ECLI:NL:RBAMS:2014:6727

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/553877 / HA ZA 13-1723

Vonnis van 15 oktober 2014

in de zaak van

[eiser]

wonende te [plaats],

eiser,

advocaat mr. E. van Lent te Rotterdam,

tegen

de stichting

STICHTING BEVOLKINGSONDERZOEK MIDDEN-WEST,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. H.C. Koops te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] dan wel [eiser] en de Stichting worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 5 november 2013 met producties,
de conclusie van antwoord van 15 januari 2014 met producties,
het tussenvonnis van 9 april 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 28 augustus 2014,
de brief van mr. Van Lent van 17 september 2014 met opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] drijft een onderneming op het gebied van het verzorgen van printen van brieven en verwerken van mailpacks.

2.2.

De Stichting heeft als activiteit het tijdig opsporen van kanker, onder andere door middel van bevolkingsonderzoek, en het bijdragen aan wetenschappelijk onderzoek ter preventie van kanker.

2.3.

Vanaf medio 2001 verzorgt [eiser] op basis van een mondelinge overeenkomst (hierna: de overeenkomst) uitgaande correspondentie in het kader van bevolkingsonderzoek voor de Stichting. Het gaat daarbij om (1) Borstkanker uitnodigingen, (2) Borstkanker negatieve berichtgeving, (3) Baarmoederhalskanker uitnodigingen, (4) Baarmoederhalskanker uitslagbrieven, (5) Baarmoederhalskanker huisartsen uitbetalingen, (6) Baarmoederhalskanker “zuha reg” en de periodieke zendingen (een of twee keer per jaar), (7) Baarmoederhalskanker “zuha bulk” en (8) Baarmoederhalskanker draaiboeken. De Stichting levert de adresgegevens aan en [eiser] verzendt vervolgens de mailing. Reguliere mailings worden maandelijks verzonden. Verzending van incidentele mailings vindt een aantal keren per jaar plaats. [eiser] heeft ter uitvoering van de mailings drukwerk van de Stichting in voorraad. Hij beheerde de voorraad, in die zin dat hij de Stichting een seintje gaf als op een onderdeel van de voorraad een tekort dreigde.

2.4.

Voorafgaand aan de dienstverlening voor de Stichting heeft [eiser] in het kader van de Wet bescherming persoonsgegevens privacyverklaringen ondertekend.

2.5.

Sinds 2006 worden de verzendingen voor de Stichting feitelijk verzorgd door Euromail, de leverancier van [eiser]. Daarmee is [eiser] tussenpersoon geworden.

2.6.

Bij e-mail van 6 december 2012 heeft een medewerker van de Stichting aan [eiser] geschreven, voor zover van belang:

“Ik heb in de laatste 2 weken 3 meldingen ontvangen met problemen rond de verzendingen in de maand december.

1) Verzending uitnodigingen (SO)-bestand aan [eiser] geleverd 26-10

a. 60 jarige brief (09u60) werd verstuurd naar cliënten van andere

bestand (had brief 01u moeten ontvangen)

2) Verzending uitnodigingen ZUHA-bestand aan [eiser] geleverd 16-11

a. Brief verzonden aan cliënten was niet brief geleverd in bestand

maar van het vorige maand- deze was in Word en pdf aangeleverd

3) Verzending uitnodigingen (SO)- (geleverd 26-10)- verkeerd formaat gebruikt met

geboortedata- groot aantal laboratoriumformulieren geprint met Amerikaans

opbouw geboortedata (e-mail van [naam 1])

Dit ben ik niet gewend van [eiser] en vraag mij af of alles goed gaat bij jullie? Dit is wel veel problemen in een hele korte periode (…)”

2.7.

Bij e-mail van 8 januari 2013 heeft een medewerker van de Stichting aan [eiser] geschreven, voor zover hier relevant:

“De volgende meldingen zijn allemaal vorige week gemaakt betreffend opdrachten uit [eiser] (…):

1) Mevrouw heeft een borstkanker uitnodiging ontvangen met daarbij een brief over baarmoederhalskanker. Er zijn meerdere telefoontjes inmiddels over binnen gekomen.

2) vrouwen hebben twee uitnodigingsbrieven ontvangen twee dagen achter elkaar op woensdag en donderdag, dus dubbele verzending van bestand.

3) een uitnodiging voor BK was keurig verstuurd, maar tevens is er een uitnodiging brief 60 jarigen BMHK meegestuurd, geen labkaart en folder.

4) laboratoriumkaarten (uitnodigingen voor 2013) BMHK voor huisarts (…) in Hilversum zijn gestuurd naar Texel.

(…)

5) Uitslagbrieven verkeerd in enveloppe. Worden retour naar ons gezonden ipv naar de vrouw zelf, tevens zat er een folder bij de uitslagbrief en deze moet niet meegezonden worden.

Er wordt zowel vanuit de afdelingen (BMHK en BK) als vanuit onze management rapportages FONA (fout or near accident) gemerkt dat er (te) veel fouten hebben plaats gevonden in de laatste week. Ik weet alleen dat er veel meer en veel groter (BK en BMHK samen?) fouten zijn dan ik gewend ben. (…)”

2.8.

Een interne e-mail van de Stichting van 21 januari 2013 luidt als volgt:

“Kreeg een pakketje retour 7 uitnodigingen in een envelop (…). Tevens een pakketje met 2 uitnodigingen retour (van mevr. (…)) in haar envelop zaten 2 andere uitnodigingen uit Woerden, mevrouw vroeg of zij in het kader van de bezuinigingen deze rond moest brengen. (…)”

2.9.

In een e-mail van de Stichting van omstreeks 21 januari 2013 aan [eiser] wordt vermeld:

“Ik heb vandaag weer fouten moeten constateren, één hiervan is echt onacceptabel. Twee uitslagbrieven (BK) zijn in één envelop verstuurd. Dit is ook al met BMHK uitnodigingsbrieven gebeurd, maar bij de uitslagbrieven BK ligt dit veel gevoeliger. (…)”

2.10.

Bij e-mail van 27 januari 2013 heeft een medewerker van de Stichting aan [eiser] geschreven:

“Bijgevoegd een nieuwe foutmelding. Deze heeft te maken met de labcis code en de barcode op de BMHK laboratoriumformulieren. Het is niet goed geprint en de laboratoria hebben hier veel last van. Onderzoek heeft laten zien dat de labcis code (rechts midden) goed in het verstuurde bestand staat.

Gevolg is dat wij nu alle formulieren (op aanvraag) moeten weer uitprinten op kantoor, scannen en mailen naar de laboratoria.

Ik hoop dat je begrijpt dat mijn geduld begint op te raken.”

2.11.

De Stichting heeft een overzicht van klachtmeldingen in de periode 1 december 2012 tot 4 maart 2013 overgelegd, waarin onder meer de volgende meldingen staan:

datum melding

(…)

uitleg

21-1-2013

(…)

Twee uitslagbrieven (BK) zijn in één envelop verstuurd.

29-1-2013

(…)

Vandaag weer een melding van een cliënt die niet alleen haar eigen BK uitslagbrief heeft ontvangen, maar ook die van 3 van haar buren.

30-1-2013

(…)

Vanmiddag ben ik gebeld door een mevrouw uit Alkmaar dat zij haar bericht vandaag heeft ontvangen met in de envelop nog 3 andere uitslagen

2.12.

De Stichting heeft in de maand april 2013 nog 11 berichten van cliënten binnen gekregen dat zij de uitslagbrief van een onderzoek niet hadden ontvangen.

2.13.

Aanvankelijk werden de door de Stichting aangeleverde bestanden per

niet beveiligde e-mail aan [eiser] verzonden. In het najaar van 2012 is door de Stichting, vanwege wettelijke verplichtingen en mede gelet op de gevoeligheid van de gegevens in de verzendingen, besloten dat met ingang van 1 januari 2013 het versturen van data door de Stichting naar [eiser] via een beveiligde route diende plaats te vinden. Op verzoek van [eiser] is afgesproken dat de Stichting de bestanden voor de verzendingen zou uploaden op de beveiligde server van Euromail met een begeleidend mailtje naar [eiser]. Met die werkwijze is op 11 februari 2013 een aanvang gemaakt. Kort daarna is gebleken dat de afgesproken werkwijze alleen voor de zogenoemde standaard mailings functioneerde en niet voor incidentele mailings. Bij e-mail van 12 februari 2013 heeft [eiser] aan de Stichting bericht dat de data voor de incidentele mailings niet naar de beveiligde server van Euromail maar naar zijn e-mailadres konden worden verstuurd. Bij e-mail van 20 februari 2013 heeft [eiser] (nogmaals) voorgesteld dat de gegevens voor incidentele mailings op de oude wijze werden verstuurd.

2.14.

Op 20 februari 2013 heeft een medewerker van de Stichting aan [eiser] een e-mail geschreven met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

“(…)

Ik moet toegeven dat ik erg teleurgesteld ben in de gang van zaken de laatste tijd. Terwijl ik deze mail typ krijg ik weer bericht dat een cliënt twee uitslagbrieven heeft ontvangen in één envelop (dus ook de uitslagbrief van haar buurvrouw ontvangen). Ik heb eerder aangegeven dat deze fouten onacceptabel zijn. De slordigheid waarmee met privacygevoelige brieven is omgegaan de laatste twee maanden is echt onaanvaardbaar.

Wat betreft onderstaande vraag: wij hebben duidelijk afgesproken om alle zendingen via een beveiligde server te versturen. Uit onderstaande mail begrijp ik dat dit voor een aantal zendingen nu niet mogelijk is. Echter verzending op de oude manier (…) is wegens onze kwaliteitseisen geen acceptabele optie meer. Wij zijn nu genoodzaakt om de mailing (…) zelf te verzorgen (handmatig uitprinten en versturen). (…)”

2.15.

In respons daarop heeft [eiser] in een e-mail van eveneens 20 februari 2013 aan de Stichting bericht:

“(…) Het is niet zo dat alle BK2B-zendingen niet via de beveiligde server kunnen worden aangeboden. Het is een kwestie van NOG niet.(…)”

2.16.

De volgende dag, 21 februari 2013, heeft [eiser] per e-mail aan de Stichting laten weten:

“De “oplossing” voor het uploaden van BK2B-data is er altijd al geweest. Het “NOG niet kunnen uploaden” ervan berust op een misverstand mijnerzijds. Mijn excuses.”

Als bijlage bij die e-mail heeft hij databestanden van de Stichting zonder beveiliging verstuurd.

2.17.

Eveneens op 21 februari 2013 heeft [eiser] aan de Stichting gemaild:

“Ik heb begrepen (…) dat er ook behoefte is/was om benodigdheden voor incidentele mailingen van BK en/of BHK via server aan te bieden. Dit kan door op de server een map aan te maken en alle benodigdheden voor desbetreffende mailing hierin te plaatsen (…). Na het aanmaken en vullen van deze map volstaat een e-mail sturen naar mij (…) met daarin: (…)

Ik hoop jullie hiermee voldoende geïnformeerd te hebben. Mochten er nog vragen en/of opmerkingen zijn, dan verneem ik deze uiteraard graag van jullie.”

2.18.

De Stichting heeft vervolgens besloten om de verzending van een incidentele mailing die gepland stond voor 18 tot en met 22 maart 2013 uit te besteden aan een derde. [eiser] heeft geprotesteerd tegen deze gang van zaken, met een beroep op exclusiviteit.

2.19.

Op 19 maart 2013 heeft [eiser] de Stichting gesommeerd om hem te bevestigen dat zij de overeenkomst zal nakomen.

2.20.

Bij brief van 9 april 2013 heeft de Stichting de overeenkomst opgezegd tegen
1 januari 2014. Deze brief luidt, voor zover van belang:

“(…) Uw eenmanszaak [eiser]verzorgt sinds 2001 uitgaande correspondentie voor de Stichting en u heeft uit dien hoofde al meer dan tien jaar een zakelijke relatie met de Stichting. Sinds juli 2009 hebben wij regelmatig klachten over uw dienstverlening. In zijn algemeenheid zijn deze klachten terug te voeren op gebrekkige communicatie van uw kant en de omstandigheid dat u de privacy-gevoeligheid van onze correspondentie niet serieus lijkt te nemen. U verstuurt/verstuurde tegen onze wens in mails met onbeveiligde bestanden. Ook de implementatie van het beveiligde systeem is buitengewoon moeizaam verlopen. Overigens geldt dat ook na ingebruikname van de beveiligde serverroute, wij nog steeds gedwongen zijn om twee verschillende werkwijzen te hanteren, een voor standaard-mailingen en een voor incidentele mailingen.

Herhaaldelijk hebben wij u verzocht om de voorraadhoogtes maandelijks aan te leveren, hetgeen tot op heden niet consequent gebeurt, met als gevolg ad hoc berichtenverkeer en ad hoc bestellingen. In het afgelopen jaar zijn de klachten toegenomen en bovendien ernstiger van aard, met name als gevolg van de problematische gang van zaken met betrekking tot de beveiliging van de door u te verwerken correspondentie. Eind 2012, begin 2013 is er bovendien een enorme toename ontstaan van klachten over onjuiste verzendingen: u verstuurde brieven met een onjuist brieftype, onjuiste briefformats, onjuiste samenstelling van mailpacks, brieven bestemd voor verschillende deelnemers aan het bevolkingsonderzoek in één enveloppe et cetera. De Stichting kan zich dergelijke ernstige fouten niet permitteren. (…)

Tot 01 januari 2014 zullen wij met uw bedrijf blijven werken, mits u uiteraard voldoet aan de door de Stichting gestelde eisen. Dit brengt met zich dat wij u verzoeken om per direct te bewerkstelligen dat de Stichting niet langer twee verschillende werkwijzen dient te hanteren en bovendien om de voorraadhoogtes maandelijks aan te leveren. (…)

Indien u echter niet binnen zes weken aan de u bekende hiervoor geformuleerde eisen voldoet, heeft de Stichting geen andere keuze dan haar correspondentie op andere wijze en met andere middelen te verwerken.(…)”

2.21.

Op 12 april 2013 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [eiser], [naam 2] en
[naam 3], twee medewerkers van de Stichting. Doel van de bijeenkomst was om afspraken te maken over de toekomstige samenwerking. Partijen zijn hier niet in geslaagd.

2.22.

Op 16 april 2013 diende de mondelinge behandeling van een door [eiser] tegen de Stichting aangespannen kort geding. Bij vonnis van 1 mei 2013 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiser], die er kort gezegd toe strekten dat de Stichting de aan [eiser] opgedragen werkzaamheden niet aan een derde mocht uitbesteden, afgewezen.

2.23.

Bij brief van 19 april 2013 heeft de Stichting bij [eiser] haar beklag gedaan over een aantal bestanden dat niet was verzonden terwijl evenmin een foutmelding aan de Stichting was gestuurd.

2.24.

In een brief van 1 mei 2013 heeft de Stichting gereageerd op een brief van de advocaat van [eiser] van 22 april 2013. De Stichting heeft in deze brief haar standpunt herhaald dat [eiser] een foutmelding dient te verzenden, ook als door een medewerker van de Stichting een onjuiste bestandsnaam wordt gebruikt. Verder heeft de Stichting geklaagd over het beheer van de voorraad drukwerk door [eiser]. Tot slot spreekt de Stichting haar teleurstelling uit over de opstelling van [eiser] en heeft zij benadrukt dat zij het zich niet kan permitteren om te werken met een partij die haar aanwijzingen niet opvolgt.

2.25.

Vanaf 1 mei 2013 heeft de Stichting geen mailings meer door [eiser] laten verzenden. Bij schrijven van 21 mei 2013 heeft de Stichting aan [eiser] bericht dat de overeenkomst met ingang van die dag was ontbonden.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Stichting veroordeelt tot

- primair: betaling van € 104.812,32, althans € 69.874,88, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 105.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom,

- subsidiair: betaling van € 53.538,-, althans € 35.692,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 55.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom,

- vergoeding van de proceskosten.

3.2.

[eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat de Stichting de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. Volgens [eiser] had hij ten opzichte van de Stichting het exclusieve recht op verzending van de in rov. 2.3 genoemde acht mailingtrajecten. [eiser] is zijn verplichtingen uit de overeenkomst nagekomen. Van hem kon in redelijkheid niet worden verlangd dat hij de van de ene op de andere dag door de Stichting eenzijdig gewijzigde overeenkomst, vanwege een plotseling beroep van de Stichting op privacywetgeving, zou kunnen uitvoeren. De beëindiging van de overeenkomst per 21 mei 2013 is ook in strijd met de eerdere opzegging door de Stichting per 1 januari 2014. De Stichting is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, dan wel heeft een onrechtmatige daad gepleegd, door zonder opzegtermijn en zonder compensatie de overeenkomst te beëindigen. [eiser] heeft hierdoor schade geleden in de vorm van gemiste omzet, dan wel winst, over een periode van een jaar, dan wel acht maanden.

3.3.

De Stichting voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank begrijpt de stelling van [eiser] dat hem het exclusieve recht op verzending van de acht mailings toekwam aldus dat hij daarmee heeft bedoeld dat de Stichting de opdracht niet zonder meer aan een derde mocht verlenen als geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [eiser]. Het gaat in deze zaak in de kern dus om de vraag of [eiser] zodanig tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst dat de Stichting gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden.

4.2.

De Stichting heeft aangevoerd dat [eiser] op verschillende fronten tekort is geschoten in zijn uit de overeenkomst voorvloeiende verplichtingen op grond waarvan zij de overeenkomst met ingang van 21 mei 2013 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Zij heeft in dat verband allereerst gewezen op de vele fouten die eind 2012 en in het voorjaar van 2013 bij het verzenden van mailings zijn opgetreden (rov. 2.6 e.v.). [eiser] heeft niet betwist dat er fouten zijn gemaakt. Wel heeft hij ter zitting nog gesteld dat het mogelijk is dat deze fouten door anderen zijn gemaakt. Dit verweer heeft hij echter niet feitelijk en concreet onderbouwd, zodat het zal worden verworpen. De Stichting heeft er terecht op gewezen dat, nu het gaat om verzending van medische gegevens en persoonsgegevens, van [eiser] gevergd mocht worden dat hij bijzonder zorgvuldig met die gegevens omging en zou doen wat redelijkerwijs binnen zijn vermogen lag om fouten in de verzending zoals die door de Stichting naar voren zijn gebracht, te voorkomen. Nu door [eiser] geen, althans onvoldoende, inhoudelijk verweer is gevoerd tegen het hem gemaakte verwijt dat hij, gelet op de vele fouten bij verzendingen in de laatste maand van 2012 en de eerste maanden van 2013, die zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen, moet worden geconcludeerd dat hij op dit punt tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst.

4.3.

De rechtbank verwerpt de stelling van [eiser] dat geen verzuim is ingetreden omdat de Stichting [eiser] niet op de voorgeschreven wijze in gebreke heeft gesteld. Doordat [eiser] niet de vereiste zorgvuldigheid bij de verzendingen in acht heeft genomen, zijn brieven op het verkeerde adres bezorgd, onder meer uitslagbrieven van medische onderzoeken. Met de Stichting is de rechtbank van oordeel dat het hier gaat om tekortkomingen die niet meer kunnen worden rechtgezet, zodat correcte nakoming van de overeenkomst op dit onderdeel blijvend onmogelijk is geworden. In dat geval is ingevolge artikel 6:81 Burgerlijk Wetboek (BW) geen ingebrekestelling vereist.

4.4.

De Stichting heeft verder aangevoerd dat [eiser] tekort is geschoten op het punt van de beveiligde verzending van data. [eiser] heeft dit betwist door te stellen dat de Stichting niet van de ene op de andere dag andere eisen mocht stellen aan de wijze waarop de overeenkomst werd uitgevoerd. De rechtbank verwerpt dit verweer. De Stichting heeft in het najaar van 2012 aan [eiser] laten weten dat zij met ingang van 1 januari 2013 alleen nog maar via een beveiligde route gegevens naar [eiser] wilde verzenden. Dit was een gerechtvaardigde eis van de Stichting gelet op het hiervoor bedoelde gevoelige karakter van die gegevens en op de daarmee samenhangende verplichting van de Stichting om voor beveiligde verzending zorg te dragen. De Stichting heeft dan ook terecht aangevoerd dat het verzoek aan [eiser] om beveiligd te verzenden een verantwoorde aanwijzing was in de zin van artikel 7:402 lid 1 BW. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat de Stichting van de ene op de andere dag iets anders wilde, maar hij heeft niet concreet gemaakt dat en waarom de aanwijzing van de Stichting niet tijdig zou zijn gedaan. Uit de door partijen in het geding gebrachte e-mail correspondentie uit die periode blijkt ook niet dat [eiser] zich op dat standpunt stelde. Een en ander brengt mee dat [eiser] gehouden was gevolg te geven aan de aanwijzing van de Stichting. Gezien de aard van de aanwijzing, het beveiligd verzenden van privacygevoelige informatie, mocht daarbij voortvarend handelen van [eiser] worden verwacht. Daarnaast is de rechtbank met de Stichting van oordeel dat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor het op juiste en voortvarende wijze uitvoering geven aan deze aanwijzing bij [eiser] lag. Het verzenden van mailings had de Stichting nu immers juist uitbesteed aan [eiser], zodat zij zich daar niet mee bezig hoefde te houden.

4.5.

[eiser] heeft aan de aanwijzing van de Stichting uitvoering gegeven door voor te stellen dat de data door de Stichting werden geüpload op de beveiligde server van Euromail. Partijen zijn het eens geworden over deze werkwijze, die begin februari 2013 van start zou gaan. In zijn e-mails van 12 en 20 februari 2013 (zie rov. 2.13) heeft [eiser] gemeld dat deze manier van werken toch niet kon worden gevolgd voor de incidentele mailings, waarmee wordt gedoeld op drie van de acht mailings. [eiser] heeft in die mails voorgesteld dat de data voor die mailings toch nog op de oude wijze, dus zonder beveiliging, naar hem werden verzonden. Zowel de mededeling dat drie van de acht mailings toch niet op de beveiligde wijze konden worden verwerkt, als de suggestie van [eiser] dat de data in dat geval zonder beveiliging konden worden gemaild, zijn bij de Stichting - tegen de achtergrond van het feit dat het traject tot implementatie van de beveiligde verzending toen reeds enkele maanden gaande was - begrijpelijkerwijs op onbegrip gestuit. De Stichting mocht er immers van uitgaan dat de beveiligde verzending inmiddels geregeld was en dat voor [eiser] in ieder geval duidelijk was dat niet-beveiligde verzending voor de Stichting inmiddels geen optie meer was. De Stichting is gelet daarop eveneens terecht gevallen over het feit dat [eiser] bij zijn e-mail van 21 februari 2013 toch nog onbeveiligde databestanden als bijlagen heeft meegestuurd.

4.6.

[eiser] heeft in twee e-mails van 21 februari 2013 (rov. 2.16 en 2.17) vervolgens aangegeven dat en hoe, naar de rechtbank begrijpt, de incidentele mailings toch wel beveiligd konden worden verzonden. Niet in geschil is dat de Stichting deze e-mails heeft ontvangen. De Stichting heeft daar destijds niet meer op gereageerd, kennelijk omdat zij de opdracht voor de incidentele mailing van 18 tot en met 22 maart inmiddels aan een derde had uitbesteed. De Stichting heeft er echter in het vervolg van de discussie over dit onderwerp geen enkele twijfel over laten bestaan dat zij erin volhardde dat ook de incidentele mailings beveiligd moesten worden verzonden. In de brief van 9 april 2013 (rov. 2.20) heeft de Stichting dit verlangen uitdrukkelijk naar voren gebracht en ook tijdens de bespreking op 12 april 2013 (rov. 2.21), zo blijkt uit zowel het door de Stichting als door [eiser] opgemaakte verslag daarvan, heeft de Stichting nogmaals eenduidig te kennen gegeven dat de incidentele mailings beveiligd moesten worden verzonden. Het had onder die omstandigheden op de weg van [eiser] gelegen om een meer proactieve houding aan te nemen en de Stichting (nogmaals) te wijzen op de mogelijkheid om voor de incidentele mailings data te verzenden naar een op de beveiligde server geplaatste map. In plaats daarvan heeft [eiser] zich tijdens de bespreking op 12 april 2013 op het standpunt gesteld dat de Stichting hem onvoldoende tijd had geboden om met een oplossing te komen voor de incidentele mailings. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] in reactie op het verwijt dat hem in de brief van 9 april 2013 is gemaakt, de Stichting schriftelijk of anderszins eenduidig heeft bericht dat hij wellicht toch een voor beide partijen bevredigende oplossing voor het beveiligd verzenden van de incidentele mailings had. Al met al is de conclusie gerechtvaardigd dat [eiser] niet op adequate wijze gevolg heeft gegeven aan de aanwijzing van de Stichting om ook de incidentele mailings beveiligd te verzenden.

4.7.

De rechtbank verwerpt het betoog van [eiser] dat hij op dit onderdeel niet in gebreke is gesteld. In de brief van 9 april 2013 heeft de Stichting (nogmaals) gemeld dat ook de incidentele mailings via de beveiligde server verzonden moesten worden en [eiser] een termijn gegeven voor herstel.

4.8.

[eiser] is gelet op het voorgaande toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Anders dan [eiser] heeft gesteld, gaat het niet om tekortkomingen van zodanig geringe betekenis dat ontbinding niet gerechtvaardigd was. Deze gronden dragen de buitengerechtelijke ontbinding zelfstandig. Hetgeen daaraan voor het overige ten grondslag is gelegd, behoeft geen bespreking. Dit brengt mee dat de Stichting gerechtigd was de overeenkomst per 21 mei 2013 te ontbinden. De stelling van [eiser] dat de e-mail van 21 mei 2013 van de Stichting niet kan worden aangemerkt als een ontbindingsverklaring, wordt verworpen. [eiser] heeft immers niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat hij deze e-mail heeft ontvangen en dat daarin zijdens de Stichting aanspraak is gemaakt op ontbinding van de overeenkomst. Dat in de e-mail de gronden voor ontbinding niet zouden zijn vermeld, doet daaraan - gelet op de vereisten van artikel 6:267 BW - niet af. Voor zover [eiser] verder heeft bedoeld te stellen dat een eenmaal opgezegde overeenkomst niet meer kan worden ontbonden, geldt dat die stelling in zijn algemeenheid niet opgaat. In dit geval gaat die stelling niet op omdat de overeenkomst gedurende de opzeggingstermijn nog doorliep, zodat er wel degelijk iets te ontbinden viel. Dat de Stichting bij de ontbinding een belang had, is daarmee ook gegeven.

4.9.

Het voorgaande neemt niet weg dat, naar tussen partijen niet in geschil is, de Stichting sinds 1 mei 2013 geen opdrachten meer aan [eiser] heeft verstrekt. Nu door de Stichting niet is betwist dat de overeenkomst in de tussenliggende periode (1 mei tot en met 21 mei) gewoon doorliep, is de Stichting tekort geschoten in haar verplichting uit hoofde van de overeenkomst om aan [eiser] opdrachten voor het verzenden van mailings te verstrekken. [eiser] vordert terecht dat de schade die hij als gevolg van deze tekortkoming heeft geleden wordt vergoed.

4.10.

De schade die [eiser] heeft geleden bestaat uit de gederfde winst in de periode 1 mei tot en met 21 mei 2013, derhalve een periode van drie weken. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij gemiddeld per maand € 4.461,50 winst maakte op de opdrachten van de Stichting. Over een periode van drie weken bedroeg de gemiddelde winst derhalve (12 x € 4.461,50 : 52 x 3 =) € 3.088,73. De vordering van [eiser] zal tot dit bedrag worden toegewezen.

4.11.

De gevorderde wettelijke handelsrente is niet betwist en zal dus over dat bedrag worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van betaling.

4.12.

De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, reeds omdat deze op grond van artikel 611a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet kan worden opgelegd in geval van veroordeling tot betaling van een geldsom.

4.13.

Uit het voorgaande volgt dat de overige vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.

4.14.

[eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Stichting worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 2.842,- aan salaris advocaat (2 punten maal tarief € 1.421,-) en € 3.715,- aan griffierecht, in totaal € 6.557,-.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt de Stichting tot betaling aan [eiser] van € 3.088.73, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 5 november 2013 tot de dag van volledige voldoening,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van de Stichting, tot op heden begroot op
€ 6.557,-,

5.3.

verklaart de beslissing onder 5.1 uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Berge Henegouwen, mr. A.H.E. van der Pol en mr. H.J. Fehmers en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2014.^[1]