Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/539219 / HA ZA 13-399
Vonnis van 3 september 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
gevestigd te [plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. C. Beijer te Utrecht,
tegen
1.[gedaagden 1],
wonende te [plaats]
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagden 2].,
gevestigd te[plaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagden 1] en [gedaagden 2] worden genoemd. Gedaagden in conventie, eisers in reconventie worden gezamenlijk [gedaagden 1] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 maart 2013 met producties,
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties,
- het tussenvonnis van 17 juli 2013 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 27 augustus 2013,
- de akte van [gedaagden 1] met producties,
- de akte van [eiseres] met producties,
- de akte uitlating producties van [gedaagden 1] met producties,
- de akte uitlating producties van [eiseres].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is een vennootschap waarvan [naam 1] (hierna: [naam 1]) bestuurder en enig aandeelhouder is.
2.2.
[gedaagden 2] is een vennootschap waarvan [gedaagden 1] bestuurder en enig aandeelhouder is.
2.3.
Op 1 januari 2005 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Promessa B.V. (hierna: Promessa) opgericht. Promessa is in 2011 van naam veranderd en heet nu WHIDSID Holding B.V. (hierna: WHIDSID). [gedaagden 2] is vanaf de oprichting op 1 januari 2005 tot 1 september 2007 bestuurder van WHIDSID geweest. Thans is Master Meat Vlees en Vleeswaren B.V. bestuurder.
2.4.
Sinds de oprichting van WHIDSID is de Stichting Administratiekantoor Promessa B.V. (hierna: de Stak) enig aandeelhouder. De Stak heeft certificaten uitgegeven. Sinds
29 maart 2007 zijn de certificaten als volgt verdeeld:
- 1.235.000 stuks certificaten A (32,5%) zijn in bezit van [B.V.],
- 665.000 stuks certificaten B (17,5%) zijn in bezit van [stichting],
- 1.235.000 stuks certificaten C (32,5%) zijn in bezit van [B.V.],
- 665.000 stuks certificaten D (17,5%) zijn in bezit van [gedaagden 2].
2.5.
Op 28 september 2006 is de vennootschap naar Roemeens recht Promessa Carne Srl (hierna: Promessa Carne) opgericht ten behoeve van de bouw van een vleesfabriek voor de lokale (Roemeense) markt. Sinds 1 september 2007 is [gedaagden 1] bestuurder van Promessa Carne. Ook [naam 2] (hierna: [naam 2]) en [naam 3] (hierna: [naam 3]) zijn bestuurders van Promessa Carne.
2.6.
WHIDSID is vanaf de oprichting één van de aandeelhouders van Promessa Carne. Tot 2010 hield zij 60% van de aandelen. Key Investitii Srl (hierna: Key Investitii) houdt 39% van de aandelen en [naam 2] 1%.
2.7.
[naam 2] houdt via Maplehill Limited 75% van de aandelen in Key Investitii. De overige 25% van de aandelen wordt gehouden door twee derden.
2.8.
Toen in de zomer van 2009 geen bank bereid was om Promessa Carne (aanvullend) krediet te verschaffen en de bouw van de vleesfabriek daardoor stagneerde, is onder aanvoering van [naam 4] (hierna: [naam 4]), destijds advocaat van Promessa Carne en Disselkoen, gezocht naar particuliere investeerders. Eén van hen is [eiseres].
2.9.
In een email van 1 juli 2009 van [naam 3] aan onder meer [gedaagden 1] staat, voor zover hier van belang het volgende:
“
Ik heb [naam 5] [[naam 5], kantoorgenoot van [naam 4], rechtbank] een draft-leningsovereenkomst met Promessa Carne gestuurd; daar komen ongetwijfeld aanpassingen van hem op; gezien de snelheid die we nu moeten ontwikkelen om de bouw weer aan de gang te krijgen lijkt het me handig als die wijzigingen/aanvullingen direct met [gedaagden 1] [[gedaagden 1], rechtbank] worden afgestemd.”
Ik heb [naam 5] [[naam 5], kantoorgenoot van [naam 4], rechtbank] een draft-leningsovereenkomst met Promessa Carne gestuurd; daar komen ongetwijfeld aanpassingen van hem op; gezien de snelheid die we nu moeten ontwikkelen om de bouw weer aan de gang te krijgen lijkt het me handig als die wijzigingen/aanvullingen direct met [gedaagden 1] [[gedaagden 1], rechtbank] worden afgestemd.”
2.10.
In reactie hierop heeft [gedaagden 1] op 2 juli 2009, voor zover hier van belang, het volgende geantwoord:
“
Hoi [naam 5] [[naam 5], rechtbank],
Hoi [naam 5] [[naam 5], rechtbank],
Het is geweldig dat jullie ons uit de brand helpen. Kun je mij zo snel mogelijk de leningsovereenkomst toesturen. De bank zal hierbij willen zien dat jullie lening achter de bank zal zijn, natuurlijk heeft jullie lening een hogere prioriteit dan de aandeelhoudersleningen (…)
[gedaagden 1]
General Manager”
2.11.
[naam 5] heeft hierop een dag later aldus gereageerd:
“
[gedaagden 1],
[gedaagden 1],
Het gaat wel erg snel en dat daags voor mijn vakantie. Je moet je realiseren dat een lening gepaard gaat met een borgstelling van [naam 6] en jou en dat je er dus ook prive weer in zit op deze manier. Het zou gaan om een korte lening om de aannemer rustig te houden tot de volledige financiering rond is. Als de lening wordt achtergesteld bij de bank kan er per definitie geen korte duur zijn van de lening of zie ik dat verkeerd.”
2.12.
[gedaagden 1] heeft daarop, voor zover hier van belang, eveneens op 3 juli 2009 aldus gereageerd :
“
Op het moment dat de financiering bij Emporiki (een bank, rechtbank) rond is zullen wij direct de lening aflossen, wij verwachten dat dit met een aantal weken geregeld is. Het is ook mogelijk dat jullie lening vervangen wordt door aandeelhoudersleningen, dit is voor de bank geen probleem. Onze intentie is dat de lening voor slechts een paar maanden wordt verstrekt. Het gaat inderdaad snel, maar we hebben een deadline van eind september. De borgstelling zal ook van [naam 2] zijn.”
Op het moment dat de financiering bij Emporiki (een bank, rechtbank) rond is zullen wij direct de lening aflossen, wij verwachten dat dit met een aantal weken geregeld is. Het is ook mogelijk dat jullie lening vervangen wordt door aandeelhoudersleningen, dit is voor de bank geen probleem. Onze intentie is dat de lening voor slechts een paar maanden wordt verstrekt. Het gaat inderdaad snel, maar we hebben een deadline van eind september. De borgstelling zal ook van [naam 2] zijn.”
2.13.
In september 2009 is een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). De schriftelijke overeenkomst houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“
Parties
Parties
1 [[gedaagden 1]]
2 [[gedaagden 2]]
3 [[naam 3]]
4 J[naam 3].
5 [[naam 2]]
6 Key Investitii SRL (…) vertegenwoordigd door [[naam 2]]
7 [Promessa Carne]
hereinafter alone and together also called “debtors”
8 [[eiseres]] (…) hereinafter also called “creditor”
(…)
the debtors state that with a view to the exercise of their business, which is established in Bucharest, they have entered into an agreement of money loan with the creditor for an amount of EUR 201.500,-- (…)
the debtors state that they have meanwhile received (on the 9th op September 2009) the said amount from the creditor and each jointly and separately owe it to the creditor, this to be increased by interests and expenses.
(…)
1.
The debtors are joint and several and inseparable debtors for all obligations that should follow from this agreement, including inter alia those with regard to repayment, interests, charges and fines. (…)
2.
The debtors shall owe an interest equal to – in Dutch – “wettelijke handelsrente (CBS as per 1st of July 8%) per annum (…)
3.
On the 1st of January 2012 an amount of EUR 201.500,-- (…) must be paid in repayment alongside the interest due for the past 12 months
(…)
7.
In the event of transgression of payment of any sum in respect of repayment or interest by more than 14 days, the debtor shall owe an immediately claimable fine of 2% of the overdue amount (…) per quarterly period for repayment and interest together
(…)
9.
All judicial and extrajudicial expenses (…) shall be for account of the debtors.”
2.14.
[eiseres] heeft op 9 september 2009 € 201.500,- overgemaakt aan Promessa Carne. Dat bedrag heeft Promessa Carne gebruikt om achterstallige rekeningen van de aannemer te betalen en een beperkt aantal werkzaamheden te laten verrichten.
2.15.
Toen definitief bleek dat banken niet (meer) bereid waren Promessa Carne krediet te verlenen, is de (af)bouw van de vleesfabriek stopgezet. Promessa Carne verkeert thans in surseance van betaling.
2.16.
[eiseres] heeft de overeenkomst op 1 februari 2011 in een aan [naam 4] gerichte email tegen 30 april 2011 opgezegd en aanspraak gemaakt op terugbetaling van het geleende bedrag en de rente daarover.
2.17.
Op 17 april 2012 heeft [gedaagden 2] € 10.000,- overgemaakt naar [eiseres].
2.18.
In een overeenkomst van 7 juli 2011 tussen [naam 4] enerzijds (ook optredend voor [eiseres]) en [gedaagden 1] en zijn echtgenote anderzijds hebben de laatsten - kort gezegd - toegezegd volledige medewerking te verlenen aan het vestigen van een recht van eerste hypotheek op onroerend goed gelegen in Frankrijk (hierna: het onroerend goed) dat gezamenlijk eigendom is van [gedaagden 1] en van zijn echtgenote [naam 7] (hierna: de echtgenote). Aan deze overeenkomst is geen uitvoering gegeven.
2.19.
Bij brief van 7 mei 2012 heeft de echtgenote van [gedaagden 1] aan [eiseres] bericht - samengevat - dat zij op basis van artikel 1:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de overeenkomst vernietigt voor zover [gedaagden 1] “zich daarvoor als medeschuldenaar heeft verbonden”, omdat zij daar nooit mee heeft ingestemd.
2.20.
Bij brief van 22 november 2012 heeft [eiseres] [gedaagden 1] gesommeerd tot (terug)betaling van het geleende geld en de daarover verschuldigde rente.
2.21.
[gedaagden 1] heeft daaraan geen gehoor gegeven.
2.22.
[eiseres] heeft met [naam 3] en[naam 3]een schikking getroffen inhoudend dat de laatsten [eiseres] € 27.500,- hebben betaald.
2.23.
Begin 2013 heeft [eiseres] conservatoir beslag laten leggen op het onroerend goed.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling van [gedaagden 1] tot betaling van:
€ 201.500 aan hoofdsom,
€ 142.014,14 aan tot 31 maart 2013 verschenen contractuele rente,
€ 30.458,30 aan advocaatkosten,
€ 11.460,31 aan beslagkosten vermeerderd met rente en kosten,
de proceskosten.
Verder vordert [eiseres] hoofdelijke veroordeling van [gedaagden 1] tot betaling van de schade wegens niet terugbetaling van de hoofdsom en rente, primiar begroot op
€ 3.133.025,-, subsidiair nader op te maken bij staat.
3.2.
[eiseres] stelt daartoe dat [gedaagden 1] ten onrechte nalaat de overeenkomst, na te komen. Zij dient dat alsnog te doen. Dat [gedaagden 1] de onder a. tot en met e. gevorderde bedragen moet betalen, volgt uit de overeenkomst.
De gevorderde schade is vermogensschade. Als [eiseres] het geleende geld op het afgesproken tijdstip tot haar beschikking had gehad dan had zij kunnen investeren in het project AirDAC. Daarmee had zij dan een nettowinst na belastingen van € 3.133.025,- behaald, aldus nog steeds [eiseres].
3.3.
[gedaagden 1] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagden 1] vordert samengevat - veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 10.000, vermeerderd met rente en kosten.
3.6.
Hij stelt daartoe dat [gedaagden 2] [eiseres] een lening van € 10.000 heeft verstrekt en dat [eiseres] het geleende bedrag weigert terug te betalen.
3.7.
[eiseres] voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Het primaire verweer van [gedaagden 1] is dat Promessa Carne middels een op verzoek van de geldleners (waaronder [eiseres]) uitgevoerde conversie van de geldlening in aandelen volledig aan haar gestelde terugbetalingsverplichting heeft voldaan.
4.2.
Dit verweer faalt. Dat [eiseres] in ruil voor het door haar beschikbaar gestelde geldbedrag aandelen in Promessa Carne heeft verworven, heeft hij tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door [gedaagden 1] niet nader onderbouwd.
[gedaagden 1]
4.3.
Partijen twisten vervolgens over de aard en inhoud van de overeenkomst.
4.4.
Volgens [eiseres] zijn [gedaagden 1] en [gedaagden 2] ieder geldlener en hoofdschuldenaar. Dat blijkt volgens haar uit de tekst van de overeenkomst: “
the debtors state that with a view to the exercise of their business, which is established in Bucharest, they have entered into an agreement of money loan with the creditor for an amount of EUR 201.500,-- (…) the debtors state that they have meanwhile received (on the 9th op September 2009) the said amount from the creditor and each jointly and separately owe it to the creditor, this to be increased by interests and expenses.
the debtors state that with a view to the exercise of their business, which is established in Bucharest, they have entered into an agreement of money loan with the creditor for an amount of EUR 201.500,-- (…) the debtors state that they have meanwhile received (on the 9th op September 2009) the said amount from the creditor and each jointly and separately owe it to the creditor, this to be increased by interests and expenses.
4.5.
Volgens [gedaagden 1] hebben [gedaagden 1] en [gedaagden 2] zich borg gesteld voor een lening van [eiseres] aan Promessa Carne. Immers uitsluitend Promessa Carne had een kredietbehoefte, reden waarom het geld rechtstreeks aan Promessa Carne is overgemaakt. Voorts wijst [gedaagden 1] op de correspondentie tussen partijen in de periode die aan het sluiten van de overeenkomst vooraf ging. Daaruit blijkt volgens [gedaagden 1] dat hij zich slechts borg heeft gesteld.
4.6.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.7.
Vaststaat dat [eiseres] op enig moment is benaderd door [naam 4] met de vraag of hij in Promessa Carne wilde investeren. Promessa Carne had op dat moment een acute kredietbehoefte. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke kredietbehoefte ook bij [gedaagden 1] in privé bestond.
Uit de onder 2.9 tot en met 2.12 opgenomen correspondentie die aan de overeenkomst vooraf is gegaan, blijkt dat het de bedoeling van partijen was dat [gedaagden 1] (net als [naam 3] en [naam 2]) in privé en via [gedaagden 2] borg zou staan voor de terugbetaling van de lening van [eiseres] aan Promessa Carne van welke vennootschap [gedaagden 1], [naam 3] en [naam 2] op dat moment bestuurder waren. [gedaagden 1] mocht erop vertrouwen dat dit ook voor [eiseres], die haar zaken liet behartigen door [naam 4] en/of zijn kantoorgenoot [naam 5], kenbaar was. Door [gedaagden 1] en [gedaagden 2] in de schriftelijke overeenkomst als medeschuldenaar op te nemen, wordt dit niet anders. [gedaagden 1] mochten er immers van uitgaan dat zij slechts tot (terug)betaling van de geldlening en de rente zouden worden aangesproken indien en voor zover Promessa Carne daartoe niet in staat zou zijn en dat ook [eiseres] het daarmee eens was. Aldus is materieel sprake van een borgtocht. [gedaagden 1] en [gedaagden 2] zijn dus geen hoofdelijk medeschuldenaar (geworden). [eiseres] kan haar vordering jegens [gedaagden 1] dan ook slechts gronden op nakoming van de borgstelling.
4.8.
Vaststaat dat Promessa Carne niet aan haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan en [eiseres] dus in beginsel gerechtigd is [gedaagden 1] en [gedaagden 2] als borg aan te spreken.
4.9.
[gedaagden 1] voert tegen de vordering aan dat zijn echtgenote de borgstelling op grond van het ontbreken van haar toestemming als bedoeld in artikel 1:88 eerste lid aanhef en onder c BW in samenhang met artikel 1:89 BW rechtsgeldig heeft vernietigd, zodat hij niet uit hoofde van de borgstelling kan worden aangesproken.
4.10.
In reactie daarop heeft [eiseres] in de eerste plaats gesteld dat [gedaagden 1] en [gedaagden 2] zelf geldleners zijn, zodat artikel 1:88, aanhef en onder c BW niet van toepassing is.
4.11.
De rechtbank volgt [eiseres] hierin niet, aangezien de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen dat en waarom de overeenkomst voor wat betreft de positie van [gedaagden 1] en [gedaagden 2] moet worden aangemerkt als een borgtocht.
4.12.
[eiseres] heeft er voorts op gewezen dat ook de echtgenote de overeenkomst van 7 juli 2011 heeft getekend (zie 2.18). Daaruit blijkt volgens [eiseres] dat zij bekend en akkoord was met de door [gedaagden 1] aangegane borgstelling, althans dat zij op dat moment (alsnog) heeft toegestemd. [gedaagden 1] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
4.13.
De rechtbank volgt [eiseres] hierin evenmin. Dat de echtgenote op enig moment en in ieder geval op of omstreeks 7 juli 2011 bekend is geraakt met de borgstelling, betekent niet dat zij door het ondertekenen van de overeenkomst van 7 juli 2011 (alsnog) toestemming heeft verleend voor het aangaan van de borgstelling. Dit volgt niet uit de tekst van de overeenkomst van 7 juli 2011 (waaraan geen uitvoering is gegeven) en ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden geteld of gebleken op grond waarvan [eiseres] heeft mogen aannemen dat de echtgenote van [gedaagden 1] door ondertekening van de overeenkomst van 7 juli 2011 ook beoogde alsnog haar toestemming te verlenen voor het aangaan van de borgstelling in 2009. Integendeel, de echtgenote heeft juist bij brief van 7 mei 2012 (zie 2.19) aan [eiseres] laten weten een beroep op artikel 1:89 BW te doen. Daarmee staat vast dat de echtgenote nooit (en dus ook niet achteraf) toestemming voor de borgstelling heeft verleend.
4.14.
[eiseres] is van mening dat van een situatie als bedoeld in artikel 1:88 eerste lid aanhef en onder c BW geen sprake is nu [gedaagden 1] heeft gehandeld in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Toestemming van de echtgenote is dan niet vereist. Toestemming van de echtgenote voor de borgstelling was evenmin vereist gelet op het bepaalde in artikel 1:88 vijfde lid BW.
4.15.
De rechtbank stelt voorop dat artikel 1:88 BW beoogt de echtgenoten in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die een te groot financieel risico met zich brengen. Om die reden bepaalt artikel 1:88 BW dat het verrichten van bepaalde rechtshandelingen die financieel bedreigend of nadelig kunnen zijn voor het gezin, aan een toestemmingsvereiste van de andere echtgenoot is gebonden. Op grond van het bepaalde in artikel 1:88 eerste lid aanhef en onder c BW behoeft de echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of zijn bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt.
4.16.
De hoofdregel is dan ook dat de echtgenoot voor voornoemde rechtshandelingen (zoals een borgstelling) toestemming van de andere echtgenoot behoeft. Omdat [eiseres] stelt dat er zich in dit geval uitzonderingen voordoen die maken dat de toestemming van de andere echtgenoot niet is vereist, is het aan haar (en dus niet aan [gedaagden 1] zoals [eiseres] lijkt te veronderstellen) om het bestaan van die uitzonderingen voldoende onderbouwd te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen.
4.17.
De uitzondering in artikel 1:88, eerst lid aanhef en onder c BW heeft betrekking op de situatie dat het aangaan van borgstellingen zelf onderdeel is van het door de echtgenoot uitgeoefende beroep of bedrijf. De rechtbank overweegt dat [eiseres] onvoldoende heeft toegelicht dat het aangaan van de onderhavige borgstelling door [gedaagden 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Promessa Carne kenmerkend is voor het door hem en/of Promessa Carne uitgeoefende beroep of bedrijf in die zin, dat zij in de normale uitoefening daarvan gebruikelijk is. De uitzondering van artikel 1:88 eerste lid aanhef en onder c BW waarop [eiseres] zich beroept, doet zich dus niet voor.
4.18.
Artikel 1:88 vijfde lid BW bepaalt dat geen toestemming van de echtgenoot zoals bedoeld in lid 1 sub c van dat artikel is vereist, indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:
- de rechtshandeling geschiedt ten behoeve van een naamloze of besloten vennootschap,
- de handelende echtgenoot is bestuurder van die vennootschap en houdt daarvan, al dan niet samen met zijn medebestuurders, de meerderheid van de aandelen, en
- de rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening
van het bedrijf van die vennootschap. De wetgever heeft aldus een eenvoudige, doorzichtige regeling willen geven die de criteria bevat voor de gevallen waarin geen toestemming vereist is, namelijk voor die gevallen waarbij zowel de zeggenschap over als het financieel belang bij vennootschap in handen is van de handelende echtgenoot (vgl. Hoge Raad 20 januari 2006, NJ 2006, 79 en Hoge raad 8 oktober 2010, NJ 2011, 30).
4.19. Vast staat dat [gedaagden 1] zich in 2009 zonder toestemming van zijn echtgenote als borg verbond. Tussen partijen is niet in geschil dat de borgstelling is geschied ten behoeve van een naamloze of besloten vennootschap (hier: de vennootschap naar Roemeens recht Promessa Carne). Evenmin is in geschil dat [gedaagden 1] ten tijde van het aangaan van de borgstelling bestuurder van Promessa Carne was.
4.20.
Het geschil van partijen spitst zich dan toe op de vraag of [gedaagden 1] en zijn medebestuurder [naam 2] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een meerderheid van de aandelen in Promessa Carne bezaten. Daarbij geldt dat de andere bestuurder [naam 3] geen aandelen bezat.
4.21.
[eiseres] beantwoordt deze vraag bevestigend. Volgens haar blijkt uit een als productie 22 overgelegde brief van [gedaagden 1] aan [naam 4] van 11 september 2009 dat [gedaagden 1] via Promessa 20% van de aandelen aan [naam 4] kan verkopen en [naam 2] eveneens 20%; aangezien [naam 2] via Key Investitii nog 12% van de aandelen overhield, volgt daaruit dat zij een meerderheid van de aandelen hielden. [gedaagden 1] heeft dit gemotiveerd bestreden.
4.22.
Ook hierin volgt de rechtbank [eiseres] niet. Blijkens de aandeelhoudersverhoudingen zoals die onder 2.4 tot en met 2.7 zijn weergegeven, bezaten [gedaagden 1] (via [gedaagden 2]) en [naam 2] (al dan niet via Maplehill Limited en Key Investitii) ten tijde van het sluiten van de overeenkomst hoogstens 17,5*60/100) = 10,5% ([gedaagden 1]) en 75*39/100 + 1 = 30,25% ([naam 2]), dus in totaal 40,75% van de aandelen in Promessa Carne. Dat is geen meerderheid van de aandelen.
4.23.
[eiseres] heeft er in de aktewisseling na de comparitie van partijen nog op gewezen dat uit de gedeponeerde jaarrekening 2009 van Promessa en de ten behoeve van [gedaagden 2] gedeponeerde publicatiebalans 2009 volgt dat [gedaagden 1] de controle hadden over Promessa Carne en alle baten en lasten voor rekening en risico van [gedaagden 1] kwamen, aangezien dat met zoveel woorden in die stukken staat. [eiseres] concludeert dat [gedaagden 1] zo nauw verbonden is met de onderneming van Promessa Carne dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden doordat [gedaagden 1] de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap waarvoor hij zich heeft verbonden.
4.24.
Dit betoog faalt. De enkele omstandigheid dat de baten en lasten van Promessa Carne voor rekening en risico van [gedaagden 1] komen, betekent niet dat [gedaagden 1] met zijn medebestuurder [naam 2] ook de zeggenschap heeft in de zin van artikel 1:88 lid vijf BW. Als gezegd is met artikel 1:88 vijfde lid BW beoogd een eenvoudige, doorzichtige regeling te geven voor de gevallen waarin geen toestemming is vereist; namelijk indien de handelende echtgenoot, al dan niet samen met zijn medebestuurders, de meerderheid van de aandelen houdt. Nu vast staat dat [gedaagden 1] en [naam 2] samen niet de meerderheid van de aandelen houden, is niet voldaan aan de voorwaarden om met succes een beroep te kunnen doen op de uitzondering van artikel 1:88, lid vijf BW. Dat eventueel feitelijk andere afspraken zouden gelden over de economische zeggenschap binnen de onderneming maakt dat niet anders.
4.25.
De uitzondering van artikel 1:88 vijfde lid BW doet zich kortom niet voor. Of de overeenkomst is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Promessa Carne kan dan ook in het midden blijven.
4.26.
De slotsom is dat de echtgenote van [gedaagden 1] de borgstelling buitengerechtelijk heeft vernietigd. Dit heeft tot gevolg dat de vordering jegens [gedaagden 1] bij gebrek aan een grondslag zal worden afgewezen.
[gedaagden 2]
4.27.
[gedaagden 2] heeft geen ander verweer gevoerd tegen de gevorderde hoofdsom dan de door haar aangevoerde en door de rechtbank verworpen conversie, zodat de van [gedaagden 2] gevorderde hoofdsom van € 201.500,- voor toewijzing gereed ligt.
4.28.
[gedaagden 2] dient daarover de contractueel overeengekomen jaarlijkse rente van 8% te betalen met ingang van 9 september 2009, zijnde de datum van betaling van de geldlening , tot aan de voldoening. Voor zover [eiseres] daarnaast meer of andere rente heeft gevorderd, wordt dat deel van de vordering afgewezen. Zo valt niet in te zien waarom [gedaagden 2] vanaf de datum van het aangaan van de overeenkomst een boeterente over de hoofdsom zou moeten betalen, terwijl de overeenkomst eerst tegen 30 april 2011 is opgezegd.
4.29.
Het reeds door [eiseres] van [naam 3] en[naam 3] ontvangen bedrag van € 27.500,- dient op het door [gedaagden 2] aan [eiseres] te betalen bedrag in mindering te worden gebracht, eerst op de rente en daarna op de hoofdsom.
4.30.
De op grond van artikel 9 van de overeenkomst gevorderde advocaatkosten zullen worden afgewezen. Uit de facturen die [eiseres] ter onderbouwing als productie 7 heeft overgelegd, volgt niet dat deze kosten voortvloeien uit de overeenkomst. Bovendien tellen de facturen op tot een veel lager bedrag dan het gevorderde bedrag. Tot slot geldt dat, nu de vordering jegens [gedaagden 1] zal worden afgewezen, hoogstens advocaatkosten die enkel betrekking hebben op het geschil met [gedaagden 2] mogelijk voor vergoeding in aanmerking hadden kunnen komen. [eiseres] heeft echter nagelaten de gevorderde kosten per gedaagde uit te splitsen.
4.31.
De op grond van artikel 9 van de overeenkomst gevorderde beslagkosten zullen worden afgewezen. Er is beslag gelegd op onroerend goed dat (mede-)eigendom is van [gedaagden 1]. Aangezien de vordering jegens [gedaagden 1] wordt afgewezen, geldt dat ook voor deze beslagkosten.
4.32.
De door [eiseres] gevorderde vermogensschade en (subsidiair) gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure worden afgewezen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagden 1] heeft [eiseres] onvoldoende nader toegelicht dat er causaal verband bestaat tussen de door haar gesteld misgelopen winst en het tevergeefs aanspreken van [gedaagden 2] als borg. Daarbij komt dat de wetgever de schade ontstaan door het niet-tijdig betalen van een geldsom heeft gefixeerd op de wettelijke rente.
4.33.
Omdat [eiseres] en [gedaagden 1] over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren in de zin dat ieder de eigen kosten draagt.
in reconventie
4.34.
[eiseres] heeft aangevoerd dat zij geen partij is bij de door [gedaagden 1] gestelde overeenkomst van geldlening. Omdat de juistheid van dit verweer lijkt te volgen uit de door [gedaagden 1] zelf in het geding gebrachte overeenkomst en [gedaagden 1] voor het overig niet op dit verweer heeft gerespondeerd, is het door [gedaagden 1] overgelegde bankafschrift waaruit blijkt dat € 10.000,- aan [eiseres] is overgemaakt een onvoldoende onderbouwing. De vordering zal worden afgewezen.
4.35.
[gedaagden 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 452,- aan salaris advocaat.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagden 2] tot betaling aan [eiseres] van € 201.500,-, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen jaarlijkse rente van 8% met ingang van 9 september 2009 tot aan de voldoening, en te verminderen met € 27.500,00 overeenkomstig hetgeen in 4.29 is overwogen,
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
wijst het meer of anders gevorderde af,
5.4.
compenseert de proceskosten aldus dat ieder de eigen kosten draagt,
in reconventie
5.5.
wijst het gevorderde af,
5.6.
veroordeelt [gedaagden 1] in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] begroot op € 452,-.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. N.C.H. Blankevoort en mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2014. [1]