ECLI:NL:RBAMS:2014:5783

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Rolnummer: 2524825 CV EXPL 13-29054

Vonnis van: 4 juli 2014

F.no.: 450

Vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

[eiseres]

nader te noemen [eiseres]

gemachtigde: mr. S.M.Q. Janson

t e g e n

de besloten vennootschap TIMBOEKTOE B.V.en

de besloten vennootschap TENTOO COLLECTIVE FREELANCE & FLEX B.V., tevens handelend onder de naam C.F. & F. PAYROLL SERVICESbeide gevestigd te Amsterdam

nader te noemen Timboektoe respectievelijk Payroll Services

gemachtigde: mr. W.O. Groustra

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De volgende processtukken zijn ingediend:

- de dagvaarding van 5 november 2013, met producties, inhoudende de vordering van de
[eiseres];

- de conclusie van antwoord, met producties, van Timboektoe en Payroll Services;

- het tussenvonnis van 20 december 2013, waarin is bepaald dat wordt voort geprocedeerd;

- de conclusie van repliek van [eiseres];
- de conclusie van dupliek, met producties, van Timboektoe en Payroll Services;

- de akte uitlating producties van [eiseres].

Daarna is vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

feiten en omstandigheden

Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:

1.1.

Timboektoe drijft een strandpaviljoen. Nadat [eiseres] vernomen had dat Timboektoe bij evenementen ondersteuning kon gebruiken, heeft zij contact met Timboektoe opgenomen en voorgesteld dat zij bij evenementen als gastvrouw zou gaan fungeren.

1.2.

Timboektoe stemde met dit voorstel in, maar wilde [eiseres] niet in vaste dienst nemen.

1.3.

[eiseres] had met Timboektoe afgesproken welk bedrag Timboektoe in totaal per avond aan haar zou voldoen.

1.4.

[eiseres] wilde zelf ook vrij zijn om op bepaalde avonden niet beschikbaar te zijn en heeft daarom Payroll Services benaderd met de vraag of zij voor de werkzaamheden bij Timboektoe gebruik kon maken van de dienstverlening van Payroll Services en wat zij netto aan beloning over zou houden. Zij bleek bij een verloning via Payroll Services in vergelijking met een regulier uitzendbureau netto het meeste over te houden per gewerkt uur.

1.5.

Daarna heeft [eiseres] op 2 januari 2012 een registratieformulier van Payroll Services ondertekend. Dat formulier bestaat uit twee delen, te weten Deel I - Eigen verklaring en Deel 2 - Overeenkomst.

1.6.

In Deel I zijn de persoonsgegevens van [eiseres] opgenomen. Voorts houdt deze verklaring onder meer in:
“Ik registreer mij als Flexwerker van Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. (…)
Ik heb een exemplaar van de collectieve arbeidsovereenkomst voor CF&F, hierna te noemen: 'de cao', ontvangen en ben bekend met de inhoud daarvan. Ik verklaar dat ik mij met de inhoud van de cao kan verenigen en ga met die inhoud onvoorwaardelijk akkoord in het bijzonder ook met het schriftelijke beding in de flexwerkovereenkomst, inhoudende dat de flexwerkovereenkomst van rechtswege eindigt doordat aan de ter beschikking stelling door CF&F aan de opdrachtgever op verzoek van de opdrachtgever een einde komt.
(…)”

1.7.

De aanhef van Deel II van het registratieformulier luidt Flexwerkovereenkomst. Vervolgens is vermeld dat Payroll Services als werkgever en [eiseres] als flexwerker onder meer zijn overeengekomen dat [eiseres] met ingang van 2 januari 2012 voor bepaalde tijd, voor een bepaalde periode, en/of voor de duur van een bepaald project, en/of voor de duur van de terbeschikkingstelling als flexwerker in dienst treedt bij Payroll Services en ter beschikking wordt gesteld aan een nader op de opdracht tot dienstverlening in te vullen opdrachtgever.

1.8.

In artikel 3 van genoemde flexwerkovereenkomst is vermeld dat de terbeschikkingstelling van rechtswege eindigt doordat aan de terbeschikkingstelling van de flexwerker door Payroll Services aan de opdrachtgever als bedoeld in artikel 7:690 BW op verzoek van de opdrachtgever een einde komt.

1.9.

Aan het einde van het registratieformulier staat boven de handtekening van [eiseres] vermeld:
“Ik verklaar mij er van bewust te zijn dat Tentoo meerdere vormen van payrolling aanbiedt en dat de daaruit voor mij voortvloeiende arbeidsrechtelijke gevolgen afhangen van de gekozen vorm. De keuze voor verloning via Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. (onder Tentoo Collectieve Freelance & Flex CAO) sluit het beste aan bij de door mij gewenste flexibele arbeidsrelatie.”

1.10.

[eiseres] heeft met ingang van 2 januari 2012 met enige regelmaat als gastvrouw in het strandpaviljoen van Timboektoe gewerkt.

1.11.

Eind september 2013 heeft Timboektoe [eiseres] laten weten haar niet verder in te zullen huren. Sindsdien heeft [eiseres] niet meer als gastvrouw voor Timboektoe gewerkt.

1.12.

Payroll Services heeft [eiseres] scholingsmogelijkheden geboden. Zij heeft op kosten van Payroll Services een coachingscursus gevolgd.

vordering

[eiseres] vordert te verklaren voor recht
a. primair dat:
- zij in dienst is getreden bij Timboektoe en met Timboektoe een
arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is ontstaan;
- de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd door de enkele mededeling dat
de ter beschikkingstelling van [eiseres] ten einde komt per 1 oktober 2013 en de
arbeidsovereenkomst mitsdien nog voortduurt;
b. subsidiair dat:
- zij in dienst is getreden bij Payroll Services en met Payroll Services een
uitzendovereenkomst heeft gesloten, althans een arbeidsovereenkomst;
- het uitzendbeding niet van toepassing is op de arbeids-/uitzendovereenkomst;
- de arbeids-/of uitzendovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd en mitsdien nog
voortduurt;
een en ander met veroordeling van Timboektoe en Payroll Services in de kosten van het geding.

[eiseres] stelt hiertoe - kort gezegd - dat zij duidelijkheid wenst over haar arbeidsrechtelijke positie en de vraag bij wie zij in dienst is. Nu Payroll Services geen allocatieve functie op de arbeidsmarkt vervult en in dit geval [eiseres] en Timboektoe ook niet bij elkaar heeft gebracht, is er tussen Payroll Services en [eiseres] geen sprake van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Volgens haar moet door de met Payroll Services gesloten flexwerkovereenkomst heen gekeken worden. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst met Timboektoe, omdat voldaan is aan de vereisten van artikel 7:610 BW. Voor zover er geen arbeidsovereenkomst met Timboektoe zou bestaan, is [eiseres] van mening dat er een sui generis-(arbeids)overeenkomst tot stand is gekomen met Payroll Services althans een uitzendovereenkomst waarop het uitzendbeding niet van toepassing is. [eiseres] heeft gedurende de maanden juli, augustus en september 2013 gemiddeld twee keer 8 uur per maand gewerkt, zodat sprake is van een dienstverband met Timboektoe dan wel met Payroll Services van gemiddeld 16 uur per maand op basis van artikel 7:610b BW. De arbeidsovereenkomst is niet rechtsgeldig opgezegd, zodat [eiseres] nog steeds in dienst is bij Timboektoe dan wel bij Payroll Services.

verweer

Timboektoe en Payroll Services voeren verweer tegen de vordering. Daartoe voeren zij
- kort gezegd - aan dat Payroll Services een unieke vorm van dienstverlening vervult en kortdurende/flexibele arbeidsrelaties als core business heeft. Zij biedt aan een grote groep flexwerkers die in staat zijn om zelf opdrachten te genereren de administratief correcte afwikkeling van inhouding en afdracht van de verschuldigde belastingen en premies, het volwaardige pakket aan secundaire arbeidsvoorwaarden, zoals scholing en pensioen, en voorts flexibiliteit, omdat in haar cao het uitzendbeding is opgenomen. Zowel [eiseres] als Timboektoe wilden geen rechtstreekse arbeidsrelatie met elkaar aan gaan. [eiseres] wilde haar vrijheid behouden en heeft toen zelf bewust gekozen heeft voor de dienstverlening van Payroll Services en de secundaire arbeidsvoorwaarden die Payroll Services haar kon bieden. Het gesloten contract tussen [eiseres] en Payroll Services is duidelijk. [eiseres] was ervan op de hoogte welke contractsvorm zij aanging en met welke partij. Nu Payroll Services in het kader van de uitoefening van haar bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stelt, wordt blijkens de wetsgeschiedenis voldaan aan de vereisten van artikel 7:690 BW. Payroll Services is niet slechts een administratiekantoor. Zij geeft maximale inhoud aan haar werkgeverschap, met uitzondering van het gezagselement dat verlegd bij Timboektoe ligt, zoals is gebruikelijk bij uitzendovereenkomsten. Payroll Services verwijst voorts nog naar het wetsvoorstel Werk en Zekerheid waarin payrolling uitdrukkelijk onder het bereik van artikel 7:690 BW wordt gebracht. Er is derhalve een uitzendovereenkomst tot stand gekomen tussen [eiseres] en Payroll Services. Timboektoe heeft de opdracht aan Payroll Services tot terbeschikkingstelling van [eiseres] in augustus 2013 beëindigd. Gelet op het overeengekomen uitzendbeding is daarmee de terbeschikkingstelling van [eiseres] aan Timboektoe van rechtswege geëindigd.

beoordeling

Vooropgesteld moet worden dat partijen het erover eens zijn dat zowel Timboektoe als [eiseres] uitdrukkelijk niet hebben gewild dat tussen hen een arbeidsovereenkomst uit hoofde van artikel 7:610 BW zou ontstaan. Gebleken is dat [eiseres] het initiatief heeft genomen om Payroll Services in te schakelen en dat zij aan Payroll Services heeft doorgegeven welke beloning Timboektoe haar voor de te verrichten werkzaamheden wilde betalen, waarna zij met Payroll Services een overeenkomst, genaamd flexwerkovereenkomst is aangegaan. De tekst van deze overeenkomst is duidelijk. In deze overeenkomst wordt Payroll Services uitdrukkelijk aangeduid als werkgever, bij wie [eiseres] als flexwerker in dienst treedt en door wie [eiseres] aan (in dit geval) Timboektoe ter beschikking wordt gesteld. Daarbij heeft [eiseres] nogmaals uitdrukkelijk verklaard dat zij een flexibele arbeidsrelatie wenst aan te gaan (r.o. 1.9). Timboektoe is met deze door [eiseres] voorgestelde constructie akkoord gegaan. Partijen zijn het er voorts over eens dat Payroll Services bij de uitvoering van de overeenkomst meer heeft gedaan dat het verschuldigde loon aan [eiseres] te betalen, maar dat zij ook feitelijk invulling heeft gegeven aan haar werkgeverschap door [eiseres] onder meer scholingsmogelijkheden te bieden en haar op kosten van Payroll Services een coachingscursus te laten volgen. Tegen deze achtergrond kan niet geoordeeld worden dat er ondanks de uitdrukkelijke bedoeling van Timboektoe en [eiseres] bij het aangaan van de overeenkomst tussen hen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is ontstaan. Het primair gevorderde is niet toewijsbaar.

Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of de tussen Payroll Services en [eiseres] totstandgekomen flexwerkovereenkomst moet worden als sui generis arbeidsovereenkomst waarop het uitzendbeding niet van toepassing is (zijnde het subsidiaire standpunt van [eiseres]) of als een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW (zijnde het standpunt van Timboektoe en Payroll Services).

In artikel 7:690 BW is bepaald dat de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst is waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De wetgever heeft daarover in de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25263 , nr. 3) onder andere het volgende overwogen: “(…) De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden. Het incidenteel in voorkomende gevallen ter beschikking stellen van arbeidskrachten door werkgevers die in feite geheel andersoortige beroeps- of bedrijfsactiviteiten hebben kan derhalve niet onder het regiem van de uitzendovereenkomst worden gebracht. (…) De voorgestelde regeling voor de uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. (…)”

De kantonrechter is van oordeel dat in de tussen [eiseres] en Payroll Services overeengekomen flexwerkovereenkomst aan alle elementen van de definitie van artikel 7:690 BW wordt voldaan en dat deze overeenkomst derhalve een uitzendovereenkomst betreft. Zoals eerder overwogen is Payroll Services als werkgever van [eiseres] te beschouwen, heeft Payroll Services [eiseres] ter beschikking gesteld van Timboektoe om telkens krachtens een door Timboektoe aan Payroll Services verstrekte opdracht onder toezicht en leiding van Timboektoe arbeid te verrichten en bestaan de bedrijfsactiviteiten van Payroll Services uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde. Het standpunt van [eiseres] dat er in dit geval geen sprake is van een uitzendovereenkomst omdat Payroll Services niet zelf een allocatiefunctie bij de terbeschikkingstelling van [eiseres] aan Timboektoe heeft vervuld, gaat niet op. In de geciteerde wetsgeschiedenis is immers uitdrukkelijk overwogen dat niet alleen de klassieke uitzendrelatie onder artikel 7:690 BW valt, maar dat daaronder tevens andere driehoeksrelaties kunnen vallen. Naar het oordeel van de kantonrechter is er in dit geval sprake van een driehoeksrelatie zoals door de wetgever bedoeld. In de wettelijke regeling is niet vastgelegd dat de werkgever een actieve rol dient te vervullen bij het samenbrengen van arbeidskrachten en derden.

[eiseres] heeft zelf bewust gekozen om haar voor Timboektoe te verrichten werkzaamheden onder te brengen in de totstandgekomen flexwerkovereenkomst met Payroll Services, omdat zij flexibiliteit wenste en via de diensten van Payroll Services het meest zou verdienen. Niet valt in te zien waarom [eiseres] niet gehouden zou kunnen worden aan de aangegane flexwerkovereenkomst en waarom haar achteraf meer arbeidsrechtelijke bescherming zou toekomen dan de flexwerkovereenkomst haar biedt. Uit vorenstaande volgt dat de subsidiaire vordering van [eiseres] evenmin toewijsbaar is.

10.

[eiseres] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding.

BESLISSING

De kantonrechter:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Timboektoe en Payroll Services begroot op € 400,00;

veroordeelt [eiseres] tot betaling aan Timboektoe en Payroll Services van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief BTW;

verklaart de betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. A. Sissing, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter