Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 3401424 EA VERZ 14-860
beschikking van: 12 november 2014
func.: 646
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap Q-Park Beheer B.V.
gevestigd te Maastricht
verzoekster in conventie, verweerster in reconventie
nader te noemen: Q-Park
gemachtigde: mr. E.V.C. Savelkoul
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder in conventie, verzoeker in reconventie
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. I. Rhodes
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Q-Park heeft op 8 september 2014 een voorwaardelijk verzoek ingediend, met producties, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De voorwaarde luidt dat komt vast te staan dat het op 26 mei 2014 gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig blijkt te zijn.
[verweerder] heeft op 8 oktober 2014 een verweerschrift ingediend, met producties, tevens houdende een tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 20 oktober 2014. Q-Park is verschenen vertegenwoordigd door [naam 1], [naam 2], [naam 3] en bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn vader en zijn vriendin en bijgestaan door zijn gemachtigde.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
Als gesteld en niet dan wel onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan.
Inleiding
1. [verweerder], geboren op 7 september 1987, is per 12 november 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Q-Park, aanvankelijk op basis van een contract voor bepaalde tijd, later op basis van een contract voor onbepaalde tijd, in de functie van Parking Host. Zijn vaste salaris bedraagt € 10,82 bruto per uur, exclusief 8% vakantietoeslag en hij heeft thans een aanstelling voor 40 uur per week.
2. In de op de arbeidsovereenkomst toepasselijke Code of Conduct is bepaald dat als werknemers vermoeden dat de Code of Conduct of dat de wet wordt overtreden, dit bij de leidinggevende of bij HRM of bij de vertrouwenspersoon dient te worden gemeld.
3. Q-Park heeft eind 2013/begin 2014 het bedrijf VMB Security & Solutions (verder: VMS) ingeschakeld, naar zeggen van Q-Park onder andere in verband met berichtgeving over een omvangrijke interne fraude.
4. VMS heeft daartoe twee van haar medewerkers ingezet als pseudo-werknemer (‘infiltrant’) bij Q-Park. De Parking Hosts van Q-Park waren er niet van op de hoogte dat twee infiltranten van VMB bij hen als collega werkzaam waren.
5. Rapporteur [naam 4] van VMB heeft op 21 mei 2014 een onderzoeksverslag opgesteld en aan Q-Park ter beschikking gesteld. In dit onderzoeksverslag is onder andere vermeld: “Parkinghost [verweerder] heeft op zaterdag 18 januari 2014, omstreeks 20.05 uur, vanuit de loge van Q-Parklocatie [locatie] gebeld met zijn collega [collega 1]. Tijdens dit gesprek vroeg [verweerder] aan [collega 1] of hij nog stroomstootwapens in de verkoop heeft. Toen [collega 1] kennelijk positief antwoordde, vroeg [verweerder] hem met het apparaat naar [locatie] te komen. Dit omdat hijzelf en enkele collega’s een dergelijk stroomstootwapens van hem wilde kopen. [collega 1] arriveerde korte tijd later in de loge van Q-Park locatie [locatie], waar hij het wapen in de loge aan [verweerder] toonde. [verweerder] nam het wapen van [collega 1] over en activeerde hem meerdere keren om te zien hoe het apparaat werkte. [verweerder] deed dit op het moment dat enkele parkeerders bij de betaalautomaat hun parkeergeld afrekenden. Deze parkeerders hebben gezien dat [collega 1] en [verweerder] het apparaat activeerden en ermee speelden in de loge. [verweerder] vroeg [collega 1] naar de prijs van het wapen en [collega 1] gaf aan ze voor € 40,00 te verkopen. Tijdens deze bijeenkomst bestelde [verweerder] 3 stroomstootwapens voor zichzelf en hij deelde [collega 1] ook mee er een te bestellen voor zijn collega [collega 2]. (…) Op maandag 19 mei 2014 hebben onderzoekers van VMB Security & Solutions [verweerder] geconfronteerd met de resultaten uit het onderzoek. [verweerder] ontkende ooit een stroomstootwapen in een Q-Parklocatie te hebben gezien, er geen een te hebben uitgeprobeerd en er ook geen een te hebben aangeschaft”
6. [naam 4] en [naam 5], beiden verbonden aan VMB, hebben op 19 mei 2014 ook een onderzoeksverslag opgesteld met de volgende inhoud: “…hebben wij op maandag 19 mei 2014, omstreeks 14.00 uur, in parkeerlocatie [locatie], medewerker [verweerder] geïnterviewd. (…) Op onze hiertoe strekkende vragen verklaarde hij het volgende. “(…) Als u mij vraagt over stroomstootwapens dan kan ik u daarover zeggen dat ik niet weet waar u het over heeft. Ik weet dat [collega 1] ze verkoopt maar dat is zijn ding, daar bemoei ik me niet mee. Het verhaal gaat dat [collega 1] teasers verkocht. Ik heb wel gezien dat [collega 1] er een heeft daar bedoel ik de zaklamp mee, ik weet namelijk niet hoe een stroomstootwapen er uit ziet. Ik heb er ook nooit een gekocht van [collega 1], zeker weten. Ik heb ook nooit gezien dat [collega 1] een stroomstootwapen op locatie [locatie] getest heeft. Daar ben ik niet bij aanwezig geweest. (…)”.
7. Een van de twee ingezette infiltranten heeft in een dagboek onder de datum 18 januari 2014 genoteerd: “Omstreeks 19.45 uur komt collega [verweerder] langs op locatie / garage [locatie]. Omstreeks 20.05 uur belt [verweerder] [collega 1] op om te vragen of hij nog zaklamp / teasers heeft. [verweerder] vertelt hem dat hij langs moet komen bij [locatie], ‘want er waren meer collega’s die wilde’. Vervolgens komt [collega 1] omstreeks 20.35 uur bij [locatie]. Hij heeft de teaser bij zich, dit was zijn laatste teaser. [collega 1] zei ‘als er meer mensen zijn die willen dan moet ik ze bestellen’. De teaser wordt getest in de loge door [verweerder] en [collega 1], dit omdat hij dan een voorbeeld heeft [collega 2]. Tijdens het testen staan er klanten bij het betaalautomaat, maar dat interesseert ze niet. 1 vraagt aan [collega 1] hoeveel een teaser kost, [collega 1] zegt; 40 euro, maar geeft daarbij aan dat als er nog meer vraag naar is hij deze eerst weer moet bestellen. [verweerder] zegt; “ik wil er 3 en [collega 2] wil er 1. [collega 1] zegt: ik ga ze bestellen, dan kom ik ze leveren.”
8. Q-Park heeft [verweerder] op 26 mei 2014 wegens dringende reden op staande voet ontslagen. Q-Park heeft in de brief waarin dit bevestigd wordt onder andere aangevoerd dat [verweerder] de binnen het bedrijf geldende voorschriften heeft overtreden, onder andere door een stroomstootwapen (taser) van [collega 1] te hebben gekocht.
9. [verweerder] heeft middels een brief van 5 juni 2014 van zijn gemachtigde de nietigheid van het op 26 mei 2014 gegeven ontslag op staande voet ingeroepen.
De kantonrechter te Amsterdam heeft in een vonnis in kort geding van 22 augustus 2014 Q-Park veroordeeld om aan [verweerder] ingaande 1 juni 2014 en tot dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd het loon van € 1.875,11 bruto per maand te betalen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen vooralsnog van oordeel te zijn dat het op 26 mei 2014 gegeven ontslag niet onverwijld is verleend. Alle relevante omstandigheden waren al op 18 mei 2014 bij Q-Park bekend, aldus deze kantonrechter. De kantonrechter overweegt daarbij dat als de door Q-Park aan [verweerder] geuite beschuldiging juist is, dit in beginsel een dringende reden voor ontslag op staande voet kan vormen. De kantonrechter overweegt echter dat de juistheid van die beschuldigingen nog niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep aangetekend. [verweerder] heeft in kort geding geen tewerkstelling gevorderd.
10. [verweerder] heeft Q-Park in een bodemprocedure gedagvaard en daarbij loondoorbetaling gevorderd vanaf 1 juni 2014, met bijkomende kosten. Q-Park heeft op 26 september 2014 verweer gevoerd tegen deze vordering en in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat het op 26 mei 2014 gegeven ontslag rechtsgeldig is, en dat [verweerder] door dit terecht gegeven ontslag op staande voet jegens Q-Park schadeplichtig is geworden. Q-Park heeft daarbij getuigenbewijs aangeboden.
10. Op 16 september 2014 is door notaris Van Harseler te Amsterdam een “verklaring onder ede opgemaakt”. In deze verklaring staat vermeld dat een persoon (wiens naam, geboortedatum en geboorteplaats in de verklaring zijn weggelakt, toevoeging kantonrechter) tegenover de notaris heeft verklaard, dat, kort samengevat, hij als Parkinghost avonddienst voor Q-Park werkzaam was op parkeerlocatie [locatie], dat hij zag en hoorde dat [verweerder] kort na acht uur ’s avonds naar collega [collega 1] belde, dat [verweerder] aan [collega 1] vroeg langs te komen “want ik wil zo’n stroomstootwapen van jou kopen” en dat [collega 1] vervolgens langs kwam. “Toen zag ik dat [collega 1] een stroomstootwapen uit zijn broekzak haalde en deze inschakelde. (…) Ik hoorde dat het geactiveerde stroomstootwapen een hard knetterend geluid maakte en zag dat er felle vonken uit zichtbaar waren. Ik voelde me opgelaten omdat er ongeveer vier à zes passanten in de hal bij de betaalautomaat stonden en zag dat zij direct middels omkijken reageerden op het geluid van het geactiveerde stroomstootwapen. (…) Ik zag dat [verweerder] het stroomstootwapen overnam van [collega 1] en dit ook enkele malen activeerde. (…) Ik hoorde [verweerder] tegen [collega 1] zeggen dat hij definitief drie (3) stroomstootwapens voor hem zelf wilde bestellen. (…)”.
12. [naam 6] van VMS heeft verklaard dat de persoon die tegenover genoemde notaris genoemde verklaring heeft afgelegd, de door VMS ingezette infiltrant was.
13. Q-Park heeft onweersproken gesteld dat [collega 1] heeft erkend stroomstootwapens aan collega’s bij Q-Park te hebben verkocht, als ook dat [collega 1] op staande voet is ontslagen en daarin heeft berust.
Verzoek, verweer en tegenverzoek
14. Q-Park verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, mocht deze nog bestaan, primair op grond van een dringende reden, subsidiair op grond van een wijziging van omstandigheden, het laatste zonder toekenning van een vergoeding. De dringende reden bestaat, kort samengevat, uit het door [verweerder] tijdens werktijd en op de werkplaats hebben besteld van een of meer stroomstootwapens alsook een stroomstootwapen te hebben uitgeprobeerd, als ook het niet hebben gemeld aan Q-Park dat een collega handelde in stroomstootwapens. De wijziging van omstandigheden bestaat uit het gebrek aan vertrouwen in [verweerder] als gevolg van deze omstandigheden.
15. [verweerder] verzet zich niet tegen de ontbinding en verzoekt deze zelf bij wijze van tegenverzoek. Hij verzoekt daarbij hem ten laste van Q-Park een vergoeding toe te kennen gebaseerd op de kantonrechters aanbeveling met toepassing van correctiefactor 2 alsmede een immateriële schadevergoeding ad € 5.000,-.
Beoordeling
16. [verweerder] heeft ontkend van [collega 1] een stroomstootwapen te hebben gekocht of geleverd te hebben gekregen, dan wel een stroomstootwapen in een parkeergarage van Q-Park te hebben gebruikt of aan voorbijgangers te hebben getoond. [verweerder] heeft ter zitting wel erkend er van op de hoogte te zijn geweest dat [collega 1] stroomstootwapens verkocht. Hij heeft ook erkend dat hij dat niet aan Q-Park had gemeld.
17. Het voorhanden hebben, verhandelen of doorvoeren van stroomstootwapens is strafbaar op grond van de Wet Wapens en Munitie.
18. De door VMS ingeschakelde infiltrant heeft tegenover notaris Van Harseler verklaard gezien te hebben dat [verweerder] bij [collega 1] stroomstootwapens kocht, voor [verweerder] zelf en voor een collega, als ook dat [verweerder] dit wapen in de parkeergarage in bijzijn van bezoekers uitprobeerde.
19. [verweerder] heeft de juistheid van deze verklaring van genoemde infiltrant ontkend. [verweerder] heeft dat niet nader onderbouwd. Onderbouwing van zijn ontkenning was bijvoorbeeld mogelijk geweest door middel van een verklaring van [collega 1]. [verweerder] heeft dat niet gedaan, heeft ook geen uitleg gegeven waarom geen verklaring van bijvoorbeeld [collega 1] werd ingebracht en [verweerder] heeft ook niet weersproken dat [collega 1] erkend heeft stroomstootwapens aan collega’s te hebben verkocht.
20. Het door [verweerder] niet aan Q-Park melden dat zijn collega [collega 1] in stroomstootwapens handelde vormt een overtreding door [verweerder] van de binnen Q-Park geldende Code of Conduct. Dat reeds valt [verweerder] sterk aan te rekenen. De kantonrechter acht het voorts in het kader van de onderhavige ontbindingsprocedure voldoende aannemelijk dat [verweerder] bij [collega 1] stroomstootwapens heeft gekocht, als ook dat hij in bijzijn van bezoekers van Q-Park er een heeft uitgeprobeerd. In dat verband acht de kantonrechter van belang dat de infiltrant consistente en gedetailleerde verklaringen heeft afgelegd, en [verweerder] slechts een blote ontkenning. Dat de infiltrant zijn naam, naar zijn zeggen uit veiligheidsoverwegingen, in de onderhavige procedure niet kenbaar heeft willen maken, doet daar niet aan af. Niet weersproken is dat genoemde infiltrant, onder het kenbaar maken van zijn naam, genoemde verklaring tegenover een notaris heeft herhaald. Een dergelijke verklaring is niet gelijk te stellen aan een ten overstaan van de rechter afgelegde verklaring onder ede, al is het maar omdat in het laatste geval de mogelijkheid bestaat om aan betrokkene vragen te stellen. Zulks neemt niet weg dat een aldus ten overstaan van een notaris afgelegde verklaring kan bijdragen aan de aannemelijkheid van een door een partij aangevoerd standpunt.
21. [verweerder] heeft gesteld dat het door Q-Park ingebrachte bewijsmateriaal in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) is verkregen. Hij heeft daarbij gewezen op de inschakeling van infiltranten en het gebruik van camerabeelden. [verweerder] heeft niet onderbouwd waarom het inschakelen van infiltranten in strijd zou zijn met de Wbp. Dat verweer wordt daarom verworpen. Q-Park heeft in deze zaak geen beroep gedaan op camerabeelden zodat ook dat verweer wordt verworpen.
22. Partijen zijn het er over eens dat de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden. De kantonrechter zal dat doen, en wel per 1 december 2014, onder het voorbehoud dat zal komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst thans nog bestaat.
23. De gedragingen van [verweerder] die zijn komen vast te staan dan wel voldoende aannemelijk zijn geworden, zijn zodanig dat de reden van de door Q-Park verzochte ontbinding volledig aan [verweerder] is te verwijten. Zulks rechtvaardigt een ontbinding zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerder]. De kantonrechter kan in het kader van de onderhavige ontbindingsprocedure geen eindoordeel geven over de al dan niet aanwezigheid van een dringende reden op 26 mei 2014. Dat is voorbehouden aan te bodemrechter. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst daarom ontbinden op grond van een wijziging van omstandigheden.
24. Nu aan [verweerder] een lagere vergoeding wordt toegekend dan waarom hij heeft verzocht, zal hij in de gelegenheid worden gesteld zijn ontbindingsverzoek in te trekken. Aan Q-Park hoeft die mogelijkheid niet te worden gegeven nu is verzocht conform het verzoek van Q-Park.
25. Gelet op deze uitkomst en naar aanleiding van het verzoek van Q-Park de kosten te compenseren, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter
1. onder het voorbehoud dat zal komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans nog bestaat: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2014;
2. stelt [verweerder] tot 20 november 2014 in de gelegenheid zijn (tegen)verzoek in te trekken;
3. bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gegeven door mr. G.C. Boot, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2014 in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter