Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/567790 / KG ZA 14-813 SP/MB
Vonnis in kort geding van 2 september 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MCB MILIEU & TECHNIEK B.V.,
gevestigd te Roosendaal,
eiseres bij dagvaarding van 1 juli 2014
advocaat mr. M.C.J. Meeuwsen-Dek te Middelburg,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.L. Smit te Amsterdam.
Partijen zullen hierna MCB en de Gemeente worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 19 augustus 2014 heeft MCB gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van MCB: de heer [persoon 1] directeur, de heer [persoon 2], extern adviseur en mr. Meeuwsen-Dek;
aan de zijde van de Gemeente: de heer [persoon 3] begeleider van de aanbesteding,
mr. M.L. Smit en haar kantoorgenoot mr. P. Oosterlaken.
2.De feiten
2.1.
De Gemeente, Dienst Infrastructuur, Verkeer en Vervoer (DIVV), heeft op
7 februari 2014 de opdracht aangekondigd voor ‘ontwerp, productie en levering van afvalbakken’ voor de openbare ruimte in de gemeente Amsterdam (hierna: de opdracht). Dit betrof een Europese-niet openbare aanbestedingsprocedure.
De Gemeente heeft ten behoeve van die procedure een Selectieleidraad opgesteld, op grond waarvan de vijf gegadigden met de hoogste score zouden werden uitgenodigd voor de verdere deelname aan de procedure.
Onder het kopje ‘Werkomschrijving’ is in de Selectieleidraad het volgende vermeld:
“
Amsterdam werkt met de Puccini-methode(methode vernoemd naar de gelijknamige bonbonwinkel aan de Staalstraat te Amsterdam, wier ambachtelijke bonbons tijdens een vergadering over het nieuwe concept voor het Amsterdamse straatmeubilair door een deelnemer werden uitgedeeld, vzr.)
om eenheid in materiaal en straatmeubilair te brengen. (…) Inschrijvers wordt gevraagd bij aanbesteding een technisch ontwerp in te dienen dat voldoet aan de functionele-, technische-, vormgevings- en overige eisen in het aanbestedingsdossier. Dit technische ontwerp is een uitwerking van het Amsterdamse model afvalbak, waarvan de gemeente Amsterdam eigenaar is. De gemeente Amsterdam wordt eigenaar van het technisch ontwerp.”
Amsterdam werkt met de Puccini-methode(methode vernoemd naar de gelijknamige bonbonwinkel aan de Staalstraat te Amsterdam, wier ambachtelijke bonbons tijdens een vergadering over het nieuwe concept voor het Amsterdamse straatmeubilair door een deelnemer werden uitgedeeld, vzr.)
om eenheid in materiaal en straatmeubilair te brengen. (…) Inschrijvers wordt gevraagd bij aanbesteding een technisch ontwerp in te dienen dat voldoet aan de functionele-, technische-, vormgevings- en overige eisen in het aanbestedingsdossier. Dit technische ontwerp is een uitwerking van het Amsterdamse model afvalbak, waarvan de gemeente Amsterdam eigenaar is. De gemeente Amsterdam wordt eigenaar van het technisch ontwerp.”
Bij 4.2 in de Selectieleidraad is vermeld dat een van de eisen is dat gegadigden aantoonbare ervaring hebben met het ontwerpen van meubilair voor de openbare ruimte.
De Gemeente heeft met het oog op de gunning een Aanbestedingsleidraad opgesteld met bijlagen.
De Gemeente heeft met het oog op de gunning een Aanbestedingsleidraad opgesteld met bijlagen.
Uit paragraaf 5.3 van de Aanbestedingsleidraad blijkt dat beoordelingspunten kunnen worden verkregen voor ‘uitwerking aanbiedings-ontwerpen’.
Bij de inschrijving dient een ‘akte overdracht auteursrechten’ te worden meegezonden (conform Bijlage A4).
2.2.
Op 6 maart 2014 heeft de Gemeente een nota van inlichtingen verstrekt. MCB heeft zich als gegadigde voor de selectiefase aangemeld. Op basis van de ontvangen aanmeldingen heeft de Gemeente MCB geselecteerd en uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.
2.3.
In Hoofdstuk 4 (‘Aanbestedingsprocedure’) van de Aanbestedingsleidraad staat onder meer;
“
4.3.2. Indiening aanbestedingsontwerp
4.3.2. Indiening aanbestedingsontwerp
De inschrijver moet een aanbestedingsontwerp indienen conform het aanbestedingsdossier.
Het aanbestedingsontwerp bestaat uit de volgende onderdelen:
1. Ontwerpdocumenten zodanig in detail uitgewerkt, dat de Materiaaldienst volledig geïnformeerd wordt over de vormgeving, materiaalkeuze, constructie, samenstelling en werking van de afvalbakken. (…)
Aanbiedingsontwerpen die niet aan de vormvereisten of voorwaarden voldoen zijn (…) ongeldig en worden geacht niet te zijn voldaan.”
In Hoofdstuk 6 (‘Gunning en beproeving’) van de Aanbestedingsleidraad is bij 6.2 vermeld, voor zover hier van belang:
“
De beproeving is succesvol als;
De beproeving is succesvol als;
1. De bevindingen van gebruikers en beheerders gedurende de beproevingsperiode geen aanleiding geven tot wijziging van het uitvoeringsontwerp
(…)
De beproeving is, in afwijking van 1, eveneens succesvol wanneer Leverancier bevindingen van gebruikers en beheerders die aanleiding geven tot een wijziging op adequate wijze verwerkt in het uitvoeringsontwerp.”
Bijlage B1 bij de Aanbestedingsleidraad bevat het Programma van Eisen (PvE). Daarin is het volgende vermeld:
“
2.1 Algemeen
2.1 Algemeen
2.1.1.
De ontwerplevensduur van de afvalbak bedraagt 15 jaar. De afvalbak moet tenminste 15 jaar functioneren.
2.1.2.
De afvalbak moet vormvast zijn en op zijn plaats blijven bij schoppen, duwen, trekken enz. (…)
(…)
2.1.5.
De binnen- en buitenzijde van de afvalbak mogen geen scherpe hoeken/randen en uitstekende delen vertonen waaraan gebruikers zich kunnen verwonden (…)
(…)
2.3
Materialen
(…)
2.3.6.
Stalen onderdelen dienen thermisch verzinkt te worden volgens NEN-EN-ISO 1461. Indien thermisch verzinken van staal (technisch) niet mogelijk is dient leverancier een andere vorm van verzinken toe te passen
(…)
2.4
Vormgeving
2.4.1.
.
De 100 en 200 liter afvalbakken dienen te voldoen aan respectievelijk tekening ‘Puccini Afvalbak 100 liter’ d.d. 1-11-2013 en tekening ‘Puccini Afvalbak 200 liter’ d.d. 1-11-2013.”
De 100 en 200 liter afvalbakken dienen te voldoen aan respectievelijk tekening ‘Puccini Afvalbak 100 liter’ d.d. 1-11-2013 en tekening ‘Puccini Afvalbak 200 liter’ d.d. 1-11-2013.”
Bijlage 3.1 bij het PvE bevat tekeningen van de ‘Puccini afvalbak 100 liter’ en de ‘Puccini afvalbak 200 liter’ (in kopie aan dit vonnis aangehecht als bijlage 1 en bijlage 2).
2.4.
Naar aanleiding van vragen van de geselecteerde gegadigden heeft de Gemeente op 8 mei 2014 een nota van inlichtingen opgesteld.
Hierin is de volgende vraag van een van de gegadigden vermeld:
“
43372 2.7.1. In Bijlage A2 somt u reserveonderdelen op welke los verkrijgbaar moeten zijn. Is deze opsomming bindend of mag hiervan worden afgeweken, zo lang voldaan wordt aan overige eisen. Wij denken hier bv aan een frame waarmee bodemplaat, zijpanelen en kap één gelaste samenstelling vormen.”
43372 2.7.1. In Bijlage A2 somt u reserveonderdelen op welke los verkrijgbaar moeten zijn. Is deze opsomming bindend of mag hiervan worden afgeweken, zo lang voldaan wordt aan overige eisen. Wij denken hier bv aan een frame waarmee bodemplaat, zijpanelen en kap één gelaste samenstelling vormen.”
Het antwoord hierop van de Gemeente luidt:
“
Hier mag van worden afgeweken zolang voldaan wordt aan alle eisen. De kosten van het samengestelde onderdeel dienen dan in bijlage A2 ingevuld te worden bij het reserveonderdeel met het hoogste aantal (zwaarste weging).”
Hier mag van worden afgeweken zolang voldaan wordt aan alle eisen. De kosten van het samengestelde onderdeel dienen dan in bijlage A2 ingevuld te worden bij het reserveonderdeel met het hoogste aantal (zwaarste weging).”
2.5.
Bijlage B bij de aanbestedingsdocumenten bevat een ‘Afroepovereenkomst’ ook wel ‘wachtkamerovereenkomst’ genoemd. Dit betreft een overeenkomst onder opschortende voorwaarde voor het geval de beproeving van de prototypes die de inschrijver die de economisch meest voordelige aanbieding – het gunningscriterium – heeft voldaan, niet leidt tot acceptatie van de afvalbakken. In dat geval is de Gemeente voornemens te contracteren met de inschrijver die in rangorde als tweede is geëindigd.
2.6.
Op 20 mei 2014 heeft MCB een inschrijving voor de opdracht gedaan (overeenkomstig productie 7 van MCB). De inschrijving bevatte afbeeldingen van het ontwerp van MCB (waarvan er twee in kopie aan dit vonnis zijn gehecht als bijlage 3 en bijlage 4). In Bijlage A5 (Matrix t.b.v. toelichting op voldoen aan Programma van Eisen) bij de inschrijving heeft MCB bij 2.4.1. (‘Voldoen aan tekening ‘Puccini’ afvalbak’) vermeld:
“
De 100 en 200 liter afvalbakken voldoen volledig aan respectievelijk tekening “Puccini Afvalbak 100 liter” dd 1-11-2013 en tekening “Puccini Afvalbak 200 liter”dd 1-11-2013. In het aanbiedingsontwerp is dit verwerkt. Pagina 9 van het aanbiedingsontwerp laat dit ook zien.”
De 100 en 200 liter afvalbakken voldoen volledig aan respectievelijk tekening “Puccini Afvalbak 100 liter” dd 1-11-2013 en tekening “Puccini Afvalbak 200 liter”dd 1-11-2013. In het aanbiedingsontwerp is dit verwerkt. Pagina 9 van het aanbiedingsontwerp laat dit ook zien.”
2.7.
Op 12 juni 2014 heeft de Gemeente aan MCB bericht dat de keuze niet op MCB is gevallen. In dit bericht staat onder meer het volgende:
“
Gunningsbeslissing
“
Gunningsbeslissing
Velopa BV te Leiderdorp heeft bij deze aanbesteding de economisch meest voordelige inschrijving gedaan en komt daarmee in aanmerking voor gunning van de opdracht.
(…)
Beoordeling kwalitatieve gunningscriteria
Als resultaat van die beoordeling moeten wij u melden dat DIVV uw aanbieding niet in behandeling kan nemen.
Deze beslissing is gebaseerd op het feit dat de aanbieding op grond van het bepaalde in artikel 3.25 van het ARW 2012 niet kan worden aangemerkt als een geldige inschrijving. De grond voor de ongeldigheid van de aanbieding is dat uw aanbieding niet voldoet aan de eisen gesteld in de aanbestedingsstukken met betrekking tot de volgende aspecten:
• Programma van eisen, bijlage 3.1 ontwerpspelregels: kenmerkend voor het voor- en achteraanzicht van de bak is dat deze bestaat uit één paneel. In het aanbiedingsontwerp is tussen de deur en de inwerpopening een brede strip opgenomen waardoor voor- en achterzijde niet meer uit 1 paneel bestaan.
• Programma van eisen, eis 2.3.6: stalen onderdelen dienen thermisch verzinkt te worden. Indien thermisch verzinken van staal (technisch) niet mogelijk is dient de leverancier een andere vorm van verzinken toe te passen.
Voornoemde aanbieding moet derhalve worden beschouwd als ongeldig.
Afronden aanbesteding
(…)
Indien u het niet eens bent met deze gunningsbeslissing, kunt u binnen een periode van 20 dagen na dagtekening van deze brief een civiel kort geding aanspannen tegen deze beslissing.”
2.8.
Bij brief van 24 juni 2014 heeft de advocaat van MCB aan de Gemeente meegedeeld dat MCB zich met de onder 2.7 genoemde beslissing niet kan verenigen, omdat zij van mening is een geldige aanbieding te hebben gedaan. In de brief staat – samengevat – dat niet uit het PvE volgt dat het vooraanzicht uit één paneel zou moeten bestaan en voorts dat volgens het bestek een andere manier van verzinken is toegestaan als thermisch verzinken technisch niet mogelijk is, wat volgens MCB hier aan de orde is.
2.9.
De Gemeente heeft bij monde van haar advocaat aan MCB meegedeeld dat de brief van 24 juni 2014 voor de Gemeente geen aanleiding vormt om van de beslissing van 12 juni 2014 terug te komen.
2.10.
Bij brief van 30 juni 2014 heeft[persoon 4] adjunct-directeur van VD Leegte Metaal, op verzoek van de raadsvrouw van MCB een onderbouwing gegeven voor de keuze van de verzink methode van MCB voor de productie van afvalbakken in het kader van de onderhavige aanbesteding. In deze brief staat onder meer:
“
Het bestek en het ontwerp van de Amsterdamse afvalbak vraagt om dunne stalen plaat te vervormen (dieptrekken). Nu is dun (2 mm) staal minder geschikt voor verzinken conform NEN-ISO-1461 vanwege de hoge temperatuur die bij het proces nodig zijn. Het gevormde plaatmateriaal heeft grote kans te deformeren en te gaan “kikkeren’ waardoor er onacceptabele afwijkingen optreden.
Het bestek en het ontwerp van de Amsterdamse afvalbak vraagt om dunne stalen plaat te vervormen (dieptrekken). Nu is dun (2 mm) staal minder geschikt voor verzinken conform NEN-ISO-1461 vanwege de hoge temperatuur die bij het proces nodig zijn. Het gevormde plaatmateriaal heeft grote kans te deformeren en te gaan “kikkeren’ waardoor er onacceptabele afwijkingen optreden.
Thermisch verzinken conform NENE-ISO-1461 wordt veelal toegepast (…) in dikkere constructies vanaf 3-15 mm en niet bij dun plaatwerk.
Mijns inziens doet MCB (…) precies wat in het bestek onder 2.3.6. staat: het vervangen van het dompel proces door een andere vorm van verzinken.”
2.11.
In een e-mail van 13 augustus 2013 heeft [persoon 5](verbonden aan ‘zinkinfobenelux’) op verzoek van de raadsvrouw van de Gemeente een aantal vragen over ‘thermisch verzinken’ beantwoord. In deze e-mail staat onder meer:
“
1. Is het – algemeen gesteld – mogelijk om de methode van dieptrekken te combineren met thermische verzinking (al dan niet) volgens NEN-EN-ISO 1461?
1. Is het – algemeen gesteld – mogelijk om de methode van dieptrekken te combineren met thermische verzinking (al dan niet) volgens NEN-EN-ISO 1461?
Antwoord: (…) Bij het dieptrekken kunnen er spanningen ontstaan in de plaat. Deze spanningen kunnen door de hoge temperatuur bij het thermisch verzinken leiden tot vervorming.
(…)
Op grond van voorstaande en op grond van praktijkervaringen kan gesteld worden dat het discontinu thermisch verzinken van diepgetrokken onderdelen mogelijk is mits men rekening houdt met de kans op vervorming en deze door een juiste detaillering op te vangen of te sturen.
(…)
5. Voldoet naar uw deskundig oordeel een inschrijving waarbij gebruik wordt gemaakt van het dieptrekken van magnelisplaten aan de hieronder weergegeven paragraaf 2.3.6. van het programma van eisen?
Antwoord:
Magnelisplaat is continu verzinkte plaat waarbij in plaats van een zuivere zinklaag een zinklageringslaag wordt aangebracht bestaande uit 93,5% zink, 3,5% aluminium en 3% magnesium. De laagdikte varieert van 9 tot 24 micrometer per zijde (…)
Dit materiaal voldoet niet aan de eisen van NEN EN ISO 1461 (min. 98,5% zink en een laagdikte van min 45 micrometer). Omdat diepgetrokken onderdelen in principe discontinu verzinkt kunnen worden is een andere verzinkmethode niet noodzakelijk. (…)
Gezien het feit dat Magnelis een nieuw product is (…) is er bij mij geen praktijkervaring met deze combinatie.”
3.Het geschil
3.1.
MCB vordert, samengevat, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 100.000,- :
primair:
de Gemeente:
- ( a) te bevelen het gunningsbesluit van 12 juni 2014 in te trekken;
- ( b) te verbieden de opdracht te gunnen aan Velopa B.V.;
- ( c) te verbieden de ‘wachtkamerovereenkomst’ te sluiten;
alsook:
- ( d) te bepalen dat, als de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, zij binnen twee weken na betekening van het vonnis dient over te gaan tot herbeoordeling, waarbij ook de inschrijving van MCB als geldige aanbieder dient te worden betrokken; en dat zij in dat geval een nieuwe beoordelingscommissie dient samen te stellen die de inschrijvingen binnen twee weken na betekening van het vonnis, volledig opnieuw zal beoordelen;
- ( e) te bepalen dat op basis van deze herbeoordeling een nieuw en deugdelijk gemotiveerd gunningsvoornemen bekend dient te worden gemaakt, met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen;
subsidiair:
- hetzelfde als de primaire vorderingen a tot en met c, alsmede te bepalen dat, als de Gemeente nog wenst te gunnen, zij binnen drie maanden dient over te gaan tot heraanbesteding.
3.2.
MCB heeft aan haar vorderingen, kort samengevat, primair ten grondslag gelegd dat haar inschrijving ten onrechte, op onjuiste gronden, ongeldig is verklaard, aangezien haar ontwerp wel voldeed aan het PvE. Subsidiair, in het geval zij het bestek onjuist zou hebben geïnterpreteerd, stelt zij dat de Gemeente bij de aanbesteding in strijd heeft gehandeld met de beginselen van gelijkheid en transparantie.
3.3.
De Gemeente heeft verweer gevoerd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde. MCB kan zich immers slechts via onderhavig kort geding verzetten tegen de voorlopige gunning van de opdracht door de Gemeente aan Velopa BV. De Gemeente heeft het spoedeisend belang van MCB overigens ook niet betwist.
4.2.
Uitgangspunt in een aanbestedingsprocedure als de onderhavige is dat de aanbestedende dienst het onderwerp daarvan (de opdracht) en de eisen waaraan dient te worden voldaan duidelijk omschrijft, zodat alle inschrijvers gelijke kansen krijgen en weten waar zij aan toe zijn. Partijen zijn erover verdeeld of aan die beginselen van aanbestedingsrecht in dit geval is voldaan en of de Gemeente de inschrijving van MCB terecht ongeldig heeft verklaard – en dus bij de beoordeling buiten beschouwing heeft gelaten – wegens het niet voldoen aan de gestelde eisen.
4.3.
De opdracht waar het hier om gaat betreft het ontwerpen, produceren en leveren van afvalbakken, bestemd voor de openbare ruimte. Niet in geschil is dat de inschrijver een ‘technisch ontwerp’ moet vervaardigen, dat een uitwerking moet zijn van het reeds door de Gemeente gehanteerde model dat is weergegeven in de ‘Puccini’-tekeningen (bijlage 1 en 2) die onderdeel uitmaakten van de aanbestedingsdocumenten. De ontwerpvrijheid van de inschrijver is dus door dit model begrensd.
4.4.
De eerste grond waarop de Gemeente de ongeldigheid van de inschrijving van MCB heeft gebaseerd is dat het ontwerp van MCB niet aan de eisen zou voldoen, omdat in het aanbiedingsontwerp ‘tussen de deur en de inwerpopening een brede strip [is] opgenomen waardoor voor- en achterzijde niet meer uit 1 paneel bestaan’, terwijl ‘kenmerkend voor het voor- en achteraanzicht van de bak is dat deze bestaat uit één paneel’, zoals is vermeld in de brief van 12 juni 2014 (zie 2.7).
4.5.
MCB heeft om te beginnen terecht naar voren gebracht dat deze eis niet met zoveel woorden in het PvE is opgenomen. De hiervoor (bij 4.4) geciteerde tekst, vermeld in de afwijzingsbrief, komt in de aanbestedingsdocumenten niet voor. Anders dan de Gemeente heeft betoogd (en MCB betwist) blijkt deze eis ook niet eenduidig uit de met de aanbestedingsdocumentatie meegezonden ontwerptekeningen. Daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat de in het ontwerp van MCB aangebrachte rand (naar de Gemeente ter zitting nog nader heeft toegelicht met name op esthetische gronden) niet toegestaan zou zijn. De 3-D tekeningen waarop de Gemeente zich in dit verband ook heeft beroepen (overgelegd als productie 4 door de Gemeente) waaruit dat volgens de Gemeente duidelijker zou blijken, vormen geen onderdeel van het PvE. De Gemeente heeft niet weersproken dat deze afbeeldingen alleen zijn meegezonden bij de Selectieleidraad. Daar komt bij dat MCB terecht heeft gesteld dat de tekeningen weliswaar uitgangspunt vormden voor het ontwerp, maar dat uit het antwoord op de vraag van een inschrijver, weergegeven bij de Nota van Inlichtingen van 8 mei 2014 (zie 2.4) kan worden afgeleid dat de tekeningen niet strikt tot in alle details behoefden te worden gevolgd. Een frame waarmee bodemplaat, zijpanelen en kap één gelaste samenstelling vormen – wat blijkens het antwoord van de Gemeente (aangehaald bij 2.4) is toegestaan – wijkt immers ook af van de tekeningen waarop tussen de bodemplaat en het zijpaneel een lijntje is getekend.
Ook uit de overige onderdelen van de aanbestedingsdocumentatie waarin staat dat het ontwerp moet worden ‘uitgewerkt’, dat de aanbiedingen mede worden beoordeeld op ‘vormgeving’, dat als reserveonderdeel ‘kap bovenzijde’ is vermeld, terwijl op de tekeningen de kap als één geheel met de zijpanelen is getekend, valt op te maken dat sprake was van een zekere mate van ontwerpvrijheid, zij het binnen de grenzen van het door de Gemeente gepresenteerde model. Niet gesteld of gebleken is dat het aanbiedingsontwerp van MCB daaraan – behoudens de omstreden rand, die zoals uit het voorgaande blijkt niet van beslissende betekenis wordt geacht – van dat model afweek. Als het voor de Gemeente van zwaarwegend belang was dat de voor- en achterzijde van de bak uit één paneel bestond, zoals weergegeven in de brief van 12 juni 2014, dan had het op haar weg gelegen om dat ook met zoveel woorden, ondubbelzinnig, op te nemen in het PvE. Nu dat niet is gebeurd kon MCB als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet uit het PvE afleiden dat dat de bedoeling was, zodat haar inschrijving op die grond niet ongeldig had mogen worden verklaard.
4.6.
De tweede grond waarop de Gemeente de aanbieding van MCB buiten de beoordeling heeft gehouden is dat MCB niet het procedé van thermisch verzinken heeft gehanteerd, terwijl dat volgens de Gemeente wel had gemoeten, aangezien thermisch verzinken voor de uitvoering van het aanbiedingsontwerp van MCB niet technisch onmogelijk is.
4.7.
Tussen partijen is niet in geschil dat het een inschrijver vrij stond om een andere vorm van verzinken toe te passen, als thermisch verzinken van staal volgens NEN-EN-ISO 1461 (technisch) niet mogelijk zou zijn. Dit is in overeenstemming met het uitgangspunt dat een aanbestedende dienst in de technische specificaties geen melding dient te maken van een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Over de vraag of, uitgaande van het aanbiedingsontwerp van MCB, thermisch verzinken volgens NEN-EN-ISO 1461 (technisch) al dan niet mogelijk is, zijn partijen echter verdeeld.
4.8.
Uit de over en weer in het geding gebrachte technische verklaringen van deskundigen volgt dat ‘thermisch verzinken’ volgens NEN-EN-ISO 1461 bij dun plaatmateriaal weliswaar strikt genomen niet technisch onmogelijk is, maar wel leidt tot onacceptabele vervormingen in het materiaal.
De door de Gemeente ingeschakelde deskundige [persoon 5] zegt hierover (2.11) “
Op grond van voorstaande en op grond van praktijkervaringen kan gesteld worden dat het discontinu thermisch verzinken van diepgetrokken onderdelen(is thermisch verzinken volgens NEN-EN-ISO 1461, vzr)
mogelijk is mits men rekening houdt met de kans op vervorming (…).” De door MCB ingeschakelde deskundige[persoon 4] merkt hierover op: (2.10) “
Nu is dun (2 mm) staal minder geschikt voor verzinken conform NEN-ISO-1461 vanwege de hoge temperatuur die bij het proces nodig zijn. Het gevormde plaatmateriaal heeft grote kans te deformeren en te gaan “kikkeren’ waardoor er onacceptabele afwijkingen optreden. Thermisch verzinken conform NEN-ISO-1461 wordt veelal toegepast (…) in dikkere constructies vanaf 3-15 mm en niet bij dun plaatwerk.”
Op grond van voorstaande en op grond van praktijkervaringen kan gesteld worden dat het discontinu thermisch verzinken van diepgetrokken onderdelen(is thermisch verzinken volgens NEN-EN-ISO 1461, vzr)
mogelijk is mits men rekening houdt met de kans op vervorming (…).” De door MCB ingeschakelde deskundige[persoon 4] merkt hierover op: (2.10) “
Nu is dun (2 mm) staal minder geschikt voor verzinken conform NEN-ISO-1461 vanwege de hoge temperatuur die bij het proces nodig zijn. Het gevormde plaatmateriaal heeft grote kans te deformeren en te gaan “kikkeren’ waardoor er onacceptabele afwijkingen optreden. Thermisch verzinken conform NEN-ISO-1461 wordt veelal toegepast (…) in dikkere constructies vanaf 3-15 mm en niet bij dun plaatwerk.”
Daaruit kan worden afgeleid dat het thermisch verzinken volgens NEN-EN-ISO 1461 bij dun plaatmateriaal (dat, naar MCB onvoldoende weersproken heeft gesteld, nodig is voor de uitvoering van haar ontwerp) geen reële optie is. Aangenomen kan worden dat thermisch verzinken van dergelijk materiaal volgens NEN-EN-ISO 1461 afbreuk doet aan de deugdelijkheid en vormvastheid van het eindproduct (hetgeen een van de eisen is uit het PvE). Hieruit kan redelijkerwijs worden geconcludeerd dat ingeval van het gebruik van dergelijk dun plaatmateriaal, de methode van thermisch verzinken volgens NEN-EN-ISO 1461 “(technisch) niet mogelijk” is in de zin van de aanbestedingsstukken. Nu de Aanbestedingsleidraad in zo’n geval uitdrukkelijk ruimte biedt voor het hanteren van een andere vorm van verzinken (zie 2.7, PvE 2.3.6), moet de inschrijver die van die mogelijkheid gebruik maakt, geacht worden eveneens aan de eisen te voldoen. Een andere uitleg, zoals de Gemeente voorstaat, zou meebrengen dat de keuzevrijheid voor het materiaal voor de afvalbak in feite illusoir is.
4.9.
Daar komt bij dat vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de onafhankelijkheid van [persoon 5] in dit verband. MCB heeft onbetwist gesteld dat [persoon 5] verbonden is aan Zinkinfo Benelux, een bedrijf dat, ook blijkens haar website, de methode van thermisch verzinken zoveel mogelijk propageert, waarmee het geven van een onafhankelijke verklaring met betrekking tot de reikwijdte ervan op gespannen voet staat. Daarnaast heeft [persoon 5] verklaard geen praktijkervaring te hebben met de Magnelisplaten.
4.10.
Uit het voorgaande vloeit voort dat een objectieve uitleg van de aanbestedingsdocumenten meebrengt dat MCB ook heeft voldaan aan de eis vermeld bij 2.3.6. van het PvE, ter zake van de methode voor verzinken.
4.11.
Al met al leidt het vorenstaande tot de conclusie dat de Gemeente op onjuiste gronden de inschrijving van MCB ongeldig heeft geacht.
De primaire vorderingen van MCB zijn daarmee toewijsbaar, als na te melden.
4.12.
Nu de Gemeente ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard dit vonnis te zullen naleven en voorshands geen gronden aanwezig zijn om daaraan te twijfelen, zullen aan de veroordelingen geen dwangsommen worden verbonden.
4.13.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt de Gemeente het gunningsbesluit van 12 juni 2014 in te trekken en verbiedt de Gemeente om de opdracht op basis van dit besluit te gunnen aan Velopa B.V.;
5.2.
verbiedt de Gemeente om op basis van het gunningsbesluit van 12 juni 2014 de ‘wachtkamerovereenkomst’ te sluiten;
5.3.
bepaalt dat, als de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, zij een nieuwe beoordelingscommissie dient samen te stellen die de inschrijvingen, met inbegrip van de inschrijving van MCB en met inachtneming van dit vonnis, binnen twee weken na betekening van dit vonnis volledig opnieuw zal beoordelen;
5.4.
bepaalt dat, als de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, zij op basis van de herbeoordeling bedoeld onder 5.3 een nieuw en deugdelijk gemotiveerd gunningsvoornemen bekend dient te maken, met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen;
5.5.
veroordeelt de Gemeente in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van MCB begroot op:
– € 77,52 € 77,52 aan explootkosten,
– € 77,52 € 608,- aan griffierecht en
– € 77,52 € 816,- aan salaris advocaat;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2014. [1]