Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
AFDELING PRIVAATRECHT – TEAM KANTON
Kenmerk : EA 13-1354
Datum : 31 januari 2014
245
Beschikking van de kantonrechter te Amsterdam op het verzoek van:
de besloten vennootschap DUTCH STEIGERS B.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster, nader te noemen Dutch Steigers
gemachtigde: mr. A.J.C. van Gurp
t e g e n:
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
gemachtigde: mr. M.D. Melkert (CNV Vakmensen).
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Dutch Steigers heeft op 19 november 2013 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Verweerder heeft op 31 december 2013 een verweerschrift ingediend. Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 7 januari 2014, tezamen met nog acht andere door Dutch Steigers ingediende verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dutch Steigers heeft voorafgaand aan de zitting nog een nadere toelichting en producties ingediend.
Dutch Steigers is verschenen bij [naam 1], vergezeld van de gemachtigde en [naam 2]. Verweerder is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht, Dutch Steigers aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt, welke aan het dossier zijn toegevoegd.
Daarna is beschikking bepaald op heden.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
1.
Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
1.1.
Verweerder, thans [leeftijd] jaar oud, is sedert [datum 1] in dienst van Dutch Steigers, laatstelijk als steigerbouwer. Het salaris bedraagt € 2.385,60 bruto per vier weken exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
1.2.
Dutch Steigers Holding N.V. (verder: Holding) is 100% aandeelhouder van Dutch Steigers en van zustermaatschappij Dutch Steigers Service B.V. (verder: Service). Dutch Steigers Beheer N.V. (verder: Beheer) bezit al het steigermateriaal en verhuurt dat aan Dutch Steigers, die dat weer doorverhuurt.
1.3.
De aandeelhouders van Beheer zijn dezelfde personen als die van Holding. Verder bestaat er geen formele vennootschapsrechtelijke relatie tussen Beheer en Holding. Beheer noch Holding of Service heeft zelf personeel in dienst.
1.4.
In 2012 zijn de dienstverbanden met zes of zeven medewerkers van Dutch Steigers beëindigd. Per [datum 2] is een magazijnmedewerker uit dienst gegaan.
1.5.
Thans zijn er bij Dutch Steigers 19 medewerkers in dienst, waaronder acht steigerbouwers, twee magazijnmedewerkers, twee uitvoerders, een chef magazijn en een hoofd boekhouding. Dutch Steigers heeft inclusief het onderhavige voor 14 medewerkers een ontbindingsverzoek ingediend, waarvan er uiteindelijk vijf zijn ingetrokken omdat met hen een regeling is getroffen. Er zijn daarbij vergoedingen overeengekomen. Over de hoogte van deze vergoedingen heeft Dutch Steigers zich niet willen uitlaten.
1.6.
Voor de volgende medewerkers van Dutch Steigers is geen ontbinding verzocht: [naam 1] (directie), [naam 3] (manager), [naam 4] (magazijnmedewerker), [naam 5] (projectadministratie) en [naam 6] (chauffeur).
1.7.
Na de indiening van het verzoek is verweerder uit zijn functie gehaald en te werk gesteld in het magazijn.
Verzoek
2.
Dutch Steigers verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen. Daartoe stelt Dutch Steigers - kort gezegd - dat in 2013 voor het zoveelste jaar op rij verlies is geleden. Dat maken de cijfers tot en met 30 september 2013 duidelijk. Als “bouw gerelateerd” bedrijf voelt Dutch Steigers de crisis extra sterk. Zonder verregaande maatregelen zal 2013 een zeer groot verliesgevend jaar worden. Inmiddels is een situatie ontstaan die niet langer aanvaardbaar is en ook niet meer te dragen is door de vennootschap. Alleen door op de personeelskosten te besparen en het aantal personeelsleden terug te brengen, ziet Dutch Steigers nog mogelijkheden om vanaf het boekjaar 2014 weer uit het dal te kruipen en hopelijk dat jaar met een neutraal resultaat af te sluiten.
3.
Al eerder zijn arbeidsplaatsen bij Dutch Steigers komen te vervallen. Dutch Steigers heeft zoveel mogelijk geprobeerd om verdere ontslagen te voorkomen, maar gezien de cijfers valt er niet aan te ontkomen dat thans nog 14 medewerkers voor ontslag worden voorgedragen. Dutch Steigers heeft daarbij waar nodig het afspiegelingsbeginsel gehanteerd met als peildatum 1 november 2013. De noodzaak voor de reorganisatie is voor de medewerkers klip en klaar.
4.
Dutch Steigers heeft besloten onder andere de functie steigerbouwer te laten vervallen. Dat betreft de functie van verweerder. De functie is onderling niet uitwisselbaar, zodat verweerder voor ontslag in aanmerking komt. Er zijn geen mogelijkheden tot herplaatsing gelet op de slechte financiële situatie en er zijn evenmin andere passende werkzaamheden voorhanden of ruimte om nieuwe functies te creëren.
5.
In haar later ingediende toelichting heeft Dutch Steigers nog opgemerkt dat zij de steigerbouwactivi-teiten niet staakt, maar dat zij zich meer wil gaan richten op het verhuren van steigers, waarvoor zij geen steigerbouwers nodig heeft. Dutch Steigers wil daarnaast scherper gaan inspelen op bepaalde steigerbouwprojecten, om een betere marge te kunnen behalen. Dutch Steigers zal dan ZZP-ers inzetten. De kosten staan dan op voorhand vast, zodat Dutch Steigers een (hogere) marge creëert en daarmee haar bestaansrecht. Dutch Steigers voldoet daarmee aan de uitvoeringsinstructie van UWV Werkbedrijf voor het uitbesteden van werk aan ZZP-ers.
6.
Aangezien Dutch Steigers per 30 september 2013 een negatief eigen vermogen heeft van € 550.637,-, wat nog verder zal oplopen, doet Dutch Steigers een beroep op de habe-nichts exceptie. Er is geen ruimte voor enige vergoeding. Wel staat Dutch Steigers er niet afwijzend tegenover om de betrokken medewerkers na het einde van de arbeidsovereenkomst als ZZP-er in voorkomende gevallen werk aan te bieden.
Verweer
7.
Verweerder betwist dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door Dutch Steigers bedoelde zin en verzet zich tegen de gevraagde ontbinding. Verweerder verzoekt voor het geval de arbeidsover-eenkomst toch zal worden ontbonden hem een vergoeding van € 6.977,50 bruto ten laste van Dutch Steigers toe te kennen en om rekening te houden met de fictieve opzegtermijn.
8.
Verweerder voert allereerst aan dat in februari 2012 voor een deel van de medewerkers waarvoor nu ontbinding wordt gevraagd, ontslagvergunningen zijn aangevraagd bij het UWV. Die heeft de vergun-ningen toen niet verleend, omdat – kort samengevat – de gestelde werkvermindering onvoldoende aannemelijk was gemaakt. Verder was het UWV uiterst kritisch over het feit dat Dutch Steigers besloten had het werk uit te besteden aan ZZP-ers.
9.
Voorts voert verweerder – kort gezegd – aan dat (ook thans) de slechte bedrijfseconomische omstandigheden niet aannemelijk zijn gemaakt. Zo ontbreekt een toelichting op het gebied van omzet, prognoses, onderhandenwerk en winstmarges in combinatie met de omzetdaling en werkvermin-dering. Daarnaast wordt veel verdiend aan verhuur en verkoop van steigermateriaal, maar gaan de winsten hiervan naar Beheer, terwijl de kosten in Dutch Steigers blijven. Dat is een kunstmatige scheiding van geldstromen waardoor het lijkt alsof Dutch Steigers in de rode cijfers zit. Dutch Steigers vaart bewust een koers om zich op een goedkope manier van zijn personeel te ontdoen en vervolgens uitsluitend met ZZP-ers, onderaannemers en uitzendkrachten te gaan werken. Zo blijkt niet op welke wijze het ontslagcriterium is gehanteerd, waarbij ook de in de onderneming werkzame ZZP-ers of flexibele krachten zijn betrokken.
10.
Volgens verweerder zijn de steigerbouwers, sinds is verteld dat ze ontslagen zouden worden, alleen nog in het magazijn te werk gesteld. De tientallen ZZP-ers en enkele uitzendkrachten doen nu het werk. De uitzendkrachten, die sinds 2013 worden ingehuurd, zijn veel duurder dan vast personeel. Dat blijkt uit de cijfers en van een kostenbesparing is volgens verweerder dan ook geen sprake. Er zijn inmiddels collega’s met een financiële regeling vertrokken en onlangs is aan twee werknemers nog een beëindigingsvergoeding aangeboden. Mocht er ontbinding volgen, dan maakt verweerder ook daarom aanspraak op een vergoeding.
11.
Verweerder stelt daarbij nog dat hij dreigt op oneigenlijke wijze te worden ontslagen, terwijl hij een hypotheek en twee jonge kinderen heeft. Verweerder heeft een groot belang bij behoud van zijn werk.
Beoordeling
12.
Dutch Steigers heeft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gebaseerd op de grond dat sprake is van een verandering van omstandigheden, gevormd door bedrijfseconomische omstandigheden, welke bestaan uit een dalende omzet gedurende de laatste drie jaar en een negatief bedrijfsresultaat over 2013 (tot en met september 2013). Ter illustratie heeft Dutch Steigers jaarcijfers overgelegd en gesteld dat zij bij onveranderd beleid op een faillissement afstevent.
13.
Allereerst wordt geoordeeld dat uit de ingebrachte stukken niet de conclusie valt te trekken dat er sprake is van een dusdanige ernstige financiële situatie dat een faillissement dreigt. Noch de dalende omzet van de afgelopen drie jaar, noch het resultaat tot en met september 2013 noopt tot die gevolgtrekking. Uit de ingebrachte financiële stukken blijkt wel dat er al goed op de kosten wordt gelet en dat dit reeds vruchten afwerpt; de bedrijfskosten zijn bijna gehalveerd.
14.
Voorts wordt geoordeeld dat het Dutch Steigers als ondernemer vrijstaat haar onderneming naar eigen inzichten in te richten, ook als dat betekent dat werkzaamheden komen te vervallen en arbeids-plaatsen verloren gaan. Dat behoort tot de beleidsvrijheid van Dutch Steigers. In onderhavig geval echter, is niet gebleken dàt er werkzaamheden of arbeidsplaatsen, waaronder die van verweerder, zijn of zullen komen te vervallen. Dutch Steigers heeft in haar toelichting gesteld dat zij wel activiteiten met betrekking tot de steigerbouw blijft doen, maar dat zij dit op andere wijze dan voorheen, namelijk op projectmatige basis, wil vorm geven. Dat impliceert niet noodzakelijkerwijs dat (onder meer) de arbeidsplaats van verweerder is of komt te vervallen. Integendeel, het is niet goed denkbaar dat de projectmatige bouw van steigers kan plaatsvinden zonder transport of de op- en afbouw van steigers. Dutch Steigers heeft verder geen informatie, zoals bijvoorbeeld een bedrijfsplan, verstrekt over hoe zij haar bedrijf dan anders zou willen inrichten.
15.
Voor zover Dutch Steigers bedoelt dat zij in verband met een noodzakelijk geachte verdere kosten-reductie genoodzaakt is alle arbeidsplaatsen van de steigerbouwers te laten vervallen, wordt over-wogen dat om te komen tot vermindering van de personeelskosten Dutch Steigers (eerst of ook) andere maatregelen ten dienste staan, zoals het niet meer inzetten van de flexibele krachten (als de uitzendkrachten en de ZZP-ers: de zogenaamde flexibele schil) en/of het juist flexibel inzetten van de vaste krachten. Dutch Steigers heeft niet ontkend dat thans reeds ZZP-ers voor de werkzaamheden van de steigerbouwers worden ingezet, terwijl de steigerbouwers zelf (al dan niet in verband met deze procedure) in het magazijn te werk zijn gesteld. Dat dergelijke maatregelen niet tot het gewenste resultaat van Dutch Steigers kunnen leiden of zelfs maar in overweging zijn genomen, is niet gesteld.
16.
Nog daargelaten dat de kantonrechter niet is gebonden aan een uitvoeringsinstructie van het UWV Werkbedrijf, voldoet Dutch Steigers met haar verzoek ook niet aan die instructie op het gebied van het uitbesteden van werk. Het lijkt hier niet te gaan om het uitbesteden van werk aan echte zelfstandigen maar eerder om het inwisselen van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd van medewerkers voor opdrachtovereenkomsten met (deels dezelfde) medewerkers, functionerend als (schijn-) zelfstandigen met maar één opdrachtgever. In die situatie zal - naar de kantonrechter mag hopen - ook het UWV Werkbedrijf geen ontslagvergunning verlenen.
17.
Het voorgaande impliceert dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een verandering van omstandigheden, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dient te worden ontbonden. Het verzoek van Dutch Steigers wordt dan ook afgewezen.
18.
Aan beoordeling van de gegrondheid van het verzoek van verweerder om toekenning van een vergoeding komt de kantonrechter, gelet op het hiervoor overwogene, niet toe.
19.
Gelet op de afloop van het geding wordt Dutch Steigers veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van verweerder.
BESLISSING
De kantonrechter:
wijst het verzoek af;
veroordeelt Dutch Steigers in de proceskosten aan de zijde van verweerder gevallen, te stellen op
€ 545,00 aan salaris van zijn gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief btw.
€ 545,00 aan salaris van zijn gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief btw.
Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2014 in aanwezigheid van de griffier.
De griffier
De kantonrechter