Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/547738 / HA ZA 13-848
Vonnis van 27 augustus 2014
in de zaak van
[naam eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. P.G. Gilhuis te Dordrecht,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. Atema te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en ING genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 oktober 2013;
- het proces-verbaal van comparitie van 21 januari 2014, met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is enig aandeelhouder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]).
2.2.
[bedrijf 1] is ruim 30 jaar kredietnemer geweest van ING.
2.3.
[eiseres] heeft een acceptatie-kopie van een op 7 december 1994 gedateerde offerte van ING aan [bedrijf 1] in het geding gebracht. Deze offerte bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
Als zekerheid voor het krediet en voor al hetgeen de kredietnemer[[bedrijf 1]; rb]
ons schuldig mocht zijn, zal gelden:
Als zekerheid voor het krediet en voor al hetgeen de kredietnemer[[bedrijf 1]; rb]
ons schuldig mocht zijn, zal gelden:
(…)
- verpanding van uw boekvorderingen;
- een eerste hypotheek ad f 400.000,- op het bedrijfspand aan [adres 1]
;
Bovenstaande zekerheden gelden reeds voor het bestaande kredietarrangement. Als additionele zekerheden zullen gelden:
- een tweede hypotheek ad f 175.000,- gevestigd op het pand aan [adres 1]
;
- een Compte-joint en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst tussen [eiseres]
en Aannemingsbedrijf [bedrijf 1].
De overige zekerheden geldend voor het bestaande kredietarrangement, te weten de Borgstelling van [eiseres] ad f. 400.000,- (…) komen hiermede te vervallen.”
2.4.
Op 1 maart 1995 is tussen [bedrijf 1] en ING een overeenkomst ter zake het verstrekken van een kredietfaciliteit gesloten. In die kredietovereenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
“
Als zekerheid voor de kredietfaciliteit en voor al hetgeen de kredietnemer ons schuldig mocht zijn, zal gelden:
Als zekerheid voor de kredietfaciliteit en voor al hetgeen de kredietnemer ons schuldig mocht zijn, zal gelden:
(…)
- verpanding van uw boekvorderingen;
- een eerste hypotheek ad f 400.000,- gevestigd op het bedrijfspand [adres 1]
; onderzetter: [eiseres]
- een tweede hypotheek ad f 175.000,- gevestigd op het bedrijfspand [adres 1]
; onderzetter [eiseres]
- een compte-joint en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst tussen [eiseres]
en Aannemingsbedrijf [bedrijf 1]
De bestaande borgstelling van [eiseres] ad f 400.000,- alsmede (…) komen hiermede te vervallen.
De hierboven genoemde zekerheden zijn reeds gevestigd.”
2.5.
De in voornoemde akte genoemde compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst is op 25 januari 1995 ondertekend en bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
In aanmerking nemende
In aanmerking nemende
dat partijen sub A[[naam eiseres] en [bedrijf 1]; rb]
economisch met elkaar samenwerken, zij ieder ook directe of indirecte juridische bindingen hebben met één of meer van de overigen en zich tegenover de bank[ING; rb]
uitdrukkelijk wensen te presenteren als één groep;
economisch met elkaar samenwerken, zij ieder ook directe of indirecte juridische bindingen hebben met één of meer van de overigen en zich tegenover de bank[ING; rb]
uitdrukkelijk wensen te presenteren als één groep;
dat door de bank kredietfaciliteiten al dan niet in rekening-courant aan partijen sub A of één of meer hunner zijn of mogelijk zullen worden verleend op overeengekomen of alsnog overeen te komen voorwaarden;
dat partijen sub A deze kredietfaciliteiten in het belang achten van de gehele groep en derhalve daarvoor mede-aansprakelijkheid op zich willen nemen in voege als hierna bepaald;
(…)
5 Partijen sub A geven elkaar hierbij over en weer volledig volmacht (…) om (…) tot zekerheid voor al hetgeen partijen sub A of één of meer hunner aan de bank schuldig zijn of te eniger tijd zullen worden, aan haar te verpanden ieders roerende activa alsook alle vorderingen en rechten die partijen sub A of één of meer hunner op derden hebben (…)”.
2.6.
Op 8 mei 2012 is [bedrijf 1] gefailleerd. ING had op dat moment een vordering op [bedrijf 1] van ruim € 202.000,-.
2.7.
Naar is gebleken waren ten tijde van het faillissement de openstaande vorderingen van [bedrijf 1] op derden niet aan ING verpand. De curator heeft een bedrag van € 119.944,23 aan openstaande vorderingen ten behoeve van de boedel kunnen innen.
2.8.
ING heeft [eiseres] laten weten voor haar openstaande vordering op [bedrijf 1] mogelijk verhaal te zullen zoeken op de door [eiseres] verstrekte hypotheken en de garanties als afgegeven in de compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – samengevat – te verklaren voor recht dat het ING niet toekomt haar tot een bedrag van € 119.944,23 aan te spreken uit hoofde van de door haar jegens ING gestelde zekerheden en de compte joint- en medeaansprakelijkheids-overeenkomst, met veroordeling van ING in de kosten van het geding.
3.2.
[naam eiseres] stelt dat het op de weg van ING had gelegen om haar te waarschuwen voor het feit dat [bedrijf 1] haar vorderingen niet aan ING verpandde. Het tekortschieten van [bedrijf 1] op dit punt leidt ertoe dat ING na het faillissement haar vorderingen op de door [eiseres] gestelde zekerheden en garanties verhaalt. Op grond van het bepaalde in artikel 6:12 van het Burgerlijk Wetboek (BW) treedt [eiseres], nadat zij de schuld van [bedrijf 1] aan ING heeft voldaan, in de rechten van ING jegens [bedrijf 1]. Indien de vorderingen van [bedrijf 1] aan ING waren verpand, zou [eiseres], anders dan nu het geval is, gebruik hebben kunnen maken van dat pandrecht. ING had deze voor [eiseres] nadelige consequentie van de niet-verpanding moeten voorzien, maar heeft in strijd met haar in onder meer artikel 6:154 BW genoemde zorgplicht nagelaten [eiseres] hiervoor te behoeden. Op het door de curator aan openstaande vorderingen geïnde bedrag, dat bij verpanding aan [eiseres] zou zijn toegekomen, mag ING daarom geen aanspraak maken. Aldus – steeds – [eiseres].
3.3.
ING voert verweer. Zij betwist dat op haar de verplichting rustte voor vestiging van het pandrecht zorg te dragen. Subsidiair voert ING aan dat zij de pandrechten heeft gevestigd, meer subsidiair dat er bij [eiseres] geen gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen bestaan dat ING het pandrecht zou actualiseren en uiterst subsidiair dat [eiseres] geen schade heeft geleden, althans dat deze voor haar eigen rekening dient te blijven.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[eiseres] stelt dat zij een verhaalsmogelijkheid op (de boedel van) [bedrijf 1] is misgelopen doordat ING heeft nagelaten ervoor te zorgen dat [bedrijf 1] haar vorderingen verpandde, althans heeft nagelaten [eiseres] op deze omissie te attenderen.
4.2.
Voor de beoordeling is in de eerste plaats van belang dat artikel 6:12 BW bepaalt dat een hoofdelijk schuldenaar, wanneer hij een schuld betaalt voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, voor dat meerdere wordt gesubrogeerd in de rechten die de schuldeiser jegens zijn hoofdelijk medeschuldenaar heeft.
4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat [bedrijf 1] en [eiseres] op basis van de kredietovereenkomst in combinatie met de compte joint en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst, hoofdelijk schuldenaren van ING waren en dat de daaruit voortvloeiende schuld in verband met het faillissement van [bedrijf 1] voor rekening van [eiseres] zal komen.
4.4.
[eiseres] stelt dat de gehele uit de kredietovereenkomst voortvloeiende schuld [bedrijf 1] aangaat, omdat in [eiseres] geen economische activiteiten werden verricht. Volgens ING staat echter niet vast welk deel van de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende schuld aan [bedrijf 1] dan wel aan [eiseres] dient te worden toegerekend.
4.5.
De rechtbank oordeelt op dit punt als volgt. ING heeft de stelling van [eiseres] dat zij geen gebruik van het krediet heeft gemaakt niet betwist. Evenmin heeft ING ontkend dat eerdere kredietovereenkomsten alleen op naam van [bedrijf 1] zijn gesloten. In de op 1 maart 1995 gesloten overeenkomst staat bovendien uitdrukkelijk vermeld (zie 2.3) dat de op de panden van [eiseres] te vestigen hypotheken en het sluiten van de compte-joint en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst in de plaats treedt van een eerdere borgstelling door [eiseres]. De rechtbank is daarom van oordeel dat de schuld uit hoofde van de kredietovereenkomst [bedrijf 1] aangaat. Consequentie hiervan is dat indien [eiseres] de vordering van ING voldoet zij voor het volledige bedrag een verhaalsvordering op [bedrijf 1] heeft.
4.6.
Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] krachtens subrogatie in de rechten van ING jegens [bedrijf 1] treedt. Volgens de op 1 maart 1995 gesloten kredietovereenkomst zou ten behoeve van ING een pandrecht op de vorderingen die [bedrijf 1] op haar debiteuren had, worden gevestigd. De formulering aan het einde van de opsomming van de zekerheden luidt: “
De hierboven genoemde zekerheden zijn reeds gevestigd”. Ten tijde van het faillissement waren de vorderingen echter niet verpand, zodat [eiseres] niet in het pandrecht van ING is gesubrogeerd. De aan de orde zijnde vraag is dan of ING ter zake een verwijt valt te maken.
De hierboven genoemde zekerheden zijn reeds gevestigd”. Ten tijde van het faillissement waren de vorderingen echter niet verpand, zodat [eiseres] niet in het pandrecht van ING is gesubrogeerd. De aan de orde zijnde vraag is dan of ING ter zake een verwijt valt te maken.
4.7.
Bij de beoordeling van deze vraag staat voorop dat ING op grond van artikel 6:154 BW gehouden is zich te onthouden van gedragingen die afbreuk doen aan de rechten waarin [eiseres] mocht verwachten krachtens subrogatie te zullen treden. Verder doet [eiseres] een beroep op de bancaire zorgplicht en hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.
4.8.
ING voert aan dat artikel 6:154 BW toepassing mist omdat de zekerheden ter zake het pandrecht pas na het aangaan van de hoofdelijke medeaansprakelijkheid zijn bedongen. De hoofdelijke medeaansprakelijkheid volgt naar de mening van ING uit de compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst die op 25 januari 1995 is afgesloten, terwijl de zekerheden ter zake het pandrecht pas zijn genoemd in de op 1 maart 1995 gesloten kredietovereenkomst.
4.9.
Volgens [eiseres] is de compte joint- en medeaansprakelijkheids-overeenkomst gesloten naar aanleiding van een op 7 december 1994 gesloten kredietovereenkomst. [eiseres] heeft een niet door haar ondertekende offerte van die datum in het geding gebracht. Volgens haar is een ondertekende versie aan ING gezonden. Het geld dat op basis van die kredietovereenkomst is verkregen is gebruikt voor een aandelentransactie die, blijkens een eveneens door [eiseres] in het geding gebrachte notariële akte, op 28 december 1994 is gesloten. ING betwist het bestaan van een op 7 december 2014 gesloten kredietovereenkomst.
4.10.
De rechtbank stelt vast dat het bedrag op de offerte van 7 december 1994 gelijk is aan het transactiebedrag genoemd in de akte van 28 december 1994. De verklaring van [eiseres] dat zij het door haar en ING ondertekende exemplaar van de offerte aan ING retour heeft gezonden en het tweede, niet door haar (maar wel door ING) ondertekende, exemplaar zelf heeft gehouden heeft ING niet, althans onvoldoende, weersproken. Gevoegd bij de onweersproken stelling dat ING al jarenlang de huisbankier was van de door de aandeelhouders van [eiseres] geleide vennootschappen acht de rechtbank daarom voorshands bewezen dat op 7 december 1994 wel een kredietovereenkomst tussen partijen is afgesloten. ING kan hiertegen tegenbewijs leveren. Alvorens te beslissen om ING tot dit tegenbewijs toe te laten dient echter te worden nagegaan of, indien ING niet in haar tegenbewijs slaagt, de vordering om andere redenen dient te worden afgewezen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
4.11.
Als vaststaand kan worden aangenomen dat de openstaande vorderingen van [bedrijf 1] op derden ten tijde van het faillissement niet waren verpand. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de hoofdelijke medeaansprakelijkheid van [eiseres] voortvloeit uit aanvaarding van de op 7 december 1994 gedateerde offerte, en artikel 6:154 BW derhalve van toepassing is op deze situatie, dient te worden beoordeeld of artikel 6:154 BW leidt tot toewijzing van de vordering. Hiervan is sprake indien [eiseres] mocht verwachten krachtens subrogatie in de pandrechten van ING te treden.
4.12.
[eiseres] meent dat dit het geval is. Volgens haar heeft ING ten onrechte zekerheden prijs gegeven, waardoor de positie van [eiseres] is benadeeld. [eiseres] verwijst in dit verband naar de in artikel 3:234 BW opgenomen regeling voor de situatie dat voor eenzelfde vordering zowel goederen van de schuldenaar (in dit geval [bedrijf 1]) en een derde (in dit geval [eiseres]) zijn verpand dan wel verhypothekeerd.
4.13.
ING voert aan dat [eiseres] niet heeft kunnen verwachten dat zij in het pandrecht zou worden gesubrogeerd. Zij wijst er op dat [bedrijf 1] en [eiseres] worden geleid door dezelfde natuurlijke personen. Het was [eiseres] derhalve bekend dat er geen verpanding plaatsvond. Daarbij was [eiseres] op grond van artikel 5 van de compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst (zie 2.5) bij machte om zelf voor de verpanding zorg te dragen, maar dat heeft zij nagelaten.
4.14.
De rechtbank overweegt als volgt. Uit de stukken kan niet met zekerheid worden opgemaakt of verpanding van de vorderingen op het moment van vestigen van de hoofdelijke aansprakelijkheid reeds had plaatsgevonden. Vraag is, of artikel 6:154 BW (analoog) van toepassing is op de situatie dat geen sprake is van afbreuk aan op het moment van ontstaan van de hoofdelijke aansprakelijkheid reeds bestaande zekerheden, maar wel mogelijk sprake is van handelen door ING waardoor afbreuk wordt gedaan aan op dat moment bestaande verwachtingen van [eiseres]. Of een dergelijke analoge toepassing is gerechtvaardigd kan in het midden blijven, gelet op het navolgende.
4.15.
Bij het tot stand brengen van verpanding is betrokkenheid vereist van [bedrijf 1]. Zij weet immers, anders dan ING, op wie zij een vordering heeft. Verder kan als vaststaand worden aangenomen dat [bedrijf 1] en [eiseres] door dezelfde natuurlijke personen werden geleid en dat [eiseres] ook op eigen naam voor verpanding van de vorderingen van [bedrijf 1] aan ING kon zorgdragen. In een situatie dat [eiseres] wetenschap had, althans kon hebben, van de niet-verpanding en ondanks haar mogelijkheden daartoe geen correctie op dat punt heeft uitgevoerd kan niet worden gesteld dat zij kon verwachten krachtens subrogatie in de pandrechten van ING te treden. De enkele mededeling in diverse documenten die van ING uitgingen dat de zekerheden waren gevestigd maakt dit niet anders. Niet valt immers in te zien dat [eiseres], nu ervan moet worden uitgegaan dat zij wist dat [bedrijf 1] niets had ondernomen om verpanding te realiseren, op die enkele mededelingen de verwachting mocht baseren dat toch sprake was van verpanding. Ook is niet gesteld of gebleken dat ING anderszins een uitdrukkelijke toezegging had gedaan de pandrechten daadwerkelijk te zullen vestigen. Dit betekent dat, daargelaten of het artikel (analoog) van toepassing is, niet aan het vereiste van de gerechtvaardigde verwachting van artikel 6:154 BW is voldaan.
4.16.
[eiseres] doet daarnaast een beroep op de bancaire zorgplicht van ING jegens haar. In dat verband stelt zij dat het op de weg van ING had gelegen haar er op te attenderen dat het niet-verpanden van de vorderingen voor haar negatieve consequenties kon hebben, zoals deze zich thans hebben gemanifesteerd.
4.17.
ING voert aan dat zij als bank een zorgplicht heeft in die zin dat zij haar cliënten moet weerhouden van het aangaan van te grote leningen of risicovolle transacties. Van een verdergaande zorgplicht was in dit geval geen sprake, aldus ING. ING wijst er daarbij op dat het hier ging om een relatie met een zakelijke cliënt die, meer dan bij particulieren het geval is, geacht wordt oog te hebben voor de risico’s die zij loopt.
4.18.
De rechtbank overweegt als volgt. De maatschappelijke functie van banken brengt een zorgplicht jegens haar cliënten mee. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.
4.19.
Een van de relevante omstandigheden in dit geval is dat [eiseres] als professionele partij aan het maatschappelijk verkeer deelneemt. Dat schept een eigen verplichting voor het in het oog houden van de eigen zakelijke belangen. [eiseres] had het in eigen hand dat de verpandingsverplichting werd nagekomen en had ook zelfstandig na kunnen gaan welke consequenties de niet-nakoming van deze verplichting zou hebben. Voorts is relevant dat het pandrecht en het hypotheekrecht zijn bedongen ten behoeve van de (verhaals)belangen van ING. Niet gebleken is dat de onderlinge verhaalsmogelijkheid tussen [eiseres] en [bedrijf 1] of de mogelijke subrogatie in de rechten van ING uit hoofde van verpande vorderingen op derden op enigerlei wijze ter sprake is gebracht tijdens de totstandkoming van de kredietovereenkomsten. Ter terechtzitting is namens [eiseres] juist aangegeven dat alles binnen hun familiebedrijf als “één pot nat” kan worden beschouwd. Onder die omstandigheden strekt de bancaire zorgplicht zich niet zover uit dat ING [eiseres] had behoren voor te lichten over het niet bestaan van verhaalsmogelijkheden op debiteuren van [bedrijf 1]. Dat er ten aanzien van [bedrijf 1] sprake was van bijzonder beheer maakt dit niet anders.
4.20.
De zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt leidt in dit geval niet tot een verderstrekkende verplichting voor ING dan hiervoor weergegeven.
4.21.
Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiseres] ten opzichte van [bedrijf 1] als borg valt te beschouwen. De rechtbank laat dit in het midden, nu ook in het geval deze vraag positief wordt beantwoord dit niet leidt tot een verdergaande verplichting voor ING dan hiervoor weergegeven.
4.22.
Uit het voorgaande volgt dat er geen reden is ING toe te laten tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld onder 4.10, aangezien de vordering, ook in geval ING niet in dat tegenbewijs slaagt, dient te worden afgewezen.
4.23.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
- griffierecht 589,00
- salaris advocaat
2.842,00(2,0 punt × tarief € 1.421,00)
2.842,00(2,0 punt × tarief € 1.421,00)
Totaal € 3.431,00
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 3.431,00, te vermeerderen met de nakosten begroot op
€ 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf zeven dagen na het verschuldigd worden ervan tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.M.L.J. Dosker en in het openbaar uitgesproken op
27 augustus 2014. [1]