ECLI:NL:RBAMS:2014:542

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/556447 / KG ZA 13-1549 AV/EB

Vonnis in kort geding van 4 februari 2014

in de zaak van

1.[eiser 1],

wonende te [woonplaats eiser 1],

2.
[eiser 2],

wonende te [woonplaats eiser 2],

eisers bij dagvaarding van 13 januari 2014,

advocaat mr. F.M. Peters te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

[gedaagde],

gevestigd te Amstelveen,

gedaagde,

advocaten mr. S.A.G. Hoogeveen en mr. S.P. Kamerbeek te Amsterdam,

de naamloze vennootschap

[de tussenkomende partij],

gevestigd te Rotterdam,

gevoegde partij aan de zijde van [gedaagde] en voorwaardelijk tussenkomende partij,

advocaat mr. F.G.K. Overkleeft te Amsterdam.

Partijen zullen hierna (ook) [eisers], [gedaagde] en [de tussenkomende partij] worden genoemd.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 21 januari 2014 hebben [eisers] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. [de tussenkomende partij] heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van [gedaagde] en voorwaardelijk tussen te komen. [eisers] hebben bezwaar gemaakt tegen toelating van [de tussenkomende partij] tot de procedure, omdat [de tussenkomende partij] daarbij volgens haar geen belang heeft. Daarbij willen [eisers] voorkomen dat [de tussenkomende partij] dit kort geding aangrijpt om haar standpunt in de hoofdzaken nogmaals te herhalen, waarvoor deze procedure niet bedoeld is. [gedaagde] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voor het kort geding vereiste spoed en goede procesorde lijden niet onder toewijzing van de verzoeken van [de tussenkomende partij]. De voorzieningenrechter heeft het verzoek tot voeging toegestaan omdat afgifte wordt gevraagd van potentieel concurrentiegevoelige stukken die betrekking hebben op [de tussenkomende partij], zodat zij een belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. [de tussenkomende partij] heeft eerder ook bezwaar gemaakt tegen afgifte van die stukken. [de tussenkomende partij] is ook als (voorwaardelijk) tussenkomende partij ontvankelijk. Zij heeft een voldoende belang bij het instellen van haar voorwaardelijke vordering in tussenkomst, omdat [eisers] pas op de zitting hebben toegezegd om – conform de vordering van [de tussenkomende partij] – de stukken die zij van [gedaagde] zullen ontvangen, in kopie door te zenden aan [de tussenkomende partij].

[de tussenkomende partij] heeft vervolgens eveneens verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen en een voorwaardelijke vordering ingesteld tegen [eisers], zoals weergegeven in de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. [eisers] hebben verweer gevoerd tegen de vordering in voorwaardelijke tussenkomst. [gedaagde] heeft zich gerefereerd.

Alle partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aan de zijde van eisers aanwezig [eiser 2] met mr. Peters en diens kantoorgenoot mr. M.D. Hazenberg. Aan de zijde van [gedaagde] waren aanwezig

[X] (partner bij [gedaagde]) en [Y] (partner bij [gedaagde] en belast met de behandeling van de onderhavige kwestie namens de afdeling Juridische Zaken, hierna: [Y]) met mr. Hoogeveen en mr. Kamerbeek. Aan de zijde van [de tussenkomende partij] was [Z] aanwezig met mr. Overkleeft.

2.De feiten

2.1.

In de periode 2006 tot 16 juli 2012 waren [eisers] bestuurder van [de tussenkomende partij]. [de tussenkomende partij] exploiteerde vier schepen, geschikt voor vervoer van zeer zwaar materieel voor de olie- en gasindustrie. Na een overname door [onderneming A] (hierna: [onderneming A] zijn [eisers] op 16 juli 2012 afgetreden.

2.2.

[de tussenkomende partij] en [onderneming A] hebben [eisers] vervolgens op grond van bestuurdersaansprakelijkheid betrokken in twee bodemprocedures voor de rechtbank Amsterdam. De hoofdzaken centreren zich rond het verwijt dat [eisers] voor [onderneming A] verborgen hebben gehouden dat [de tussenkomende partij] een vijfde schip, de zogenoemde “[5e schip]” besteld had en dat [de tussenkomende partij] daartoe in 2011 het ‘Shipbuilding Contract’ was aangegaan.

2.3.

[de tussenkomende partij] en [onderneming A] verwijten [eisers] in de genoemde procedures onder meer dat de jaarrekening 2011, goedgekeurd door [gedaagde] en openbaar gemaakt op 12 april 2012, onjuist zou zijn omdat daarin geen verwijzing naar het Shipbuilding Contract voor de [5e schip] zou zijn opgenomen. [onderneming A] stelt zich in die procedures op het standpunt dat indien [gedaagde] zou hebben geweten van het Shipbuilding Contract, zij de jaarrekening niet op basis van
going concernzou hebben goedgekeurd, als gevolg waarvan de waarde van het aandeel [de tussenkomende partij] lager zou zijn geweest dan de koers waartegen het aandeel destijds op de beurs daadwerkelijk werd verhandeld.

2.4.

[eisers] voeren verweer tegen de aansprakelijkstelling door [onderneming A] en [de tussenkomende partij].

2.5.

Op 27 juli 2012 heeft [gedaagde] aangekondigd dat zij in verband met vermeende onregelmatigheden een onderzoek zou verrichten naar de jaarrekening over 2011 en die jaarrekening aan een nieuwe controle zou onderwerpen. Op basis van deze nieuwe controle heeft [gedaagde] op 16 oktober 2012 een rapport. Op basis van dat [gedaagde] rapport is de jaarrekening 2011 opnieuw gecontroleerd, van een goedkeurende verklaring voorzien en op 21 december 2012 vastgesteld en openbaar gemaakt.

2.6.

Bij dagvaarding van 31 oktober 2013 hebben [eisers] in kort geding op grond van 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) afgifte door [gedaagde] gevorderd van – kort gezegd – het controledossier en het [gedaagde] rapport naar aanleiding van de her-controle. In die procedure is [de tussenkomende partij] eveneens tussengekomen.

2.7.

Bij (verkort) vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van

6 november 2013 is [gedaagde] veroordeeld om aan [eisers] afschriften te verstrekken van:

“(…)

 de zich in het door [gedaagde] samengestelde controledossier betreffende de jaarrekening 2011 van [de tussenkomende partij] bevindende bescheiden die betrekking hebben op het Shipbuilding Contract voor de [5e schip], in die zin dat daarin een van de volgende zoektermen voorkomt:

‘[5e schip]’, ‘3rd vessel’, ‘third vessel’, ‘5th vessel’, ‘fifth vessel’, ‘5e schip’, ‘vijfde schip’, ‘shipbuilding contract’,

met uitzondering van de documenten die wel een of meer van deze zoektermen bevatten, maar desalniettemin uitsluitend betrekking hebben op andere schepen dan de [5e schip];

waaronder in ieder geval;

de zich in voornoemd controledossier bevindende cashflowoverzichten;
het in het rapport van [gedaagde] van 16 oktober 2012 genoemde schrijven van mevrouw [A] (…)”

2.8.

In tussenkomst zijn [eisers] bij voornoemd vonnis veroordeeld om direct na de ontvangst van de hiervoor genoemde stukken, die stukken in kopie door te sturen naar [de tussenkomende partij].

2.9.

[gedaagde] heeft voldaan aan het vonnis van 6 november 2013. De stukken zijn in kopie aan [de tussenkomende partij] gezonden.

2.10.

Als productie 3 hebben [eisers] (een gedeelte van) een interne

e-mailcorrespondentie van [gedaagde] in het geding gebracht, die gaat over de [5e schip] en de
going concernparagraaf in de jaarrekening 2011. Het tekstvoorstel van [gedaagde] zoals dat luidde op 6 april 2012 is op die datum ook per e-mail aan [A] gezonden.

2.11.

Als productie 5 hebben [eisers] een getuigenverklaring overgelegd die [accountant] (accountant bij [gedaagde] en quality review partner bij de controle van de jaarrekening 2011 van [de tussenkomende partij]) op 9 september 2013 ten overstaan van de rechtbank heeft afgelegd. De verklaring luidt, voor zover hier relevant:

“(…) U vraagt mij of ik mij een oordeel heb gevormd of [externe accountant] (de externe accountant die betrokken was bij de controle van de jaarrekening over 2011 van [de tussenkomende partij], vzr.) de procedures van [gedaagde] heeft gevolgd.

Daarover heb ik mij geen specifiek oordeel gevormd. Ik heb als quality review partner uiteindelijk het consent gegeven dat de accountantsverklaring mocht worden afgegeven en dat doe ik als het quality review proces op de juiste wijze is doorlopen. Daar is een checklist voor en ik heb geconstateerd dat alle vereiste werkzaamheden waren verricht. (…)”

2.12.

Op 6 april 2014 moeten [eisers] de conclusie van dupliek in de hoofdzaken nemen.

3.De (voorwaardelijke) vorderingen

3.1.

[eisers] vorderen, kort gezegd, [gedaagde] te veroordelen om afschriften aan hen te verstrekken van:

1. alle bescheiden die [gedaagde] en/of haar (voormalig) medewerkers en/of (voormalig) partners ter beschikking of onder berusting heeft dan wel hebben, die betrekking hebben op het Shipbuilding Contract en de [5e schip] in brede zin, waaronder in elk geval wordt verstaan:

a. bescheiden waarin één of meer van de volgende zoektermen voorkomt:

“[5e schip]”, “3rd vessel”, “third vessel”, “5th vessel”, “fifth vessel”, “Fifth ship”, “vijfde schip”, “Shipbuilding contract”;

correspondentie met en tussen één of meer (voormalig) medewerkers/ partners van [gedaagde] die betrokken zijn geweest bij de controle en her-controle van de jaarrekening van [de tussenkomende partij] over 2011 en/of één of meer

voormalig) medewerkers/bestuurders van [de tussenkomende partij] en/of [onderneming A], en tussen voornoemde (voormalige) medewerkers/partners van [gedaagde] onderling;

waaronder onder meer de op 11 oktober 2013 gedateerde brief die [gedaagde] aan het bestuur en de raad van commissarissen van [de tussenkomende partij] heeft gestuurd en alle met die brief samenhangende documenten en correspondentie;

alles met uitzondering van de bescheiden die in het kader van het eerste kort geding al aan hen zijn verstrekt;

2) alsmede afschriften van:

i) de in artikel 16 Besluit toezicht accountantsorganisaties (Bta) bedoelde standaarden zoals opgesteld door [gedaagde] en geldend tijdens de her-controle over de jaarrekening van [de tussenkomende partij] over 2011;
ii) de in artikel 20 Bta bedoelde uitkomst van de kwaliteitsbeoordeling(en) inzake de her-controle van de jaarrekening van [de tussenkomende partij] over 2011; en
iii) de “checklists” ingevuld/afgewerkt door de “OKB partner” bij gelegenheid van de her-controle van de jaarrekening van [de tussenkomende partij] over 2011.

3. alles op straffe van dwangsommen; en

4. met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3.2.

[de tussenkomende partij] vordert in (voorwaardelijke) tussenkomst [eisers] op straffe van een dwangsom te bevelen om van de stukken die zij van [gedaagde] zullen hebben verkregen een kopie te verstrekken aan [de tussenkomende partij]. Tevens vordert [de tussenkomende partij] [gedaagde] te bevelen om dat te gedogen.

4.De standpunten van partijen

4.1.

[eisers] stellen, kort gezegd, dat zij indertijd hun vordering beperkt hebben tot het controledossier, omdat zij ervan uit gingen dat alle informatie die betrekking heeft op de wettelijke controle daarin zou zitten. Dat blijkt volgens [eisers] ten onrechte niet het geval. Zij stellen een gerechtvaardigd belang te hebben bij
alleinformatie over de wettelijke controle. Onder deze bescheiden vallen volgens [eisers] in ieder geval de brief van 11 oktober 2013 waarbij [gedaagde] bij zowel het bestuur als de raad van commissarissen van [de tussenkomende partij] heeft aangekondigd dat zij nader onderzoek zou gaan doen naar onder meer de vraag of, kort gezegd, de omstandigheid dat [eiser 2] het Shipbuilding Contract pas in 2012 zou hebben ondertekend, van invloed kan zijn op het bestaan van een investeringsverplichting inzake de [5e schip] per 31 december 2011. [eisers] kennen de inhoud van deze brief niet, maar dat die bestaat, is [eisers] gebleken in een tuchtprocedure tegen [accountant].

[eisers] willen verder kunnen controleren wat de bevindingen van [gedaagde] ten aanzien van de [5e schip] zijn geweest en zij stellen daarom een rechtmatig belang te hebben bij afgifte van de stukken waarover [gedaagde] op grond van de Bta moet beschikken.

4.2.

[gedaagde] voert onder meer als verweer – samengevat – dat op grond van het november kort geding alle stukken die relevant zijn voor de wettelijke controle reeds aan [eisers] zijn verstrekt en dat sindsdien niet is gebleken van nieuwe relevante feiten of omstandigheden ten aanzien van de controle of de her-controle, zodat de vordering reeds daarom niet toewijsbaar is. [gedaagde] en [de tussenkomende partij] menen dat niet is voldaan aan het vereiste van ‘bepaalde bescheiden’ in de zin van artikel 843a Rv. Zij stellen dat sprake is van een ‘fishing expedition’. [gedaagde] stelt dat tegen deze achtergrond bezien haar gerechtvaardigde belang bij geheimhouding zwaarder dient te wegen dan het belang van [eisers].

5.De beoordeling in de hoofdzaak

5.1.

De vordering strekt tot afgifte van bescheiden op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. De vordering is in kort geding toewijsbaar indien (i) [eisers] een rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel, (ii) het gaat om bepaalde bescheiden, (iii) die bescheiden een rechtsbetrekking betreffen waarbij [eisers] partij zijn en (iv) [eisers] een spoedeisend belang bij hun vordering hebben.

De overige [5e schip] bescheiden

5.2.

Zoals in het vorige kort geding al is uitgemaakt, hebben [eisers] een rechtmatig belang bij het controledossier van [gedaagde] met betrekking tot het ‘Shipbuilding Contract’ voor de [5e schip], omdat voldoende aannemelijk is geworden dat die stukken in beginsel zouden kunnen bijdragen aan de onderbouwing van het door [eisers] in de bodemprocedure te voeren verweer. Uit die stukken blijkt immers hoe de (schriftelijke) informatievoorziening over de [5e schip] door [eisers] aan [gedaagde] is gelopen. Dat [eisers] niet precies kunnen vertellen welke informatie in de gevraagde stukken staat en waarom die relevant is voor hun verweer, doet daaraan niet af. Het debat over de kans van slagen van de verweren van [eisers] dient niet in dit kort geding te worden gevoerd, maar in de bodemprocedures. Tevens is in het vorige kort geding reeds uitgemaakt dat het belang van [gedaagde] bij geheimhouding van het controledossier in het onderhavige geval minder zwaar moet wegen dan het maatschappelijk belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt.

5.3.

Partijen twisten over de vraag welke stukken tot het controledossier behoren in die zin dat [eisers] menen dat alle met de controle cliënt gevoerde correspondentie daarvan onderdeel zou moeten uitmaken terwijl [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat slechts de relevante correspondentie tot het controle dossier zou moeten behoren. Ter zitting heeft [Y] verklaard dat de stukken met betrekking tot de controle van de jaarstukken 2011 deels centraal zijn opgeslagen en deels op de lap-tops van de bij de controle betrokken medewerkers van [gedaagde]. [gedaagde] heeft rond kerst 2013 in reactie op verzoeken van [eisers] onderzocht of zich op die lap-tops mogelijk nog andere correspondentie en stukken bevonden met betrekking tot het ‘Shipbuilding Contract’ voor de [5e schip] dan de reeds overgelegde stukken uit het controle dossier. Hij sluit niet uit dat er nog wel een aantal stukken zal worden gevonden. [gedaagde] heeft dat onderzoek echter gestaakt toen zij de dagvaarding voor dit kort geding ontving, aldus [Y]. Uit deze verklaring maakt de voorzieningenrechter op dat voor [gedaagde] voldoende bepaalbaar is van welke nadere stukken nog afgifte wordt gevorderd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben [eisers] ook voldoende belang bij afgifte van de stukken met betrekking tot het ‘Shipbuilding Contract’ voor de [5e schip] die decentraal zijn opgeslagen in de lap-tops van de leden van het team van [gedaagde] dat de controle heeft verricht, voor zover [gedaagde] daarover nu nog kan beschikken. De vordering is in zoverre toewijsbaar. Voor het overige voldoet de vordering onder 1) sub a en b niet aan het onder 5.1 onder (ii) genoemde bepaalbaarheidsvereiste en zal die worden afgewezen.

5.4.

Ten aanzien van de brief van [gedaagde] van 11 oktober 2013 en de daarmee samenhangende bescheiden en correspondentie, waarvan [eisers] tevens afgifte vragen, stelt de voorzieningenrechter vast dat deze geen betrekking hebben op de in de hoofdzaak aan de orde zijnde feitelijke (her-)controle van de jaarstukken 2011, maar kennelijk zien op een inschatting van de mogelijke juridische consequenties van de omstandigheid dat [eiser 2] het ‘Shipbuilding Contract’ pas in 2012 zou hebben ondertekend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat tegen deze achtergrond niet aannemelijk is geworden dat de gevraagde bescheiden zullen kunnen bijdragen aan de onderbouwing van de door [eisers] in de hoofdzaak te voeren verweren, zodat zij geen rechtmatig belang hebben bij afgifte daarvan. Daarbij komt dat deze stukken betrekking hebben op een onderzoek dat volgens [gedaagde] nog niet is afgerond. Onder die omstandigheden moet het gerechtvaardigd belang van [gedaagde] om te voorkomen dat vertrouwelijke stukken uit een nog lopend onderzoek – los van het verband waarin zij moeten worden gezien – openbaar worden gemaakt, zwaarder wegen. [gedaagde] hoeft deze stukken dan ook niet aan [eisers] te verstrekken.

5.5.

[eisers] hebben een voldoende spoedeisend belang bij hun vordering, nu tussen partijen vast staat dat zij op 6 april 2014 de conclusie van dupliek in de hoofdprocedures moet nemen. Dat de conclusie van repliek op dit moment nog niet door [de tussenkomende partij]/[onderneming A] is genomen, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, maakt het voorgaande niet anders.

5.6.

De vordering ten aanzien van de ‘overige [5e schip] bescheiden’ zal dan ook worden toegewezen als na te melden. De nu gevorderde zoektermen zijn niet identiek aan de zoektermen uit het eerdere kort geding vonnis, maar tegen het gebruik van de nu gevorderde zoektermen is geen verweer gevoerd.

5.7.

Nu [gedaagde] heeft toegezegd aan na te noemen veroordeling te zullen voldoen kan een dwangsom achterwege blijven. [eisers] zullen de door [gedaagde] te maken redelijke kosten voor het verstrekken van afschrift moeten dragen.

De nadere stukken

5.8.

[eisers] vorderen tevens afgifte van stukken die betrekking hebben op de (interne) kwaliteitscontrole van de werkzaamheden van [gedaagde]. Voor die stukken geldt echter dat zij geen betrekking hebben op de feitelijke informatie die [eisers] destijds aan [gedaagde] hebben verstrekt ter zake van de [5e schip] en het ‘Shipbuilding Contract’. Die stukken zijn dan ook niet relevant voor de beantwoording van de vraag of [eisers] [gedaagde] destijds juist of onjuist hebben geïnformeerd. Bovendien hebben die stukken geen betrekking op een rechtsverhouding waarbij [eisers] partij zijn, maar zien zij op de rechtsverhouding tussen [gedaagde] en haar cliënt [de tussenkomende partij]. Daarmee is niet voldaan aan de onder 5.1 genoemde vereisten, zodat de vordering op dit punt zal worden afgewezen.

5.9.

Nu partijen elk op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.De beoordeling in tussenkomst

6.1.

Nu de vordering in de hoofdzaak zal worden toegewezen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in tussenkomst is ingesteld.

6.2.

[eisers] hebben geen verweer gevoerd tegen de vordering in tussenkomst. [de tussenkomende partij] heeft een voldoende spoedeisend belang bij haar vordering, zodat die voor toewijzing gereed ligt. Nu [eisers] hebben toegezegd dat zij vrijwillig aan de veroordeling zullen voldoen, zal de gevorderde dwangsom worden afgewezen.

6.3.

De proceskosten in tussenkomst zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in de hoofdzaak

7.1.

veroordeelt [gedaagde] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan [eisers] afschriften te verstrekken van alle stukken met betrekking tot het ‘Shipbuilding Contract’ voor de [5e schip] die decentraal zijn opgeslagen in de lap-tops van de leden van het team van [gedaagde] dat de controle van de jaarrekening 2011 van [de tussenkomende partij] heeft verricht en die nu nog steeds werkzaam zijn bij [gedaagde], indien daarin een van de volgende zoektermen voorkomt:

‘[5e schip]’, ‘3rd vessel’, ‘third vessel’, ‘5th vessel’, ‘fifth vessel’, ‘Fifth ship’, ‘vijfde schip’, ‘Shipbuilding contract’,

met uitzondering van de documenten die wel een of meer van deze zoektermen bevatten, maar desalniettemin uitsluitend betrekking hebben op andere schepen dan de [5e schip],

en met uitzondering van stukken die betrekking hebben op het bij brief van

11 oktober 2013 door [gedaagde] aangekondigde nadere onderzoek,

een en ander voor zover die stukken nog niet aan [eisers] zijn verstrekt,

door toezending van deze afschriften in digitale vorm, per e-mail of op een gebruikelijke en normaal toegankelijke gegevensdrager, aan mr. F.M. Peters, kantoorhoudende aan de Apollolaan 151 te (1077 AR) Amsterdam,

7.2.

bepaalt dat [eisers] aan [gedaagde] de redelijke kosten van het verstrekken van voornoemde afschriften zullen moeten vergoeden,

in tussenkomst

7.3.

veroordeelt [eisers] om direct na de ontvangst van de hiervoor onder 7.1 genoemde stukken, die stukken in kopie door te sturen naar [de tussenkomende partij] (via haar advocaat, mr. F.G.K. Overkleeft),

7.4.

beveelt [gedaagde] het hiervoor onder 7.3 bepaalde te gedogen,

in de hoofdzaak en in tussenkomst

7.5.

compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

7.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2014.^[1]