aanwezigheid van asbest.
[gedaagde] heeft tenslotte onvoldoende betwist de stelling van [eiseres] dat zij eerst na ontvangst van de desbetreffende inventarisatierapporten op 15 mei 2013 en 12 december 2013 met de aanwezigheid van het asbest en de olietanks bekend is geworden. Met het verzenden van de ingebrekestellingen op respectievelijk 9 juli 2013 en 19 februari 2014 heeft [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank dan ook tijdig geklaagd.
4.5.
Gezien het vorenstaande liggen de vorderingen in reconventie in zoverre voor afwijzing gereed.
In conventie
Vordering onder 1
4.6.
[eiseres] heeft aan de vordering ten grondslag gelegd de met [gedaagde] in artikel 15.2 van de koopovereenkomst overeengekomen boete van 0,3% van de koopprijs
(€ 21.000.000,-), zijnde een boete van € 63.000,- per dag met ingang van de datum van verzuim tot aan de dag van het verhelpen van de tekortkoming. De ingebrekestelling dateert van 9 juli 2013. [gedaagde] verkeert volgens [eiseres] derhalve in verzuim na afloop van de conform artikel 15.2 bij deurwaardersexploot gestelde termijn van acht dagen, zijnde vanaf 16 juli 2013. De contractuele boete is verschuldigd over de periode van 16 juli 2013 tot en met (in ieder geval) 1 augustus 2014, de datum waarop de sanering van de kitrand zou zijn afgerond. In totaal bedraagt deze boete thans, naar [eiseres] in haar pleitaantekeningen heeft gesteld, een bedrag van 380 dagen x € 63.000,- = € 23.940.000,-. De toepasselijkheid van dit artikel is niet uitsluitend beperkt tot de situatie dat niet nagekomen zou worden bij de levering van het complex. Overigens is [gedaagde] haar verplichtingen niet nagekomen bij de levering van het complex aangezien het complex, anders dan is gegarandeerd, asbest en olietanks bleek te bevatten, aldus [eiseres].
4.7.
De rechtbank overweegt het volgende. Tussen partijen is in geschil de uitleg van artikel 15.2 van de koopovereenkomst. Bij deze uitleg zal de rechtbank dienen uit te gaan van de tekst van het contract. Andere aanwijzingen voor de bedoeling van partijen zijn niet gesteld, en daarvan is evenmin gebleken. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat artikel 15.2 niet ziet op een situatie als de onderhavige, te weten het niet tijdig alsnog nakomen van de in artikel 9.2 van de koopovereenkomst verstrekte garantie. Dit volgt reeds uit de in artikel 15.2 overeengekomen termijn van 8 dagen waarbinnen de niet nagekomen verplichtingen alsnog dienen te worden nagekomen. Vast staat dat de werkzaamheden die dienden te worden verricht teneinde al het asbest en de olietanks te verwijderen onmogelijk binnen een termijn van acht dagen konden worden afgerond. [eiseres] heeft ook zelf bij dagvaarding aangegeven dat het saneringsproces in ieder geval 15 weken zou vergen. In het geval dat [gedaagde] de werkzaamheden binnen 15 weken na de ingebrekestelling zou hebben afgerond, dan zou zij bij de door [eiseres] gevolgde uitleg van artikel 15.2 van de koopovereenkomst alsnog een boete van ruim € 6.615.000,- (15 x 7 x € 63.000,-) hebben verbeurd. Indien partijen een dergelijk ingrijpend gevolg met artikel 15.2 beoogden, dan had het op hun weg gelegen dat duidelijk en ondubbelzinnig in de overeenkomst vast te leggen. Daarvan is echter geen sprake. Nu de grondslag van de vordering niet is komen vast te staan ligt deze voor afwijzing gereed.
Vordering onder 2
4.8.
[eiseres] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij op 18 april 2014 ten behoeve van de onderhavige procedure conservatoir beslag onder (onder meer) ING Bank N.V. heeft gelegd ten laste van [gedaagde]. ING Bank heeft op 26 mei 2014 verklaard dat het beslag onder meer doel heeft getroffen voor wat betreft een bedrag van € 281.979,17, maar dat van dit bedrag € 250.000,- is geblokkeerd in verband met een reeds eerder door ING Bank afgegeven bankgarantie. Uit de bankgarantie bleek dat dit een zogenaamde procesgarantie betrof in verband met een tussen [gedaagde] en [bedrijf 2] lopende appelprocedure bij het Gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 5 augustus 2014 heeft het hof het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 mei 2012, waarbij [bedrijf 2] is veroordeeld een bedrag van € 49.157,41 aan [gedaagde] te betalen, in stand gelaten. Uit het arrest maakt [eiseres] op dat [gedaagde] jegens [bedrijf 2] aanspraak heeft gemaakt op rechten voortvloeiend uit (onder meer) de tussen haar en [bedrijf 2] gesloten koopovereenkomst. [gedaagde] heeft echter haar rechten op [bedrijf 2] bij artikel 5 van de leveringsakte overgedragen aan [eiseres]. De door [bedrijf 2] aan [gedaagde] verstrekte vrijwaring komt aan [eiseres] toe nu dit recht via artikel 6:251 BW, dan wel via cessie door middel van de authentieke (leverings)akte op [eiseres] is overgegaan. Gelet hierop heeft [gedaagde], zonder daartoe bevoegd te zijn, aanspraak gemaakt op rechten ten aanzien van het complex jegens [bedrijf 2], welke zij reeds had overgedragen aan [eiseres]. Dit levert een aan [gedaagde] toerekenbare tekortkoming op, dan wel is [gedaagde] aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad. [eiseres] vordert thans de door haar dientengevolge geleden schade, zijnde het bedrag van € 49.157,41.
4.9.
[gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd betwist. Zij heeft daartoe aangevoerd, dat zij met artikel 5.1 van de leveringsakte uitsluitend rechten op derden heeft overgedragen. Met deze derden worden de aannemers, installateurs, leveranciers en degelijke bedoeld. Het betreft een standaardbepaling, met als doel alle lopende garanties, onderhoudscontracten en dergelijke op de koper over te dragen, omdat de verkoper daar niets meer aan heeft. [eiseres] staat geheel buiten de procedure tussen haar en [bedrijf 2] en kan daar ook geen rechten op doen gelden, aldus [gedaagde].
4.10.
De rechtbank overweegt het volgende. Bij het vonnis van 23 mei 2012 heeft de rechtbank Amsterdam, voor zover hier van belang, de koopovereenkomst tussen [bedrijf 2] en [gedaagde] gedeeltelijk ontbonden, omdat de tussen [huurder 1] en [gedaagde] overeengekomen huurprijs lager was dan de door [bedrijf 2] gegarandeerde huurprijs. De koopprijs van het complex is door de rechtbank op een lager bedrag vastgesteld en [bedrijf 2] is veroordeeld tot terugbetaling aan [gedaagde] van een bedrag van € 49.157,41. [gedaagde] baseerde haar aanspraak op de tussen haar en [bedrijf 2] gesloten koopovereenkomst. Hierbij was [eiseres] geen partij en de rechten uit deze overeenkomst zijn niet aan [eiseres] overgedragen. Het betreft hier evenmin een recht dat in een zodanig verband met het goed staat dat het valt aan te merken als een kwalitatief recht in de zin van artikel 6:251 BW. Gelet op het vorenstaande ligt de vordering voor afwijzing gereed.
Vordering onder 3
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat deze vordering van [eiseres] dient te worden afgewezen als zijnde te onbepaald.
Vordering onder 4
4.12.
[eiseres] heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij toewijzing van deze vordering omdat het in de hoogspanningsruimte aanwezige asbest nog niet gesaneerd kan worden bij gebrek aan medewerking van netwerkbeheerder Liander. Wel betreft dit asbest dat, indien Liander te zijner tijd wel medewerking verleent, voor rekening en risico van [gedaagde] gesaneerd dient te worden.
4.13.
De rechtbank acht ook deze vordering te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen. De rechtbank ziet verder geen aanleiding de verklaring voor recht te beperken tot de in de hoogspanningsruimte aanwezige asbest. [gedaagde] heeft ter zitting onweersproken gesteld, dat de in de hoogspanningsruimte aanwezige installatie asbest bevat, maar dat Liander daarvan de eigenaar is. [gedaagde] kan niet worden verplicht dit asbest te verwijderen. Daarnaast is gesteld, noch gebleken dat de hoogspanningsruimte zelf asbest bevat. In zoverre heeft [eiseres] geen belang bij haar vordering.
In conventie en in reconventie
De vordering onder 6 in conventie, de primaire vordering onder 3 in reconventie
4.14.
De rechtbank zal deze vorderingen gezamenlijk behandelen aangezien het verweer in conventie tevens de grondslag is voor de reconventionele vordering.
4.15.
[eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat uit het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter van 4 april 2014 volgt dat [gedaagde] uiterlijk op 27 juni 2014 alle asbest verwijderd diende te hebben teneinde te voorkomen dat zij dwangsommen zou verbeuren. Het maximum van de dwangsommen zou bij het niet voldoen aan de veroordeling op 17 juli 2014 zijn bereikt. Uit de door Solidé na de gereedmelding verrichte controle bleek dat [gedaagde] niet al het asbest had gesaneerd, hetgeen [eiseres] op 9 juli 2014 aan [gedaagde] heeft medegedeeld. Volgens [eiseres] is op drie plaatsen het asbest niet verwijderd. Allereerst heeft [gedaagde] een grote hoeveelheid asbesthoudende kitranden niet laten saneren. Ten aanzien van de kitranden heeft [eiseres] aangevoerd dat zij Solidé voorafgaand aan de sanering had verzocht een second opinion uit te voeren, omdat zij weinig vertrouwen had in de in opdracht van [gedaagde] door Oesterbaai opgestelde rapportages. In de second opinion d.d. 27 februari 2014 heeft Solidé opgemerkt dat tijdens de rondgang in het pand van [huurder 1] asbesthoudende kit is aangetroffen welke niet in het rapport van Oesterbaai is opgenomen. Kennelijk heeft [gedaagde] Oesterbaai deze fout niet laten herstellen, hetgeen voor haar eigen rekening en risico komt. In de tweede plaats heeft [gedaagde] een koppeling in de sprinklerinstallatie over het hoofd gezien. In de derde plaats is het in de hoogspanningsruimte aanwezige asbest niet gesaneerd. Nu de sanering van de kitranden volgens [gedaagde] op 1 augustus 2014 gereed was, heeft [gedaagde] in ieder geval een dwangsom verbeurd vanaf 28 juni 2014 tot en met 1 augustus 2014. Volgens [eiseres] is het ook volstrekt redelijk dat deze overschrijding van de termijn leidt tot een (volledige) verbeurte van de dwangsom, gezien het feit dat [gedaagde] talloze malen is verzocht voortvarender te werk te gaan.
4.16.
[gedaagde] heeft betwist dat dwangsommen zijn verbeurd. [gedaagde] heeft volledig aan het kort geding vonnis van 4 april 2014 voldaan, zodat incasso van de dwangsom onrechtmatig is. De gepretendeerde overtredingen van het vonnis zijn bovendien niet voldoende ernstig om te rechtvaardigen dat daardoor een dwangsom is verbeurd, aldus [gedaagde].
4.17.
De rechtbank stelt voorop dat ten behoeve van de onderhavige sanering door verschillende bureaus een groot aantal (inventarisatie)rapporten en andere documenten is opgesteld. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 4 april 2014 niet aangegeven op basis van welk plan van aanpak, dan wel welk (inventarisatie)rapport, de sanering diende plaats te vinden. In zoverre kan het vonnis van de voorzieningenrechter dan ook geen steun bieden bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde] aan de door deze rechter uitgesproken veroordeling heeft voldaan. Ter zitting heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat zij in totaal 1.440 meter kitranden heeft laten verwijderen en dat de niet gesaneerde kitranden waarvan [eiseres] in haar e-mail bericht van 9 juli 2014 melding maakt een lengte hadden van 50 meter. Beide partijen hebben de rechtbank ter zitting tekeningen getoond waarop de te saneren kitranden stonden aangegeven. Volgens [eiseres] stond ook de bewuste 50 meter daarop als te saneren bron vermeld. [gedaagde] heeft dat echter gemotiveerd betwist aan de hand van andere documenten en bij monde van de voor de uitvoering van de sanering verantwoordelijk bouwkundig adviseur van [gedaagde]. Gelet op dit onderbouwde verweer had het op de weg van [eiseres] gelegen nader toe te lichten dat het voor [gedaagde] voldoende kenbaar was dat de bewuste 50 meter kitrand een te saneren bron betrof en dat zij de dwangsom ook zou verbeuren indien deze bron niet op tijd gesaneerd werd. Dit heeft zij nagelaten. Nadat [gedaagde] er bij e-mailbericht van 9 juli 2014 op was gewezen dat zij deze 50 meter niet had gesaneerd, is zij op korte termijn alsnog tot sanering daarvan overgegaan. In zoverre kan dan ook niet worden geoordeeld dat [gedaagde] niet aan het vonnis van de voorzieningenrechter heeft voldaan.
4.18.
Vast staat dat [gedaagde] de asbesthoudende pakking in een koppeling van de sprinklersinstallatie (bron 33) nog niet op 27 juni 2014 had verwijderd. Ter zitting heeft [gedaagde] daaromtrent aangevoerd dat een sprinklerinstallatie niet zomaar buiten bedrijf mag worden gesteld en dat [gedaagde] om die reden met [eiseres] tijdens de bespreking van het plan van aanpak had afgesproken dat deze bron zou worden verwijderd bij de volgende onderhoudsbeurt van de sprinklerinstallatie. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. Tussen partijen zijn vele gesprekken gevoerd over de aanpak van de sanering. [gedaagde] is er blijkbaar op een gegeven moment vanuit gegaan dat [eiseres] ermee had ingestemd deze bron bij de reguliere onderhoudsbeurt van de sprinklerinstallatie te verwijderen. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] [gedaagde] toen voldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij hiermee niet akkoord ging. De enkele betwisting door [eiseres] van deze stelling van [gedaagde] is daartoe onvoldoende. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat [gedaagde] na ontvangst van de e-mail van [eiseres] van 9 juli 2014 waarin zij aangaf dat het te saneren werk wat betreft deze bron ten onrechte nog niet was uitgevoerd, onmiddellijk tot verwijdering daarvan is overgegaan. [gedaagde] heeft er aldus op mogen vertrouwen dat [eiseres] met betrekking tot de sprinklerinstallatie geen beroep op de dwangsomveroordeling zou doen.
4.19.
Ten aanzien van het in de hoogspanningsruimte aanwezige asbest doet [eiseres], blijkens haar pleitnotities, geen beroep op de dwangsomveroordeling, zodat het antwoord op de vraag of [gedaagde] wat betreft deze bron aan het vonnis van de voorzieningenrechter heeft voldaan hier geen bespreking behoeft.
4.20.
Gelet op het vorenstaande heeft [gedaagde] geen dwangsommen verbeurd. De door [gedaagde] in reconventie primair onder 3 gevorderde verklaring voor recht ligt mitsdien voor toewijzing gereed. Nu eindvonnis wordt gewezen gaat de rechtbank ervan uit dat de gevorderde voorlopige voorziening is achterhaald. De rechtbank zal daarop niet beslissen. De vordering in conventie onder 6 zal worden afgewezen.
In conventie
De vorderingen onder 7 en 8
4.21.
Nu de vorderingen in conventie alle voor afwijzing gereed liggen is er geen aanleiding [gedaagde] te veroordelen in door [eiseres] gemaakte kosten van het geding. De vorderingen onder 7 en 8 zullen dan ook worden afgewezen.
In conventie en in reconventie
4.22.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden begroot op € 9.633,- aan salaris advocaat in conventie (3 punten maal tarief € 3.211,-), en € 4.013,75 aan salaris advocaat in reconventie (1,25 punten maal tarief € 3.211,-) en € 3.829,- aan griffierecht in conventie.
De rechtbank zal aldus beslissen.
5.De beslissing
De rechtbank
In conventie
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op:
- € 3.829,- aan griffierecht
- € 9.633,- aan salaris advocaat
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In reconventie
5.4.
verklaart voor recht dat [gedaagde] geen dwangsommen heeft verbeurd;
5.5.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 4.013,75 aan salaris advocaat;
In conventie en in reconventie
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.E. van der Pol, mr. M.W. van der Veen en mr. B. van Berge Henegouwen en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2014. [1]