ECLI:NL:RBAMS:2014:7637

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/550565 / HA ZA 13-1505

Vonnis van 29 oktober 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WARD PARTICIPATIONS B.V.,

gevestigd te Aerdenhout,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DRS. S.M. WARD MANAGEMENT & CONSULTANCY B.V.,

gevestigd te Aerdenhout,

eiseressen,

advocaat: mr. M. de Vries te Amsterdam,

tegen

de maatschap

KPMG MEIJBURG & CO,

gevestigd te Amstelveen,

gedaagde,

advocaat: mr. H.J. Blaisse te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als Ward Participations c.s. en afzonderlijk als Ward Participations en Ward Management. Gedaagde zal hierna worden aangeduid als Kpmg Meijburg.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 17 september 2013, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 18 december 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie (hierna: de comparitie) gehouden op 22 mei 2014, met de daarin vermelde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Ward Participations drijft een onderneming die zich bezig houdt met het ontwikkelen van een technologisch platform voor onder meer het beveiligen van online bankieren en mobiele banktransacties en dataverkeer (hierna: DTS). Ward Management is enig aandeelhoudster van Ward Participations.

2.2.

Ward Participations was op zoek naar financiering voor de ontwikkeling en commercialisatie van DTS. Ward Participations heeft Kpmg Meijburg in 2011 de vraag voorgelegd of zij Ward Participations hierin fiscaal kon adviseren conform een door Kpmg Meijburg voor dergelijke projecten ontwikkelde fiscale structuur.

2.3.

Ward Participations en Kpmg Meijburg hebben op 5 december 2011 een Tax Advisory Mandate ondertekend (hierna: mandaatsbrief). Ward Participations heeft Kpmg Meijburg voor de duur van zes maanden een mandaat gegeven om gedurende deze periode exclusief als belastingadviseur van Ward Participations op te treden in het kader van de financiering van de ontwikkeling en commercialisatie van DTS, overeenkomstig een door Kpmg Meijburg geadviseerde structuur. Kpmg Meijburg heeft zich verbonden om aan Ward Participations fiscale ondersteuning te verlenen bij het benaderen van investeerders. Daarnaast zou Kpmg Meijburg, nadat het Ward Participations was gelukt om investeerders voor DTS te vinden, de contractdocumentatie opstellen en Ward Participations bijstaan in de onderhandelingen met de investeerders. De mandaatsbrief vermeldt verder:

“The Transaction

The Transaction involves Dutch Investors (“DI”), being Dutch resident corporations or financial institutions that are to invest as limited liability investors in a Limited Partnership (“LP” or “Lps”). The LP invests in the DTS intellectual property (“IP”) and further development of software and other technology in order to finalize the DTS IP and make suitable for commercialization. The total investment wil comprise of 1 LP that contains the economic ownership of all current and future IP assets relating to the DTS technology. The key characteristics of the Transaction are summarized in Annex 1 (pdf file: “DTS R&D Partnership (23nov2011).pdf”)”

Het als Annex 1 aan de mandaatsbrief gehechte stuk vermeldt onder meer:

“Obviously tax authorities may seek to challenge structures that look as if they were set up only for the purpose of securing a tax benefit (…). In practice, rulings with the tax authorities are concluded to secure that the investments is approved by the tax office.”

2.4.

Ward Participations is na totstandkoming van de overeenkomst op zoek gegaan naar investeerders, daarbij ondersteund door Kpmg Meijburg, in de persoon van [naam 1] (hierna: [naam 1]), partner bij Kpmg Meijburg.

2.5.

[naam 1] heeft [naam 2] (middellijk bestuurder van Ward Participations en verder: [naam 2]) bij e-mail van 10 mei 2012 onder meer het volgende geschreven:

“As discussed, here is a brief description of the meaning and purpose of the qualifying bid.

For an R&D Project Finance, we always need a recent valuation of the IP through a “put your money where your mouth is” transaction. Such bid needs to come from a savvy investor,

someone who understands the technique and is professional as investor. So not a valuation

report or a conditional bid, but a bid where money is paid to the company by a true investor

in return for a share in the company of directly in the IP itself.

As an example, when an investor offers 5mln for 10% in the IP, we value the IP at 50mln. It

does not need to be 10%, that is just an example. It can be any type of bid, as long as the

investor has ‘skin in the game’ and is not making a virtually meaningless bid. That means that

the investment amount needs to have substance so a few millions at least. Whether such

investor obtains a large or a small stake in the asset in return, is up to negotiations between

investor and the company (and its stakeholders).”

2.6.

Ward Participations heeft gesprekken gevoerd met verschillende mogelijke investeerders, maar deze gesprekken hebben niet tot een investering in DTS geleid.

2.7.

[naam 1] heeft [naam 2] bij e-mail van 5 september 2012 onder meer het volgende geschreven:

“1 - in de begin fase was jij overtuigd dat je product zich al bewezen had en je meldde me dat het al getest was door hackers

2 - dat zo zijnde leek het een pure executie kwestie zodat we in afwijking van de hoofdregel een aantal condities toestonden die zich puur in de executiefase bevonden. (…)

3 - zoals de mails die je doorstuurt ook duidelijk maken hebben we na verloop van tijd de conditie nog slechts laten zijn die van het binnenhalen van Steppingstone funding. Daarbij was nog steeds de gedachte dat alleen funding het probleem was omdat het product al bewezen was. We bespraken uitvoerig dat met voldoende funding de software te schrijven was en daarmee het product kon worden gelanceerd dat zich naar jouw zeggen reeds bewezen had. (…)

4 - gaande de rit werd steeds minder duidelijk dat het product zich al bewezen had. Ook de hackerstest moest nog plaatsvinden. Wij hebben toen gesprekken gehad en de voorwaarden teruggebracht naar unconditional met alleen de funding en tijdsvoorwaarde als condities. (…)

Ik begrijp dat je wilt vasthouden aan de route die we eind 2011 uitgezet hebben, maar die werkt alleen als je product aantoonbaar functioneert en het alleen een kwestie van geld is.”

2.8.

[naam 1] heeft [naam 2] bij e-mail van 6 september 2012 onder meer het volgende geschreven:

“Een unconditional bid[rechtbank: bedoeld is een conditional bid]
kan niet. Je hebt me destijds met heel lang praten overtuigd dat dit wel kon omdat het product al zoveel status had. Je documentatie spreekt daar ook over en de statements en testimonials die in je presentaties verwerkt zijn, zijn stevig. Ik ben van de juistheid daarvan uitgegaan in de veronderstelling dat kwalificerende investeerders jouw statements valideren. (…) Ik heb vaak uitgelegd dat er een ‘put Your money where Your mouth is’ transactie moet komen. Dus risicodragend investeren.”

2.9.

Ward Participations en Kpmg Meijburg hebben op 8 oktober 2012 gesproken met een mogelijk geïnteresseerde investeerder, [naam 3] (hierna: [naam 3]). Kpmg Meijburg heeft in dit gesprek de fiscale structuur van de beoogde financiering aan [naam 3] toegelicht.

2.10.

[naam 3] is na het onder 2.9 vermelde gesprek begonnen aan een onderzoek naar DTS. [naam 2] heeft in dit verband op 14 oktober 2012 aan [naam 4] (een door Kpmg Meijburg aangedragen adviseur, werkzaam bij iBCS Executive Consulting) onder meer geschreven:

“[naam 3] cs waren en zijn met een eigen validatie bezig. O.a. in de VS; van in ieder geval één van hun bronnen heb ik documentatie gekregen, waaraan [naam 5] en ik op dit moment aan de beantwoording werken.”

2.11.

[naam 3] heeft afgezien van investering in DTS.

3.Het geschil

3.1.

Ward Participations c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat Kpmg Meijburg jegens Ward Participations c.s., althans jegens Ward Participations, althans jegens Ward Management toerekenbaar is tekortgeschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en dat Kpmg Meijburg aansprakelijk is voor de door Ward Participations c.s., althans door Ward Participations, althans door Ward Management dientengevolge geleden en te lijden schade, op te maken bij staat;

2. Kpmg Meijburg beveelt haar volledige dossier over de advisering en begeleiding van Ward Participations c.s. in kopie in het geding te brengen;

3. Kpmg Meijburg veroordeelt in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis.

3.2.

Ward Participations c.s. legt – onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en de door haar in het geding gebrachte stukken – in de kern aan haar vordering ten grondslag dat de door Kpmg Meijburg geadviseerde fiscale financieringsconstructie nooit was te verwezenlijken, omdat goedkeuring van de Belastingdienst voor deze constructie nodig was. Deze ontbrak en zou ook – naar achteraf blijkt – nooit zijn verkregen. Verder is Kpmg Meijburg haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht niet nagekomen en heeft zij zich – toen [naam 3] zich bereid had verklaard om een bod te doen – op oneigenlijke gronden proberen te onttrekken aan hetgeen met Ward Participations was overeengekomen. Kpmg Meijburg heeft aldus niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend fiscalist met deskundigheid op het terrein van fiscale financieringsconstructies mag worden verwacht. Kpmg Meijburg is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, alsmede heeft zij onrechtmatig gehandeld. Ward Participations c.s. stelt als gevolg van de tekortkoming in de nakoming c.q. de onrechtmatige daad van Kpmg Meijburg schade te hebben geleden, die bij staat moet worden vastgesteld en die door Kpmg Meijburg moet worden vergoed.

3.3.

Kpmg Meijburg voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Aan de orde is de vraag of Kpmg Meijburg tegenover Ward Participations is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht
(de mandaatsbrief, zie hiervoor onder 2.3) doordat – zoals Ward Participations c.s. heeft gesteld – Kpmg Meijburg niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend fiscalist met deskundigheid op het terrein van fiscale financieringsconstructies mag worden verwacht. De vraag of Kpmg Meijburg – bij een bevestigende beantwoording van de eerste vraag – tevens onrechtmatig tegenover Ward Participations heeft gehandeld behoeft geen beoordeling. De rechtsverhouding tussen partijen is van contractuele aard. Ward Participations c.s. heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld, dan die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat Kpmg Meijburg is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, die tot het oordeel leiden dat tevens onrechtmatig is gehandeld.

4.1.1.

Het meest verstrekkende verwijt aan het adres van Kpmg Meijburg komt er in de kern op neer, dat Kpmg Meijburg een ondeugdelijk advies heeft gegeven. De door Kpmg Meijburg geadviseerde financieringsconstructie zou nooit kunnen worden gerealiseerd, omdat toestemming van de Belastingdienst ontbrak en deze ook niet zou worden verkregen, aldus Ward Participations c.s. Ward Participations c.s. verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar het door haar als productie 45 in het geding gebrachte stuk van C&B More B.V. Verder verwijt Ward Participations aan Kpmg Meijburg dat zij met betrekking tot haar advies geen voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van fiscale borgingen of nog te verkrijgen fiscale goedkeuring van de Belastingdienst voor de financieringsconstructie.

4.1.2.

Voor de beantwoording van de onder 4.1 geformuleerde vraag moet worden beoordeeld of Kpmg Meijburg heeft geadviseerd zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. Bij deze beoordeling is van belang dat tussen partijen als onbetwist vaststaat, dat de door Kpmg Meijburg geadviseerde financieringsconstructie is gebaseerd op een door de Nederlandse wetgever in het leven geroepen fiscale faciliteit. Tussen partijen staat verder vast dat de in het concrete geval aan Ward Participations geadviseerde financieringsconstructie nog niet door de Belastingdienst was beoordeeld. Ward Participations c.s. heeft haar stelling dat een positief oordeel van de Belastingdienst niet zou worden verkregen echter onvoldoende onderbouwd. Onder verwijzing naar het stuk van C&B More B.V. heeft Ward Participations c.s. naar voren gebracht – kort gezegd – dat de financieringsconstructie niet zou kunnen worden gerealiseerd, omdat niet aan de in gepubliceerde beleidsregels van het Ministerie van Financiën vervatte eisen voor een beoordeling werd voldaan. Kpmg Meijburg heeft ter comparitie hiertegen ingebracht dat in het stuk wordt uitgegaan van een onjuiste fiscale structuur en dat niet duidelijk is aan welke norm C&B More B.V. heeft getoetst. Ward Participations c.s. heeft tegen hetgeen door Kpmg Meijburg is aangevoerd niets meer ingebracht. De stelling dat het gegeven advies ondeugdelijk was treft dan ook – als onvoldoende onderbouwd – geen doel. Dit oordeel wordt niet anders door de als bijlage bij het stuk van C&B More B.V. in het geding gebrachte notitie van Kpmg Meijburg. De omstandigheid dat de daarin besproken financieringsconstructie voor R&D-projecten afwijkt van de aan Ward Participations geadviseerde financieringsconstructie, leidt niet tot het oordeel dat Ward Participations ondeugdelijk is geadviseerd.

4.2.

Ook het verwijt dat Kpmg Meijburg in haar advies geen voorbehouden heeft gemaakt treft geen doel. In de DTS R&D Partnership – die als Annex I aan de overeenkomst van opdracht is gehecht – staat (zie hiervoor onder 2.3) “In practice, rulings with tax authorities are concluded to secure that the investments is approved by the tax office”. Hieruit volgt – zoals Kpmg Meijburg ook in haar conclusie van antwoord uiteen heeft gezet – dat de Belastingdienst pas in een concreet geval kan worden gevraagd om een beoordeling met betrekking tot de financieringsconstructie. Met voormelde zinsnede heeft Kpmg Meijburg afdoende duidelijk gemaakt dat de Belastingdienst niet reeds op voorhand haar goedkeuring had verleend aan de geadviseerde financieringsconstructie.

4.3.

Met betrekking tot de vraag of Kpmg Meijburg ook overigens is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht wordt het volgende overwogen. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden een voorwaardelijke investeerder door Ward Participations kon worden aangedragen.

4.3.1.

Kpmg Meijburg heeft in dit verband naar voren gebracht, dat de eerste stap in de financieringsconstructie inhield dat Ward Participations een partij vond die op basis van de technische haalbaarheid van DTS en de marktvooruitzichten bereid was risicodragend te investeren (hierna: de B-investeerder of qualifying bid). Het bod van de B-investeerder kon vervolgens als grondslag dienen voor de waardering van de technologie. Op basis van deze waardering konden financiële investeerders worden benaderd (hierna: de A-investeerder). Het plan was steeds dat de B-investeerder onvoorwaardelijk moest bieden. Alleen het betaalmoment mocht worden uitgesteld, aldus Kpmg Meijburg. Verder heeft Kpmg Meijburg aangevoerd dat Ward Participations een te positief beeld gaf van DTS, dat niet op de waarheid was gebaseerd. Gebleken was dat DTS niet was gevalideerd, hetgeen Ward Participations wel aan Kpmg Meijburg had voorgespiegeld. De enige geïnteresseerde investeerder
– [naam 3] – is afgehaakt, nadat hij een validatieonderzoek met betrekking tot DTS had laten uitvoeren. Kennelijk heeft het validatieonderzoek ertoe geleid dat [naam 3] geen belangstelling meer had, aldus Kpmg Meijburg.
Ward Participations c.s. heeft naar voren gebracht dat zij onder de financieringsconstructie een B-investeerder kon aandragen die – naar de rechtbank begrijpt – onder ontbindende voorwaarden zou willen investeren en dat zij in staat was deze B-investeerder aan te leveren.

4.3.2.

Gelet op het gemotiveerde verweer van Kpmg Meijburg zijn de stellingen van Ward Participations c.s. met betrekking tot de vraag of zij een voorwaardelijke B-investeerder kon aanbrengen niet komen vast te staan. Ward Participations c.s. heeft geen specifiek bewijsaanbod op dit punt gedaan, terwijl de rechtbank ook geen aanleiding ziet haar ambtshalve tot nadere bewijslevering toe te laten. Daarmee staat haar stelling niet vast en moet het er als vaststaand voor worden gehouden dat Kpmg Meijburg Ward Participations van aanvang af duidelijk heeft gemaakt dat voor de waardering een onvoorwaardelijke B-investeerder nodig was, dat dit voor Ward Participations duidelijk was en dat zij die niet heeft gevonden. Van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van Kpmg Meijburg is daarmee geen sprake.

4.4.

Dat Kpmg Meijburg, toen [naam 3] als potentiële investeerder in beeld kwam, op oneigenlijke gronden heeft geprobeerd onder haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht uit komen, heeft Ward Participations c.s. onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar de door haar bij dagvaarding gestelde feiten, zonder daarbij concreet te maken op welke wijze Kpmg Meijburg zich aan haar verplichtingen heeft willen onttrekken, is daartoe onvoldoende.

4.5.

Tot slot wordt geoordeeld dat, ook indien wel zou worden geoordeeld dat Kpmg Meijburg is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, dit – zoals Kpmg Meijburg onbetwist naar voren heeft gebracht – niet tot schadeplichtingheid aan haar zijde leidt. Voor dit oordeel is van belang dat Kpmg Meijburg bij conclusie van antwoord en ter comparitie naar voren heeft gebracht dat ook indien de beweerde tekortkoming zich niet zou hebben voorgedaan, Ward Participations geen investeerder zou hebben gevonden voor DTS. Ook [naam 3] zou niet hebben geïnvesteerd. Kpmg Meijburg heeft zich daarmee op het standpunt gesteld dat causaal verband ontbreekt tussen de beweerde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en de beweerd door Ward Participations c.s. geleden schade. Ward Participations c.s. heeft hiertegen ingebracht dat [naam 3] wel bereid was om te investeren, maar daarin wordt Ward Participations c.s. niet gevolgd. Kpmg Meijburg heeft immers gesteld dat [naam 3] ook na het gesprek van 8 oktober 2012 nog belangstelling had en dat zijn belangstelling pas verdween nadat hij een validatieonderzoek was gestart. Ward Participations c.s. heeft dit onvoldoende betwist.

4.6.

Al hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld, leidt ertoe dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

4.7.

Ward Participations c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kpmg Meijburg worden tot op heden begroot op:

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat
904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.493,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Ward Participations c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Kpmg Meijburg tot op heden begroot op € 1.493,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2014.^[1]