ECLI:NL:RBAMS:2014:6303

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/557253 / HA ZA 14-44

Vonnis van 20 augustus 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

advocaat mr. Ch.M. de Ruiter Kardol te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde,

advocaat mr. S.A. van der Velden te Utrecht.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 30 december 2013, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 12 maart 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 8 juli 2014 met de daarin genoemde processtukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 19 oktober 2007 zijn [eiseres] en [gedaagde] een koopovereenkomst aangegaan ter zake van de koop en verkoop van aandelen in [bedrijf 1] (hierna [bedrijf 1]).

2.2.

Artikel 2.6 van de koopovereenkomst luidt als volgt:

“
De Koopprijs van € 155.000,- (…) wordt met inachtneming van het hierna bepaalde vermeerderd met een nabetaling (earn-out betaling), gelijk aan 30% van de gecumuleerde netto winst van de Vennootschap over de kalenderjaren 2008, 2009 en 2010, zoals deze netto winst blijkt uit de jaarrekeningen van de Vennootschap over het boekjaar 2008, 2009 en 2010. Deze nabetaling wordt gesteld op een minimumbedrag van € 105.000,- (…) en op een maximumbedrag van € 210.000,- (…) over de jaren 2008, 2009 en 2010. Indien de gecumuleerde netto winst over de jaren 2008, 2009 en 2010 derhalve minder bedraagt dan € 350,000,- (…) ontvangt de Koper van de Verkoper desondanks een bedrag van € 105.000,- (…), zijnde tenminste € 35.000,- (…) per jaar. Indien de gecumuleerde netto winst over de jaren 2008, 2009 en 2010 meer bedraagt dan een bedrag van € 700.000,- (…), zal de Koper slechts rechten kunnen doen gelden op een bedrag van maximaal € 210.000,- (…), zijnde ten hoogste € 70.000,- (…) per jaar.”

2.3.

Artikel 2.10 van de koopovereenkomst luidt als volgt, voor zover hier van belang:

“
(…) Ingeval geen overeenstemming wordt bereikt over het bedrag van de earn-out betaling, wordt dit bedrag vastgesteld door de accountant van de Verkoper, de accountant van de Koper en een onafhankelijke accountant tezamen, aan te wijzen door de Verkoper en de Koper gezamenlijk.”

2.4.

[gedaagde] heeft op 25 maart 2008 een bedrag van € 105.000,- aan [eiseres] betaald met als omschrijving “
lening earn-out regeling conform overeenkomst 07.03.2008”

2.5.

In de conceptjaarrekening 2010 van [bedrijf 1] is onder het hoofdstuk “langlopende schulden” een post “reorganisatievoorziening” ten bedrage van € 129.970,- opgenomen.

2.6.

Bij beschikking van 17 januari 2013 heeft de rechtbank Amsterdam [naam 3] (hierna: [naam 3]), registeraccountant, als deskundige benoemd, teneinde samen met de accountants van [eiseres] en [gedaagde] ter uitvoering van artikel 2.10 van de koopovereenkomst het bedrag van de earn-out betaling vast te stellen.

2.7.

In zijn brief van 31 juli 2013 schrijft [naam 3] het volgende, voor zover hier van belang:

“
(…) Terzake van de vaststelling van de verschuldigde earn-out betaling was er slechts één geschilpunt tussen partijen, namelijk het al dan niet treffen van een reorganisatievoorziening op de balans van[bedrijf 1]per 31 december 2010 ter grootte van € 129.970,- (…) Helaas is er in voornoemde bespreking geen overeenstemming tussen de accountants van partijen en ondergetekende gekomen (…). Wel kan ik u terzake informeren over mijn mening in deze, onder verwijzing naar het vermelde in de terzake relevante artikelen.(…) Deze artikelen stellen voorwaarden aan het treffen van een reorganisatievoorziening waaraan in casu niet is voldaan. RJ [(...)] [aanduiding van een richtlijn van de Raad voor de Jaarverslaggeving, rechtbank] zegt zelfs letterlijk dat “in een reorganisatievoorziening dienen slechts die kosten te worden opgenomen die direct met de reorganisatie te maken hebben, dus die: als gevolg van de reorganisatie noodzakelijk zijn; en niet in verband staan met de doorlopende activiteiten van de rechtspersoon”. In het vervolg wordt nader toegelicht welke kosten hiermee worden bedoeld, daaronder bevinden zich ook de kosten van bijvoorbeeld marketing. De door partij [naam 2] aan mij ter beschikking gestelde specificatie van de reorganisatievoorziening, behelst voornamelijk dit soort kosten.

Verder is mij niet gebleken van een reorganisatiebesluit dat dateert van voor balansdatum, dat kenbaar is gemaakt aan betrokkenen, dat is gestart met de implementatie daarvan en ook verder niet voldoet aan de gestelde voorwaarden.

Meer dan genoeg redenen om tot de conclusie te komen dat het opnemen van voornoemde reorganisatievoorzieningnietwordt gesteund door de RJ en derhalve kan ik mij niet vinden in het treffen van de voorziening in kwestie.(…)”

2.8.

Bij vonnis in kort geding van 23 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat [gedaagde] aan [naam 3] zal verstrekken een volledig gespecificeerde en onderbouwde berekening van de vennootschapsbelasting van [bedrijf 1] over 2010 inclusief kopieën en grootboekkaarten daarvan, binnen twee weken na vonnisdatum, alsmede nadere stukken terzake.

2.9.

[naam 3] heeft op basis van de door [gedaagde] verstrekte stukken berekend dat het totaal resultaat over de jaren 2008, 2009 en 2010 € 447.238,- bedraagt en de earn-out € 134.171,-, te weten 30% van dit bedrag.

2.10.

Een brief van 24 juni 2014 van de huidige accountant van [eiseres] bevat onder andere de volgende passage:

“[naam 3] komt tot een earn-out bedrag van euro 134.171,-. (…) Omdat er reeds euro 105.000,- werd uitbetaald, dient aldus nog euro 29.171,- te worden nabetaald.”

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat – dat de rechtbank, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 47.471,-, althans een door de rechtbank nader vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 april 2011, alsmede de proceskosten.

3.2.

[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst. In artikel 2.6 van de overeenkomst is bepaald dat [gedaagde] aan [eiseres] een earn-out betaling verschuldigd is van 30% van de nettowinst over 2008, 2009 en 2010 waarbij tevens is bepaald dat de earn-out tenminste € 35.000,- per jaar zal bedragen. [gedaagde] heeft over 2008 op grond van de toen behaalde nettowinst ad € 56.649,- een bedrag van € 16.994,70 als earn-out voldaan terwijl zij op grond van artikel 2.6 een minumum van € 35.000,- per jaar verschuldigd was. Zij dient dan ook het verschil te weten € 18.005,30 alsnog te voldoen. Daarnaast heeft [gedaagde] in 2010 in strijd met de geldende regelgeving een post “reorganisatievoorziening” in haar conceptjaarrekening van 2010 opgenomen hetgeen een negatief effect heeft op de nettowinst. Deze post dient bij de berekening van de earn-out buiten beschouwing gelaten te worden. De door partijen ingeschakelde deskundige [naam 3] deelt deze zienswijze en heeft berekend dat de gecumuleerde nettowinst, zonder de post “reorganisatievoorziening”, over 2008, 2009 en 2010 € 447.238,- bedraagt en dat bijbehorende earn-out € 134.171,- bedraagt. Nu [gedaagde] reeds een bedrag van € 105.000,- als lening aan [eiseres] heeft voldaan, is een bedrag van € 29.171,- onbetaald gebleven. Op basis van artikel 2.10 van de koopovereenkomst dient de deskundige in zijn oordeel te worden gevolgd.

In totaal is [gedaagde] derhalve € 29.171,- plus € 18.005,30 over 2008 aan [eiseres] verschuldigd, aldus steeds [eiseres].

3.3.

[gedaagde] betwist het gevorderde aan [eiseres] verschuldigd te zijn. [gedaagde] heeft de post “reorganisatievoorziening” terecht in de jaarrekening opgenomen en voldoet aan de toepasselijke regelgeving, zodat van de door haar opgestelde jaarrekening moet worden uitgegaan. Het door [eiseres] gevorderde earn-out bedrag is derhalve niet juist. Op basis van artikel 2 lid 10 van de koopovereenkomst dienen de accountants van [eiseres] en [gedaagde], indien zij geen overeenstemming bereiken over de hoogte van het earn-out bedrag, gezamenlijk een derde accountant aan te wijzen. Tezamen met die derde accountant dienen zij tot een unanieme beslissing te komen. Nu de accountant van [gedaagde] het standpunt van [eiseres] en [naam 3] niet deelt, is er geen gezamenlijk standpunt bereikt en is de hoogte van het earn-out bedrag niet vast komen te staan. Daarnaast betwist [gedaagde] dat het de bedoeling van partijen is geweest dat [gedaagde] ieder jaar tenminste € 35.000,- verschuldigd zou zijn. Partijen hebben bedoeld dat [gedaagde] over drie jaar gecumuleerd tenminste € 105.000,- zou voldoen. Dit bedrag heeft zij reeds voldaan, aldus steeds [gedaagde].

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Tussen partijen is met name in geschil of de door [gedaagde] in de jaarrekening opgenomen post “reorganisatievoorziening” al dan niet voldoet aan de toepasselijke regelgeving en of deze post moet worden meegenomen bij de vaststelling van de earn-out betaling. In artikel 2.10 van de koopovereenkomst hebben partijen een bepaling opgenomen waarin staat dat indien zij geen overeenstemming bereiken over het bedrag van de earn-out betaling, zij gezamenlijk een onafhankelijke accountant zullen inschakelen met wie zij tezamen het bedrag vaststellen. De vraag die in deze zaak derhalve voorligt is dan ook niet zozeer of de post “reorganisatievoorziening” al dan niet terecht in de jaarrekening is opgenomen, maar hoe dit geschil op grond van artikel 2.10 beslecht dient te worden. Bij de uitleg van die bepaling komt het niet alleen aan op de taalkundige uitleg van de bewoordingen ervan, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer daaraan mochten toekennen en wat zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.2.

[eiseres] heeft hieromtrent verklaard dat hij vóór het sluiten van de overeenkomst tezamen [naam 4] van [gedaagde] een notaris heeft ingeschakeld die voor hun gezamenlijk de overeenkomst heeft opgesteld. De notaris heeft in overleg met hem en [naam 4] artikel 2.10 opgenomen, om geschillen als de onderhavige te kunnen beslechten. De bedoeling van de bepaling was dat de visie van de meerderheid van de accountants zou worden gevolgd. Deze uitleg ligt ook in de rede, omdat de bepaling anders overbodig zou zijn, aldus steeds [eiseres].

4.3.

[gedaagde] heeft hier tegen aangevoerd dat partijen niet hebben bedoeld dat bij een dergelijk geschil het standpunt van de meerderheid zou worden gevolgd. Het is niet juist dat de bepaling anders geen zin zou hebben, omdat ook denkbaar is dat een derde accountant de andere twee kan overtuigen. Bovendien zou deze bepaling in de uitleg van [eiseres] ook geen oplossing bieden als de drie accountants allen een verschillend standpunt zouden hebben, aldus steeds [gedaagde].

4.4.

Nu [gedaagde] onweersproken heeft gelaten dat artikel 2.10 is opgenomen als geschilbeslechtingsbepaling, neemt de rechtbank aan dat partijen met deze bepaling voor ogen hebben gehad een geschil als de onderhavig tot een einde te kunnen brengen door de inschakeling van een onafhankelijke derde accountant. Tegen de door [eiseres] gegeven uitleg dat het standpunt van de meerderheid doorslaggevend is indien geen consensus wordt bereikt, heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die erop wijzen dat partijen het anders hebben bedoeld. Haar standpunt dat de drie accountants unaniem tot een oordeel dienen te komen, heeft zij onvoldoende onderbouwd en vindt ook geen steun in de tekst van de bepaling. De rechtbank neemt derhalve als vaststaand aan dat partijen met de bepaling hebben beoogd dat de drie accountants bij consensus tot een earn-out bedrag dienen te komen en dat bij uitblijven van consensus de mening van de meerderheid doorslaggevend zal zijn.

4.5.

Bij beschikking van 17 januari 2013 heeft de rechtbank Amsterdam [naam 3] als deskundige benoemd, die als derde accountant met partijen het earn-out bedrag diende te bepalen. [naam 3] heeft berekend dat deze € 134.171,- bedraagt. Niet, althans onvoldoende, is betwist dat de accountant van [eiseres] deze berekening deelt. Gezien het in 4.4. overwogene dient het oordeel van deze twee accountants hieromtrent te worden gevolgd, zodat het earn-out bedrag wordt bepaald op € 134.171,-.

[eiseres] heeft op voorhand reeds € 105.000,- van [gedaagde] ontvangen. Uit de stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat betaling van € 105.000,- in maart 2008 weliswaar op dat moment werd betiteld als lening, maar dat partijen dit, in elk geval achteraf, beschouwen als een vooruitbetaling. Niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] dit bedrag geheel of gedeeltelijk heeft terugbetaald of nog moet terugbetalen. De vordering zal daarom tot het bedrag van (€ 134.171 - € 105.000 =) € 29.171,- worden toegewezen. Daarbij merkt de rechtbank op dat nu niet is toegelicht hoe [eiseres] op basis van het door [naam 3] genoemde bedrag uitkomt op het in randnummer 10 van de dagvaarding genoemde bedrag van € 29.465,70, ervan uit wordt gegaan dat laatstgenoemd bedrag berust op een verschrijving of foutieve berekening. Ook de onder 2.10 genoemde brief van de huidige accountant van [eiseres] komt op basis van het cijfer van [naam 3] uit op een nabetaling van € 29.171,-.

4.6.

[eiseres] vordert daarnaast een bedrag van € 18.005,30 over het jaar 2008, omdat [gedaagde] dit volgens haar op basis van artikel 2.6 aan haar verschuldigd is. De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar betoog. Zij is – met [gedaagde] – van oordeel dat uit de tekst van 2.6 voortvloeit dat [gedaagde] een earn-out verschuldigd is die berekend moet worden over de gecumuleerde nettowinst over 2008, 2009 en 2010. [eiseres] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die er toe moeten leiden dat het de bedoeling van partijen is geweest dat – ook in het geval van vooruitbetaling zoals die heeft plaatsgevonden - voor elk jaar apart een minimumbedrag van € 35.000,- zou gelden. Daarbij neemt de rechtbank in overweging dat [eiseres] ter terechtzitting heeft verklaard dat hij ten tijde van de onderhandelingen in de aanloop naar de koopovereenkomst heeft gesteld een minimum van € 35.000,- per jaar te willen ontvangen als zekerheid dat uiteindelijk de hele koopsom zou worden betaald. Met de vooruitbetaling van een bedrag van € 105.000,- heeft [eiseres] deze zekerheid op voorhand voor de volle drie jaar gekregen. Dit deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.

4.7.

De gevorderde rente zal als onbetwist worden toegewezen.

4.8.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 76,71

- griffierecht 1.892,00

- salaris advocaat
1.788,00(2 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 3.756,71

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 29.171,00 (negenentwintigduizend honderdéénenzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 april 2011 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 3.756,71, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.M.L.J. Dosker en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2014.^[1]