Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/553856 / HA ZA 13-1718
Vonnis van 15 oktober 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in conventie],
gevestigd te [plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H. Nicaise te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde in conventie],
gevestigd te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 26 februari 2014,
- het tussenvonnis van 7 mei 2014, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van [gedaagde in conventie], met producties,
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende wijziging eis, met producties van [eiseres in conventie],
- het “productieoverzicht ten behoeve van comparitie van partijen” van [gedaagde in conventie], met de producties 95 tot en met 104,
- het proces-verbaal van comparitie van 2 september 2014,
- het faxbericht van 19 september 2014 van de advocaat van [eiseres in conventie] waarin wordt meegedeeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de wijze waarop zij gezamenlijk een deskundige gaan benoemen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten, voor zover van belang in dit tussenvonnis
2.1.
Op 3 december 2010 zijn [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] voor de nieuwbouw en renovatie van twee kantoren aan [adres] (hierna: het project) een “aannemingsovereenkomst bouwkundige en constructieve werkzaamheden” (hierna: de aannemingsovereenkomst) aangegaan, welke op 17 januari 2011 is ondertekend. De werkzaamheden zagen op het Tuinhuis met de daaronder gelegen parkeerkelder en het [gebouw].
2.2.
Op 3 december 2010 is tussen [gedaagde in conventie] en [bedrijf 1] ten behoeve van het project een “Uitvoeringscoördinatieovereenkomst” gesloten.
2.3.
Voor het ontwerp van het project heeft [eiseres in conventie] [bedrijf 2] ingeschakeld. Het bureau [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5]) is als directievoerder van het project aangesteld.
2.4.
Onderdeel van de aannemingsovereenkomst vormt het bestek. Daarin is ten aanzien van de door [gedaagde in conventie] aan te brengen gevelelementen het volgende opgenomen, voor zover hier van belang:
“
(…)
(…)
23.10.11-a BETONNEN WANDBEKLEDINGSELEMENT
0. BETONNEN WANDBEKLEDINGSELEMENT
Fabrikaat: [bedrijf 6]
Type: dunwandige bekledingselementen van zelfverdichtend, hoge sterkte beton.
Vorm en afmetingen: zoals volgt uit de tekeningen; waar aangegeven onderling voorzien van aansluitsponningen, waterhollen, sparingen t.b.v. spuwers, verdiept terrasgedeelte t.p.v. het tuinhuis e.d.
Sterkteklasse (NEN 8005-08): C80/95.
Milieuklasse (NEN 8005-08):
-XC4 (wisselend nat en droog).
-XF3 (verzadigd met water, zonder dooizouten).
Wapening: volgens berekening aannemer.
Bindmiddel: witte cement met een kleurstof toevoeging van titaanoxide.
Oppervlak zichtzijden:
- volkomen glad en strak.
- deels gestructureerd middels een in de bekisting opgenomen rubber structuurmat op afschot.
Nabehandeling: n.v.t.; glad uit de mal.
Beoordelingsklasse zichtzijden (CUR-Aanbeveling 100-04, tabel 1): B1.
Beoordelingswijze oppervlak: op basis van visuele waarneming met gebruik van een referentiemonster en door toetsing van meetresultaten aan de gestelde toleranties.
Kleur: schone beton, in witte of nader door de architect te bepalen grijstint, conform monster.
Toebehoren:
- verankerings- en bevestigingsmiddelen: in corrosievast stalen uitvoering.
- stelblokjes en oplegvoorzieningen: volgens voorschrift fabrikant/leverancier.
- transport-/montagevoorzieningen: volgens opgave fabrikant/leverancier en in corrosievast stalen uitvoering; niet in het zicht komend.
- voegafdichting tussen de elementen onderling en de aansluitende constructies, waar aangegeven: voegvulling volgens hoofdstuk 36.
4. RUWBOUW STELWERK STEENACHTIGE ELEMENTEN
Ondersabeling: elastische AB-mortel.
Verankering en oplegging:
- op/aan de (hulp)staalconstructies zoals omschreven in hoofdstuk 25.
- op het onderliggende metselwerk en op de stalen goten.
e.e.a. volgens technische uitwerking aannemer (rekening houdend met principedetails) en ter goedkeuring directie.
Voegbreedte tussen de elementen onderling: 10 mm.
Voegbreedte tussen de elementen en de aansluitende constructies: 15 dan wel 40 mm.
Toleranties: + en - 2 mm; zowel in de breedte als in de diepte.(…)”
2.5.
Op 13 maart 2012 schrijft de advocaat van [eiseres in conventie] aan [gedaagde in conventie] het volgende, voor zover hier van belang:
“(…)Prefab betonnen gevelelementen(…)
[eiseres in conventie] heeft inmiddels geconstateerd dat de reeds in productie genomen en geplaatste gevelelementen niet voldoen aan de eisen zoals opgenomen in de aannemingsovereenkomst. (…)
Onder verwijzing naar het e-mailbericht van [bedrijf 5] deel ik u hierbij (nogmaals) mee dat [eiseres in conventie] de uitvoeringswijze afkeurt, waarvoor als redenen gelden:
(…)
-
de door [gedaagde in conventie] gekozen uitvoeringswijze van ophanging van de elementen is dermate onvoldoende dat (constructief gezien) geen sprake is van goed en deugdelijk werk (…)”.
de door [gedaagde in conventie] gekozen uitvoeringswijze van ophanging van de elementen is dermate onvoldoende dat (constructief gezien) geen sprake is van goed en deugdelijk werk (…)”.
2.6.
Een brief van 13 maart 2012 van [gedaagde in conventie] aan de advocaat van [eiseres in conventie] houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“(…)Ophanging gevelelementen
[gedaagde in conventie] heeft in de afgelopen periode veelvuldig navraag gedaan over de wijze van ophanging. Uw directie is daar steeds van op de hoogte gesteld. Inmiddels is duidelijk is geworden, dat [naam 1] wel degelijk een wijze van ophanging heeft gepresenteerd, die aan de eisen van goed en deugdelijk werk voldoet.
Kortheidshalve wordt dan ook nogmaals verwezen naar de opgemelde brief van [naam 1] en in aansluiting daarop ontvangt u bijgaand nog de berekening van [bedrijf 3] van de toelaatbare trekkracht van de ankerbus, alsmede aan afschrift van het daarop afgestemde montageplan van de [naam 1] gevelelementen.
Uit vorenstaande informatie kan worden afgeleid, dat wij op een volstrekt deugdelijke wijze uitvoering geven aan hetgeen ons is voorgeschreven.
Wij betwisten dan ook ten stelligste in gebreke te zijn en zullen onmiddellijk voortgang maken met het aanbrengen van de gevelelementen. (…)”
2.7.
Een e-mail van 26 maart 2012 van [bedrijf 5] aan [gedaagde in conventie] houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
(…) Er is nog steeds geen goedkeurende berekening van [bedrijf 4]. (…)
2.8.
Een e-mail van 12 april 2012 van [bedrijf 5] aan [gedaagde in conventie] houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
(…) De berekeningen die [bedrijf 4]([bedrijf 4] hierna: [bedrijf 4], toevoeging Rechtbank) heeft ontvangen van [gedaagde in conventie] ([gedaagde in conventie], toevoeging rechtbank) zijn op zich goed.
[bedrijf 4]heeft een aantal vragen gesteld aan [gedaagde in conventie] omdat de aangeleverde berekeningen niet compleet zijn.
Volgens [bedrijf 4]zijn er een hoop verschillende soorten elementen met verschillende soorten ophangingen (…).
[bedrijf 4]heeft nu niet alles ontvangen en om deze reden kunnen zij geen akkoord geven. (…)
2.9.
Een e-mail van 19 april 2012 van [bedrijf 4]aan [bedrijf 5] en [gedaagde in conventie] houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Beste heren,
Hiermee is de ophanging van de platen voor ons akkoord.(…)
2.10.
Op 18 november 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten, waarin zij het volgende zijn overeengekomen, voor zover hier van belang:
“(…)
I. Op basis van een aannemingsovereenkomst van 17 januari 2011 heeft [gedaagde in conventie] van [eiseres in conventie] aangenomen de realisatie van de nieuwbouw en renovatie van kantoren aan “[adres]” met parkeerkelder te [plaats];
II. Tijdens de uitvoering van het werk zijn tussen partijen diverse geschillen gerezen;
II. Na divers overleg hebben partijen hun geschillen in der minne geregeld en zij wensen deze minnelijke regeling vast te leggen in de onderhavige overeenkomst.
Partijen komen derhalve het volgende overeen:
1.1
[gedaagde in conventie] zal alle (rest)werkzaamheden omschreven in de opnamelijst van 26 oktober 2012 en stand van zaken 9 november 2012 (Bijlage 1) zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen twee weken na het ondertekenen van deze overeenkomst conform de contractuele bepalingen uitvoeren.
(…)
1.2
[gedaagde in conventie] zal alle gevelelementen herstellen van het Tuinhuis en het [gebouw] conform haar goedgekeurde plan van aanpak met bijlagen (Bijlage 2) hetgeen volledig in overeenstemming is met het voorstel van [bedrijf 5]/[bedrijf 2] van 02 oktober 2012 (Bijlage 3).
Het herstellen van de gevelelementen voor wat betreft het [gebouw] is gestart op 12 november 2012 en zal gereed zijn op uiterlijk 1 februari 2013.
Na het uitvoeren van alle herstelwerkzaamheden zullen de in het plan van aanpak gewaarmerkte gevelelementen wederom worden opgenomen. Alle bij deze opneming te constateren gebreken en onvolkomenheden zullen door [gedaagde in conventie] worden hersteld uiterlijk binnen twee weken nadien.
(…)
1.3
Partijen hebben overeenstemming bereikt over de wijze van afwikkeling van coördinatie-, discussie- en restpunten en meerwerken(discussies) als weergegeven op de alsBijlage 4aangehechte lijst.
(…)
3.1
Na uitvoering van het bepaalde in deze vaststellingsovereenkomst verklaren partijen over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben inzake alle thans bestaande geschilpunten en de ander ter zake finale kwijting te verlenen. (…)”.
2.11.
Bijlage 3 van de vaststellingsovereenkomst betreft een inventarisatie van de kwaliteit van de gevelelementen opgemaakt door [bedrijf 2] in overleg met [bedrijf 5]. Hierin is het volgende opgenomen, voor zover hier van belang:
“(…)Tuinhuis:
(…) Montage en maatvoering:
Ten aanzien van de montage van de elementen hebben wij geconstateerd dat de naden onderling sterk afwijken. De bedoelde 10 mm van de voegen zijn ofwel groter ofwel kleiner. Daarnaast zijn de elementen op diverse plaatsen niet in lijn geplaatst.
Ten aanzien van de maatvoering van de beton-elementen hebben wij geconstateerd dat de elementen niet op elkaar aansluiten en onderlinge maatverschillen vertonen. Tevens zijn er diverse elementen niet vlak en zakken door bij de hoekpunten.
Beschadigingen:
Een groot deel van de elementen zijn beschadigd, van afgebroken hoekpunten tot volledige breuk van het element.
Kleur- en textuurverschillen:
Als laatste vermelden wij grote verschillen in kleur en oppervlaktestructuur. Hierin zal een goede onder- en bovengrens bepaald moeten worden. waarop de toetsing wordt gebaseerd. De geplaatste elementen hebben en te grote afwijking hierin.
[gebouw]:
(…) Montage en maatvoering:
Ten aanzien van de montage van de elementen hebben wij geconstateerd dat de naden onderling sterk afwijken. De bedoelde 10 mm van de voegen zijn ofwel groter ofwel kleiner. Daarnaast zijn de elementen op diverse plaatsen niet in lijn geplaatst.
Ten aanzien van de maatvoering van de beton-elementen hebben wij geconstateerd dat de elementen niet op elkaar aansluiten en onderlinge maatverschillen vertonen. Tevens zijn er diverse elementen niet vlak en zakken door bij de hoekpunten.
Beschadigingen:
Een groot deel van de elementen zijn beschadigd, van afgebroken hoekpunten tot volledige breuk van het element.
Kleur- en textuurverschillen:
Als laatste vermelden wij grote verschillen in kleur en oppervlaktestructuur. Hierin zal een goede onder- en bovengrens bepaald moeten worden. waarop de toetsing wordt gebaseerd. De geplaatste elementen hebben en te grote afwijking hierin.
In de bijlage zijn alle elementen op bovenstaande gebreken geïnventariseerd en is een beeldoverzicht van de gebreken toegevoegd.”
2.12.
Op 7 maart 2013 hebben [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] een gezamenlijke rondgang gemaakt waarbij de door [gedaagde in conventie] op basis van de vaststellingsovereenkomst uitgevoerde werkzaamheden zijn beoordeeld. De bevindingen van deze rondgang zijn door [bedrijf 5] vastgelegd in de “Standopname Gevels [gebouw] d.d. 7 maart 2013” en de “Standopname Gevels Tuinhuis d.d. 7 maart 2013”.
2.13.
Op 7 mei 2013 heeft [eiseres in conventie] opnieuw een rondgang gemaakt. [gedaagde in conventie] was hierbij niet aanwezig. De bevindingen van deze rondgang zijn door [bedrijf 5] vastgelegd in de “Standopname Gevels [gebouw] d.d. 7 mei 2013” en de “Standopname Gevels Tuinhuis d.d. 7 mei 2013”.
2.14.
In opdracht van [eiseres in conventie] heeft [naam 2] op 4 september 2013 de door [gedaagde in conventie] uitgevoerde (herstel)werkzaamheden aan de gevels en gevelelementen beoordeeld. Haar bevindingen heeft zij vastgelegd in haar rapport van 6 oktober 2013.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres in conventie] vordert samengevat en na wijziging van eis - dat de rechtbank, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot het herstel en/of vervanging van de niet-acceptabele gevelelementen van het [gebouw] en het Tuinhuis, zoals omschreven in het rapport van [naam 2] van 6 oktober 2013 en met inachtneming van het bestek op straffe van een dwangsom van € 50.000,-;
b. verklaart voor recht dat, indien blijkt dat herstel/vervanging door [gedaagde in conventie] van de gevels c.q. gevelelementen niet, danwel niet deugdelijk uitgevoerd is, of kan worden, binnen de daartoe gestelde termijn, [eiseres in conventie] recht heeft op vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW Pro, nader op te maken bij staat;
c. [gedaagde in conventie] veroordeelt alle gevelelementen van het [gebouw] en het Tuinhuis (mechanisch) te bevestigen op straffe van een dwangsom van € 50.000,-;
d. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot het verstrekken van tekeningen ten aanzien van de bevestiging van de gevelelementen van het [gebouw] en het Tuinhuis, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-;
e. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot het afgeven van een garantie inzake het looppad, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-;
f. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot het uitvoeren van de werkzaamheden aan de glazen wand conform de detaillering van de architect en de aannemingsovereenkomst, op straffe van een dwangsom van € 20.000,-
g. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 1.586,00 in verband met de in opdracht van [eiseres in conventie] verrichte werkzaamheden aan de parkeerkelder;
h. [gedaagde in conventie] veroordeelt de wanden van de parkeerkelder te herstellen, op straffe van een dwangsom van € 20.000,-;
i. verklaart voor recht dat de kosten verbonden aan herstel van (eventuele) toekomstige scheurvorming en lekkages in de parkeerkelder alsook de kosten verbonden aan onderhoudswerkzaamheden die in de parkeerkelder uitgevoerd zouden moeten worden door [gedaagde in conventie] betaald dienen te worden c.q. voor rekening van [gedaagde in conventie] zijn;
j. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot het uitvoeren van de oplever/restpunten, zoals beschreven in de rest-, onderhouds-, en garantiepuntenlijst van [bedrijf 5] van 4 september 2013 op straffe van een dwangsom van € 20.000,-;
k. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot het uitvoeren van de onderhoudspunten, zoals beschreven in de rest-, onderhouds-, en garantiepuntenlijst van [bedrijf 5] van 4 september 2013 op straffe van een dwangsom van € 20.000,-;
l. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot het uitvoeren van de garantiepunten, zoals beschreven in de rest-, onderhouds-, en garantiepuntenlijst van [bedrijf 5] van 4 september 2013, op straffe van een dwangsom van € 20.000,-;
m. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling van een bedrag vooralsnog begroot € 25.954,20 in verband met de in opdracht van [eiseres in conventie] verrichte werkzaamheden aan de riolering, de door derden uitgevoerde onderzoeken en het herstel van het terrein rondom de riolering;
n. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 5.939,21 in verband met schade die [eiseres in conventie] heeft geleden als gevolg van de ondeugdelijke uitvoering van [gedaagde in conventie] van de uitvoeringscoördinatieovereenkomst;
o. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 28.235,-, voor de schade die [eiseres in conventie] heeft geleden in verband met kwaliteitsvermindering van het project;
p. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 80.000,-, in verband met de door [gedaagde in conventie] uit hoofde van het vonnis van 4 juni 2013 verbeurde dwangsommen;
q. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 76.882,50 in verband met de extra (advies)kosten van [bedrijf 5];
r. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 68.000,- in verband met de extra kosten die [eiseres in conventie] heeft moeten maken;
s. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.780,- in verband met de kosten van [naam 2];
t. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 6.775,- voor de vergoeding van de door [eiseres in conventie] gemaakte buitengerechtelijke kosten;
u. [gedaagde in conventie] veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten;
voorts de vorderingen onder g. en m. tot en met u. te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.
3.2.
[eiseres in conventie] legt aan haar vorderingen - kort gezegd - ten grondslag dat [gedaagde in conventie] haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst met de bijbehorende bijlagen, de coördinatieovereenkomst en de nadien overeengekomen afspraken niet is nagekomen. Zij heeft haar werkzaamheden niet goed en niet deugdelijk uitgevoerd, aldus [eiseres in conventie].
3.3.
[gedaagde in conventie] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagde in conventie] vordert samengevat - dat de rechtbank, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres in conventie] veroordeelt tot betaling van € 1.146.435,01 te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.6.
[gedaagde in conventie] legt hieraan ten grondslag dat [eiseres in conventie] niet aan haar betalingsverplichting heeft voldaan, door een zestal facturen van in totaal € 660.333,92 onbetaald te laten. Daarnaast heeft [gedaagde in conventie] extra kosten moeten maken om de problemen die de gevelelementen tijdens en na de montage opleverden te kunnen oplossen. Nu deze gevelelementen een in het bestek voorgeschreven product betreffen, is er sprake van een risico-omslag waardoor de kosten die voortvloeien uit het herstellen of vervangen van de elementen ten gevolge van inherente gebreken daaraan voor rekening en risico van [eiseres in conventie] zijn, aldus [gedaagde in conventie].
3.7.
[eiseres in conventie] voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1.
Ter gelegenheid van de comparitie hebben partijen de rechtbank verzocht de beslissing vooralsnog te beperken tot het voor hen belangrijkste onderwerp, te weten de discussie over de gevelelementen. De rechtbank heeft ter zitting laten weten dit verzoek in te willigen. De beslissing over alle overige geschilpunten (in conventie en in reconventie) wordt - met toestemming van partijen - aangehouden.
in conventie
4.2.
Ten aanzien van de gevelelementen stelt [eiseres in conventie] zich op het standpunt dat [gedaagde in conventie] de gevels niet heeft opgeleverd conform de tussen partijen gemaakte afspraken. Zo wijken de naden tussen de elementen onderling sterk af, zijn de elementen op sommige plaatsen niet in één lijn geplaatst, zijn er onderlinge maatverschillen, is een deel van de elementen beschadigd dan wel gescheurd, en zijn er grote verschillen in kleur en oppervlaktestructuur. [gedaagde in conventie] heeft de gebreken die zijn geconstateerd bij de eerste opname op 7 maart 2013, de tweede opname op 7 mei 2013 en de opname van 4 september 2013 (vastgelegd in het rapport van [naam 2] d.d. 6 oktober 2013) niet volledig hersteld. Ook is gebleken dat [gedaagde in conventie] elementen heeft verhangen, waardoor op nieuwe plaatsen afgekeurde elementen terecht zijn gekomen. Daarnaast is [gedaagde in conventie] haar verplichtingen ten aanzien van de bemonsteringsprocedure van de gevelelementen en de wijze van montage van de elementen niet nagekomen. [gedaagde in conventie] dient dan ook alle niet-acceptabele gevelelementen van het [gebouw] en het Tuinhuis, zoals omschreven in het rapport van [naam 2] van 6 oktober 2013 te herstellen en/of te vervangen. Ook dient [gedaagde in conventie] alle gevelelementen (mechanisch) te bevestigen en dient zij tekeningen van alle bevestigingen te verstrekken, aldus steeds [eiseres in conventie].
4.3.
[gedaagde in conventie] betwist dat zij de gevels niet heeft opgeleverd conform de gemaakte afspraken. Zij voert aan dat de voorgeschreven gevelelementen constructief eigenlijk niet geschikt waren voor de door [eiseres in conventie] gewenste toepassing en esthetisch nooit zouden kunnen voldoen aan de wensen van [eiseres in conventie]. De elementen zijn gemaakt van beton, een natuurlijk materiaal dat kleur- en structuurverschillen met zich mee brengt. Verder waren de elementen door de wijze van fabricage broos en kwetsbaar, niet maatvast en lastig te bevestigen. Omdat deze platen een in het bestek voorgeschreven product waren, had [gedaagde in conventie] slechts een inspanningsverbintenis. Hieraan heeft zij voldaan door het meest optimale resultaat te realiseren. [gedaagde in conventie] betwist voorts elementen te hebben verplaatst, hetgeen ook praktisch onmogelijk is omdat iedere gevelplaat uniek is qua afmeting. Voorts heeft zij de elementen volgens de door constructeur [bedrijf 4]goedgekeurde berekeningen bevestigd, zodat er geen sprake van is dat de montage niet volgens afspraak is uitgevoerd. [gedaagde in conventie] heeft met [eiseres in conventie] een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin zij hebben vastgelegd welke elementen door [gedaagde in conventie] hersteld en/of vervangen dienden te worden. Die afspraken heeft zij uitgevoerd met dien verstande dat er over zes platen nog discussie bestaat met betrekking tot het kleurverschil. Met de vaststellingsovereenkomst hebben [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] voorts een regeling getroffen voor alle geschillen die tussen hen waren gerezen en hebben zij elkaar over en weer finale kwijting verleend. [eiseres in conventie] kan daarom geen rechten ontlenen aan het rapport van [naam 2] van 6 oktober 2013, aldus steeds [gedaagde in conventie].
4.4.
De rechtbank stelt vast dat [gedaagde in conventie] zich op grond van artikel 1.2 van de vaststellingsovereenkomst heeft verplicht de gevelelementen van het Tuinhuis en het [gebouw] te herstellen conform het goedgekeurde plan van aanpak met bijlagen en het voorstel van [bedrijf 5]/[bedrijf 2] van 2 oktober 2012. Deze regeling heeft de afspraken die zijn neergelegd in de oorspronkelijke contractstukken vervangen. Of de gevelelementen al dan niet een in het bestek voorgeschreven product zijn, en of [gedaagde in conventie] al dan niet slechts een inspanningsverplichting had, is dan ook niet langer relevant en kan in het midden blijven. Aan de orde is thans of [gedaagde in conventie] uitvoering heeft gegeven aan de verplichtingen die zij met de vaststellingsovereenkomst op zich heeft genomen.
4.5.
De door [eiseres in conventie] als productie 9 in het geding gebrachte vaststellingsovereenkomst bevat als bijlage 3 tekeningen van zowel het Tuinhuis als het [gebouw] waarop de gebreken aan de gevelelementen zijn geïnventariseerd en gewaarmerkt met de codering P1 tot en met P18, waarbij ieder P-nummer een bepaald gebrek weergeeft. [gedaagde in conventie] betwist dat de door [eiseres in conventie] overgelegde tekeningen van het [gebouw] onderdeel zijn van de vaststellingsovereenkomst. Zij voert aan dat alleen de door haar als productie 53 overgelegde tekeningen van het Tuinhuis onderdeel zijn van de vaststellingsovereenkomst hetgeen volgens haar blijkt uit de parafering door beide partijen op de betreffende tekeningen (welke tekeningen, op de parafering na, overigens overeenstemmen met de door [eiseres in conventie] als bijlage bij de vaststellingsovereenkomst overgelegde tekeningen). De door [eiseres in conventie] als bijlage overgelegde tekeningen van het [gebouw] zijn echter bewust buiten de vaststellingsovereenkomst gehouden, omdat [gedaagde in conventie] met de uitvoering van hetgeen zij was overeengekomen met [eiseres in conventie] ten aanzien van het herstel en de vervanging van de elementen aan het [gebouw] al in een vergevorderd stadium was, aldus [gedaagde in conventie]. Daarbij zijn volgens [gedaagde in conventie] tekeningen gebruikt waarop al begin november 2012 gebreken en te verrichten herstelwerkzaamheden zijn gemarkeerd. [gedaagde in conventie] heeft die tekeningen als producties 62a in het geding gebracht.
4.6.
Het voorgaande brengt mee dat tussen partijen vast staat dat [gedaagde in conventie] aan het Tuinhuis de met de codes P1 tot en met 18 gewaarmerkte gebreken aan de gevelelementen diende te herstellen, maar dat met betrekking tot het [gebouw] onduidelijk is welke gebreken van/aan welke gevelplaten volgens de vaststellingsovereenkomst door [gedaagde in conventie] zouden worden hersteld. Gezien de gemotiveerde betwisting door [gedaagde in conventie], zal [eiseres in conventie] in de gelegenheid worden gesteld haar standpunt nader te onderbouwen. [gedaagde in conventie] zal in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren, waarna de rechtbank nader vast zal stellen welke gebreken [gedaagde in conventie] volgens de vaststellingsovereenkomst aan het [gebouw] diende te herstellen.
4.7.
De rechtbank acht na een aktewisseling over voormeld onderwerp deskundigenrapportage gewenst over de vraag of, en zo ja in hoeverre, het overeengekomen herstel van de gebreken aan de beide gebouwen (dus de P1 tot en met P18 codering op de tekeningen van het Tuinhuis en de door de rechtbank nader vast stellen gebreken aan de gevelelementen van het [gebouw]) naar de eisen van goed en deugdelijk werk heeft plaatsgevonden. De deskundige dient hierbij die elementen te beoordelen die volgens [eiseres in conventie] bij de eerste rondgang op 7 maart 2013 niet of niet deugdelijk zijn hersteld, voor zover [gedaagde in conventie] zich in de vaststellingsovereenkomst tot herstel heeft verplicht.
4.8.
Alle gebreken aan de gevelelementen die in het verslag van 7 maart 2013 voorkomen maar niet op de tekeningen behorend bij de vaststellingsovereenkomst zijn gewaarmerkt, worden geacht in een eerder stadium te zijn geaccepteerd door [eiseres in conventie], nu onvoldoende is gesteld, noch uit rapporten of anderszins is gebleken dat de gestelde gebreken ten tijde van de vaststellingsovereenkomst niet bij [eiseres in conventie] bekend konden zijn en partijen elkaar in de vaststellingsovereenkomst over en weer finale kwijting hebben verleend. Dit geldt eveneens voor alle nieuwe bezwaren ten aanzien van de elementen die [eiseres in conventie] in de rapporten van 7 mei 2013 en 6 oktober 2013 noemt.
4.9.
[eiseres in conventie] heeft nog aangevoerd dat [gedaagde in conventie] oude elementen heeft verplaatst zodat op nieuwe plaatsen gebreken zijn ontstaan. De uitlatingen van [naam 3] hierover ter zitting zijn echter speculatief en door [gedaagde in conventie] gemotiveerd betwist. Een verdere onderbouwing middels rapporten of anderszins ontbreekt. Het standpunt van [eiseres in conventie] wordt als onvoldoende plausibel verworpen.
4.10.
De gevelelementen die zijn gewaarmerkt als P6 zijn elementen die kleurverschillen vertonen. Volgens bijlage 3 van de vaststellingsovereenkomst geldt voor deze elementen dat daarvoor een goede onder- en bovengrens bepaald dient te worden, waarop de toetsing moet worden gebaseerd. Niet is gebleken dat deze onder- en bovengrens reeds is bepaald zodat de deskundige die zelf zal moeten vaststellen. De deskundige zal hierbij als uitgangspunt de zeer gedetailleerde beschrijving in de contractstukken dienen te nemen, met name de omschrijving in het bestek (zie 2.4). De deskundige zal bij de bepaling van de grenzen, alsmede bij de verdere beoordeling tevens zijn expertise op het gebied van beton mee moeten laten wegen.
4.11.
De vorderingen van [eiseres in conventie] genoemd onder c. en d., te weten veroordeling van [gedaagde in conventie] tot - kort gezegd - het mechanisch bevestigen van de elementen en tot het verstrekken van de tekeningen van bevestiging, zullen worden afgewezen. Uit de brief van de advocaat van [eiseres in conventie] van 13 maart 2012 en de daarop volgende correspondentie (zie 2.5 e.v.) blijkt voldoende duidelijk dat het geschil over de bevestiging reeds bestond voordat de vaststellingsovereenkomst werd gesloten en dat voorafgaande aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst goedkeuring voor de gevelophanging was verleend door Pieters Bouwtechniek. [eiseres in conventie] moet geacht worden door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst (tegen finale kwijting over en weer) afstand te hebben gedaan van haar vorderingen op dit punt. Niet gesteld of gebleken is welk belang [eiseres in conventie] nog heeft bij het verstrekken van bevestigingstekeningen zodat de vordering ook op dit punt zal worden afgewezen.
[eiseres in conventie] heeft nog aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst en finale kwijting slechts zag op visueel waarneembare gebreken. Dit standpunt gaat niet op omdat het niet uit de tekst van de overeenkomst is af te leiden en concrete onderbouwing voor uitleg van de overeenkomst in die zin ontbreekt.
4.12.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door partijen, als eerste door [eiseres in conventie], waarbij [eiseres in conventie] zich ten aanzien van het [gebouw] eerst dient uit te laten over welke tekeningen met markering van de gebreken deel uitmaken van de vaststellingsovereenkomst dan wel uit welke stukken blijkt tot herstel van welke gebreken [gedaagde in conventie] zich heeft verplicht. Voorts dient [eiseres in conventie] ten aanzien van het [gebouw] en het Tuinhuis exact aan te geven welke gebreken op die tekeningen/stukken bij de rondgang van 7 maart 2013 niet naar behoren zijn hersteld, en dus door de deskundige dienen te worden beoordeeld. [gedaagde in conventie] kan dan bij antwoordakte reageren. Partijen kunnen in hun akte tevens ingaan op de aan de deskundige te stellen vragen. Na aktewisseling zal de door partijen gezamenlijk aangewezen deskundige worden benoemd.
4.13.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
4.14.
De rechtbank houdt iedere beslissing aan.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
12 november 2014voor het nemen van een akte aan de zijde van [eiseres in conventie] waarin zij zich uitlaat als bedoeld onder 4.12,
12 november 2014voor het nemen van een akte aan de zijde van [eiseres in conventie] waarin zij zich uitlaat als bedoeld onder 4.12,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.3.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, mr. L. Biller en mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2014. [1]