ECLI:NL:RBAMS:2014:5335

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/551747 / HA ZA 13-1570

Vonnis van 25 juni 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEMA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. E.T. van den Hout te Amsterdam,

tegen

[naam gedaagde],

wonende te [plaats],

gedaagde,

advocaat mr. P.P. Klokkers te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Hema en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de door Hema bij de kantonrechter van deze rechtbank ingediende dagvaarding van 11 juli 2013, met producties,

- de conclusie van antwoord van 21 augustus 2013, met producties,

- het vonnis van de kantonrechter van 18 september 2013, waarbij de kantonrechter zich onbevoegd heeft verklaard om van de vordering van Hema kennis te nemen en de zaak in de stand waarin deze zich bevindt heeft doorverwezen naar een kamer van deze rechtbank voor andere zaken dan kantonzaken,

- het tussenvonnis van de rechtbank 13 november 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast,

- het proces-verbaal van comparitie van 19 februari 2014, met de daarin genoemde producties,

- de brief van de zijde van [gedaagde] van 2 april 2014, waarbij is meegedeeld dat partijen er niet in zijn geslaagd om een minnelijke regeling te treffen en waarbij is verzocht vonnis te wijzen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] is op 10 september 2003 in dienst getreden bij Hema, met een aanstelling van twee dagdelen per week. De werkzaamheden van [gedaagde] bij Hema bestonden onder meer uit medewerkster afdeling klantenservice en medewerkster kassa van de vestiging van Hema in [buurt].

2.2.

Op 13 maart 2010 heeft een collega van [gedaagde] aan Hema een vermoeden geuit van diefstal door [gedaagde]. Hema is naar aanleiding daarvan een onderzoek gestart. Daartoe is onder meer een camera boven de servicebalie van de vestiging van Hema in [buurt] geplaatst.

2.3.

Op 20 maart 2010 is [gedaagde] tijdens haar werkzaamheden in de vestiging van Hema in [buurt] gefilmd. Van hetgeen op die filmbeelden is te zien, is op 26 mei 2010 door een hoofdagent van de politie Amsterdam-Amstelland een proces-verbaal opgesteld. Dit proces-verbaal vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“
Film 1, 20/03/2010 09.33 - 09.48 uur

Op voornoemde film is de zien dat de verdachte [gedaagde] alleen achter de service bali staat. Op een gegeven moment komt er een onbekende klant die aan haar diverse goederen, waaronder zeer veel kinderkleding, overhandigd en op de balie legt. Te zien is dat de verdachte deze kleding in 5 grote plastic tassen doet en ze aan de klant mee geeft zonder daarvoor geld in ontvangst te nemen. Vaak kijkt zij onrustig om haar heen. Enkele malen scant de verdachte de goederen, maar ontvangt geen geld. De kassalade gat geen enkele malen open.

Film 2, 20/03/2010 12.43 - 12. 52 uur.

Op deze film is te zien dat de verdachte [gedaagde] wederom alleen achter de service balie staat. Hier krijgt zij wederom grote hoeveelheden kinderkleding overhandigd van een onbekende klant. De kleding om onduidelijke redenen op de grond legt en ze op de grond in 4 plastic tassen stopt. Wederom kijkt zij vaak onrustig om haar heen, waarna zij op een gegeven moment de tassen meegeeft aan de onbekende klant.

Film 3+4, 20/03/2010 16.18 - 16.38 uur.

Op deze film is te zien dat verdachte [gedaagde] wederom alleen achter de service balie staat. Op de grond staat een geheel volle winkelmand met goederen. Deze goederen worden in 2 grote plastic tassen gestopt. Op een gegeven moment komt er plots een collega achter de balie en laat de verdachte de 2 tassen op de grond staan. Nadat de collega weer weg gaat, zoekt zij contact met de klant in de winkel en geeft de 2 tassen aan de onbekende klant af. Ook geeft de klant een klein kussentje af, welke in een grote plastic tas wordt gestopt. Hierna volgen nog 2 kussentjes en wordt de tas weer afgevuld met onbetaalde goederen.”

2.4.

Op donderdagavond 1 april 2010 is [gedaagde], tijdens haar werkzaamheden bij Hema, omstreeks 19:00 uur gevraagd om naar het kantoor van de filiaalmanager te komen. In dat kantoor heeft vervolgens vanaf 19:20 uur een gesprek plaatsgevonden, waarbij naast [gedaagde] en filiaalmanager [naam 1], tevens [naam 2], HR adviseur bij Hema, en [naam 3], van Risk & Fraud Bedrijfsrecherche, aanwezig. Tijdens dat gesprek is [gedaagde] geconfronteerd met de bevindingen van het onderzoek door Hema. [gedaagde] heeft vervolgens ter plekke een door haarzelf handgeschreven verklaring en een door de bedrijfsrechercheur getypte verklaring ondertekend. De getypte verklaring (hierna: de schuldbekentenis) vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“
Rapporteur verteld aan betrokkene dat hij heeft gezien dat betrokkene goederen heeft meegegeven aan klanten cq bekenden van haar en vraagt haar waarom zij dat doet (…)

Betrokkene verklaarde;

Het klopt dat ik goederen aan klanten heb meegegeven, Ik heb dat gedaan omdat ik door die mensen ben bedreigd. Ik ken deze mensen niet persoonlijk. Maar als deze mensen in de winkel waren dan zochten ze bij mij de kassa op. Ze gaven me dan veel goederen uit de winkel bij de kassa. Ik haalde dan opzettelijk en bewust de beveiliging van deze goederen af. Ik stopte de goederen in grote tassen van de Hema. Deze tassen gaf ik mee aan die mensen. Nogmaals ik ken ze niet persoonlijk maar ze hebben mij bedreigd. Ook vandaag zijn deze mensen weer bij mij geweest en heb ik hen tassen vol goederen meegegeven zonder dat ze daarvoor hebben betaald.

Ik denk dat ik met het weggeven van goederen in januari 2009 ben begonnen. Ik werkte gemiddeld twee dagen in de week. Per werkdag kwamen die mensen drie tot wel vijf keer bij me langs als ik achter de kassa stond. Per bezoek gaf ik twee tot vijf volle tassen met goederen mee. Deze volle tassen vertegenwoordigde gemiddeld een verkoopwaarde van € 150,00 per stuk.

Totaal heb ik zo voor een geschat bedrag van € 115.000,00 (zegge honderd en vijftienduizend euro) weggenomen, bij de Hema [buurt]. (Met de berekening van dit bedrag is rekening gehouden met de afwezigheid van betrokkene wegens vakantie dagen en zwangerschapsverlof.)

(…)

Betrokkene heeft deze verklaring vrijwillig en zonder enige dwang afgelegd en- na gelezen te hebben - ondertekend.”

2.5.

Naast voormelde schuldbekentenis heeft [gedaagde] op 1 april 2010 tevens een machtiging ondertekend, waarbij zij Hema heeft gemachtigd om maandelijks
EUR 100,00 van de bankrekening van [gedaagde] af te schrijven tot het totale bedrag van EUR 115.000,00 is voldaan.

2.6.

Bij brief van eveneens 1 april 2010 heeft Hema [gedaagde] op staande voet ontslagen.

2.7.

Bij brief van 6 april 2010 heeft mr. Klokkers, namens [gedaagde], aan Hema meegedeeld dat [gedaagde] de op 1 april 2010 ondertekende verklaring, niet vrijwillig heeft afgelegd en is de nietigheid van die verklaring ingeroepen. Verder is in die brief onder meer meegedeeld dat door [gedaagde] het door Hema gestelde schadebedrag van EUR 115.000,00 niet wordt erkend.

2.8.

Op 12 april 2010 heeft Hema bij de politie aangifte gedaan van verduistering door [gedaagde]. Naar aanleiding daarvan is [gedaagde] op 21 april 2010 door de politie gehoord. Het van dat verhoor opgestelde proces-verbaal vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“
A([gedaagde], rechtbank)
: (…) Begin januari begon ik weer volledig met werken. Zo rond de 16 januari 2010. Dit is elke zaterdag en dan 1 of 2 dagen in de week. Al na gelang het personeels aanbod.

Op een zaterdag kwamen er 2 vrouwen naar mij toe. Zij hebben spullen gekocht voor rond de 70,00 euro. Zij rekenden bij mij maar 50,00 euro af. Zij zeiden tegen mij dat zij de rest niet wilde betalen. (…) Ik zei dat zij moesten betalen. Hierop bedreigden de vrouwen mij (…). Ik was heel bang. (…). Ik kan wel zeggen dat het1 of 2 keer per maand gebeurde.

(…)

Op 1 april ging ik werken. Ik werd voor deze avondverkoop gevraagd. Rond een uur of zeven ’s avonds werd ik geroepen op kantoor. Ik kwam binnen. Er zaten een filiaal manager, iemand van het hoofdkantoor afdeling HR, een bedrijfsrechercheur. (…)

Hij had verklaringen van de collega’s dat ik al 3 jaar in de gaten werd gehouden, omdat ik zaken zonder te zijn betaald aan mensen zou mee geven. Ik zei dat dit niet waar was. Hij zij dat hij een verklaring had dat dit wel zo was en dat hij dit kon laten zien. Hij heeft niets van collega’s laten zien aan mij.

Ik heb hen eerlijk verteld over de vrouwen die bij mij kwamen. Ik zij dat het wel waar was, maar dat het geen 3 jaar was. Ik zei dat ik door de vrouwen werd bedreigd en dat ik bang was. Ik klapte toen helemaal toen helemaal dicht.[naam 3] zei dat hij bewijzen had dat het wel 4 of 5 keer per dag gebeurde dat ik zaken meegaf aan klanten zonder betaling. Ik zei dat het niet waar was. Hij vroeg aan mij hoe hoog het bedrag was dat je dan meegaf. Hierop zij ik dat ik dat niet wist. (…)

Hierna gingen alle drie de personen uit het kantoor. Na ongeveer 2 minuten kwamen zij terug. Zij vroegen of ik had nagedacht over de totale waarde van wat ik zou hebben meegegeven zonder betaling. Als ik dat niet zou weten, zouden zij zelf een schatting maken. Zij maakten een schatting van 115.000,00 euro. (…) Zij vertelden mij dat zij aangifte zouden gaan doen tegen mij en dat ik op staande voet werd ontslagen.

Op een gegeven moment moest ik de verklaring, die [naam 3] op de computer had getypt, overschrijven en ondertekenen. Ik moest beslissen omdat het al 22.00 uur was. Ik voelde mij gedwongen. Ik wilde naar huis naar mijn zoontje en het regende heel hard. Ik tekende de handgeschreven versie van de verklaring, de betalingsregeling en de verklaring van [naam 3]. (…)

[naam 3] vertelde mij dat als ik niet zou gaan naar de politie, ik na 3 keer zou worden opgehaald. Ik kom gewoon. Het is niet waar wat er op de brieven staat. Ik wil het rechtzetten.

V(vraag verbalisant politie, rechtbank
): Je gezegd dat je de volgende dag gelijk hebt gebeld met de Hema. Wat is er toen besproken?

A: Ik heb met [naam 1] gebeld en haar gezegd dat het nooit zo hoog zou zijn geweest. (…) Zij zei dat als ik problemen had met de hoogte van het bedrag ik dit verder met de politie moest regelen.

(…)

V: Je geeft duidelijk aan, dat het meer keer is gebeurd dan 1 keer. Klopt dat?

A: Jazeker, in iedergeval een keer of 4 of 5 keer.

(…)

(Noot verbalisant; Hier laat ik de verdachte haar handgeschreven en ondertekende verklaring zien)

A: Wat ik je hier laat zien, wat is dat?

V: Dit is de samenvatting van de verklaring van [naam 3]. Ik moest gewoon schrijven wat zij ook hadden. Ik heb dit op 1 april 2010 geschreven.

(…)

V: Je schrijft dat het is begonnen in begin 2009 en dat er elke keer 3 tot 5 tassen met een waarde van rond de 150,00 euro steeds weg gingen. Wat wil je dan hierover verklaren?

A: Dit is wat ik kreeg opgedragen door [naam 3]. Ik moest opschrijven wat er was besproken.

(…)

V: Op de afbetalingsregeling die je hebt ondertekend ga je akkoord met een schuld van 115.000,00. Waarom?

A: Daarom heb ik de volgende dag over gebeld. Daar zit ik de rest van mijn leven mee. Ik kan daar een huis van kopen. Het kan nooit zo hoog zijn.

V: Jij zegt dat je aangifte wilt doen terzake vrijheidsberoving, je kon toch weglopen. Wat heeft je hiertoe gebracht om aangifte doen?

A: Ik vond het niet kunnen om hier weg te lopen. De deur was niet op slot maar wel dicht. Ik wilde zo wie zo niet weglopen. Ik wilde een oplossing zoeken voor wat was gebeurd.

V: Maar vrijheidsberoving is iemand tegen zijn wil ergens vasthouden. Ben jij door de personen dan tegen jouw wil in het kantoortje binnengehouden. Je kon toch weg?

A: Ja. Ik heb daar niet over nagedacht. Ik moest dit doen van mijn advocaat. Ik moest wel tekenen voor dat ik weg ging.

V: Daarmee geef je aan dat je dus gewoon weg kon lopen?

A: ik heb daar niet aan gedacht. Het gesprek begon nog tijdens mijn werktijd en kon toen niet weglopen omdat zij mij weer zouden kunnen terug roepen.”

2.9.

Op 26 mei 2010 is [gedaagde] opnieuw door de politie verhoord. Het van dat verhoor opgestelde proces-verbaal vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“
V: Is er nog iets dat je zelf wilt toevoegen?

A: Ja, dat ik toen heb moeten tekenen, bij de Hema, zij mij niet hebben verteld dat ik niet verplicht was te antwoorden. Zij vielen mij gewoon aan met het verhaal. Ik dacht dat alles verplicht was en wilde weg”.”

2.10.

Op 4 maart 2013 is [gedaagde] door de politierechter van deze rechtbank vanwege verduistering veroordeeld tot het verrichten van een taakstraf bestaande uit het verrichten van onbetaalde arbeid voor de duur van 60 uren subsidiair 30 dagen hechtenis waarvan 20 uren subsidiair 10 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Dat vonnis is inmiddels onherroepelijk.

2.11.

Bij brieven van 21 juni 2010, 28 juni 2010, 5 juli 2010 en 12 juli 2010 is [gedaagde] door Incasso B.V., namens Hema, verzocht om een bedrag van EUR 114.458,91 aan hoofdsom, vermeerderd met rente en EUR 2.500,00 aan buitengerechtelijke kosten, te voldoen.

2.12.

Bij brief van 21 juni 2013 heeft Van Twijver Incasso & Gerechtsdeurwaarder aan [gedaagde] meegedeeld, dat het door [gedaagde] aan Hema verschuldigde thans
EUR 129.559,22 bedraagt, dat zij uiterlijk 26 juni 2013 een acceptabel regelingsvoorstel van [gedaagde] tegemoet willen zien en dat indien niet uiterlijk
26 juni 2013 een acceptabel regelingsvoorstel is ontvangen, aan Hema zal worden geadviseerd tot het nemen van rechtsmaatregelen over te gaan. Tot een dergelijke betalingsregeling is het tussen partijen niet gekomen.

3.Het geschil

3.1.

Hema vordert samengevat en na wijziging eis -, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:
a. EUR 114.458,91, dan wel tot betaling van een op grond van artikel 6:97 van het

Burgerlijk Wetboek (BW) in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding,

b. EUR 12.768,14 aan rente,

c. EUR 2.500,00 aan buitengerechtelijke kosten,

d. in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Uitgangspunt bij de beoordeling is dat [gedaagde] bij inmiddels onherroepelijk vonnis van de politierechter van 4 maart 2013 is schuldig bevonden aan verduistering van goederen van Hema. Ook ter comparitie heeft [gedaagde] erkend dat zij zich daar schuldig aan heeft gemaakt. Daarmee staat vast dat [gedaagde] onrechtmatig jegens Hema heeft gehandeld en dat [gedaagde] verplicht is de door Hema als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden. In geschil is de vraag hoe hoog de door Hema als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] geleden schade is.

4.2.

Hema heeft onder verwijzing naar de door [gedaagde] ondertekende schuldbekentenis (zie 2.4) aangevoerd, dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] een bedrag van EUR 115.000,00 aan schade heeft geleden. Van dat bedrag heeft Hema het laatst door [gedaagde] bij Hema verdiende, maar niet aan [gedaagde] uitgekeerde, loon afgetrokken (EUR 541,09), zodat voor Hema een schade van EUR 114.458,91 resteert. Dit schadebedrag dient te worden vermeerderd met door [gedaagde] daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf
21 juni 2010 en buitengerechtelijke incassokosten, aldus Hema.

4.3.

[gedaagde] heeft daartegen als verweer aangevoerd dat zij de schuldbekentenis bij brief van 6 april 2010 heeft ingetrokken, althans (buitengerechtelijk) heeft vernietigd (zie 2.7), omdat de daarin afgegeven verklaring niet op een vrije wilsuiting berust. [gedaagde] voert in dat kader aan dat zij de schuldverklaring onder druk heeft getekend, dat Hema daarbij misbruik van omstandigheden heeft gemaakt en dat Hema het door haar gestelde schadebedrag ook op geen enkele wijze heeft onderbouwd. [gedaagde] erkent, onder verwijzing naar de door de politierechter opgelegde taakstraf van 60 uur en de volgens de Richtlijn verduistering van het Openbaar Ministerie met de hoogte van die taakstraf corresponderende economische waarde van het delict, de door Hema geleden schade slechts tot een bedrag van EUR 3.700,00.

4.4.

Hema heeft in reactie op het verweer van [gedaagde] gesteld, dat [gedaagde] voor het gesprek van 1 april 2010 was uitgenodigd en dat zij die uitnodiging heeft aanvaard, dat vervolgens in het gesprek de bevindingen van Hema zijn meegedeeld, dat van de door [gedaagde] gegeven antwoorden een verklaring/rapport is opgesteld, dat daarin uitdrukkelijk is opgenomen dat [gedaagde] de verklaring vrijwillig en zonder dwang heeft afgelegd en dat [gedaagde] die verklaring, na die te hebben gelezen, vrijwillig heeft ondertekend. Verder heeft Hema betwist dat zij tijdens het gesprek op 1 april 2010 ongeoorloofde druk op [gedaagde] heeft uitgeoefend en dat [gedaagde] op ieder moment de mogelijkheid had om het gesprek te beëindigen of een time-out te nemen. Hema betwist aldus dat de schuldbetekenis niet vrijwillig is ondertekend.

4.5.

Overwogen wordt dat [naam 2], die namens Hema bij het gesprek op 1 april 2010 aanwezig was, ter comparitie heeft verklaard dat [gedaagde] bij de uitnodiging om op het kantoor van de filiaalmanager van Hema te komen, niet is meegedeeld waar het gesprek met de filiaalmanager over zou gaan, dat op basis van de tijdens het gesprek door [gedaagde] afgelegde verklaring door de namens Hema aanwezige personen een bedrag van EUR 115.000,00 is berekend, dat de bedrijfsrechercheur het verslag van het gesprek heeft opgesteld, dat [gedaagde] niet voorafgaande aan het ondertekenen van de schuldbekentenis overleg heeft kunnen voeren met derden en dat haar die mogelijkheid ook niet is aangeboden en dat [gedaagde] ook niet de gelegenheid heeft gehad om zich alleen terug te trekken alvorens tot ondertekening van de schuldbekentenis over te gaan.

4.6.

De rechtbank kan op zich begrijpen dat Hema [gedaagde] niet van tevoren heeft ingelicht wat het onderwerp van het gesprek op 1 april 2010 zou zijn. Dit betekent echter wel dat [gedaagde] dat gesprek dus onvoorbereid is ingegaan. Voorts geldt in het algemeen dat een werkgever een overwichtpositie heeft ten opzichte van een werknemer. Dat geldt in dit geval ook en des te meer, nu [gedaagde] in het gesprek alleen was terwijl aan de zijde van Hema drie personen aanwezig waren waaronder de hiërarchisch hoger geplaatste filiaalmanager en het gesprek onder werktijd plaatsvond. Dat Hema [gedaagde] in dat gesprek een schuldbekentenis heeft laten tekenen voor wat betreft de door haar gepleegde verduistering, kan Hema niet worden verweten, maar Hema kan wel worden aangerekend dat zij [gedaagde] daarbij tevens een schuldbekentenis heeft laten tekenen voor de door haar verschuldigde schadevergoeding. Door de wijze waarop de schuldbekentenis is opgesteld, heeft deze verstrekkende gevolgen voor [gedaagde]. Het is immers een schuldbekentenis in de zin van artikel 158, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waaraan dwingende bewijskracht toekomt. Het had dan ook op de weg van Hema gelegen om [gedaagde] voorafgaande aan de ondertekening te informeren over de (juridische) gevolgen van het ondertekenen van deze schuldbekentenis, dan wel haar de mogelijkheid te bieden daarover overleg met een derde te voeren. Uit de verklaring van [naam 2] ter zitting is gebleken dat Hema dit echter niet heeft gedaan. De conclusie is dan ook dat [gedaagde] haar beslissing om met het schadebedrag van EUR 115.000 akkoord te gaan heeft genomen in een gesprek waarin zij in een zeer ongelijkwaardige positie tegenover Hema stond. Voorts kan worden aangenomen dat [gedaagde] in dat gesprek een voor haar nadelige beslissing heeft genomen, die zij bij een voor een dergelijke beslissing normaal te achten voorbereiding (waaronder het inwinnen van deskundig advies) niet zou hebben genomen. Uit hetgeen door [gedaagde] op 21 april 2010 aan de politie is verklaard over de gang van zaken tijdens het gesprek op 1 april 2010 en welke verklaring op dit punt door Hema ook niet is betwist, blijkt namelijk dat het bedrag van EUR 115.000,00 dat in de schuldbekentenis is opgenomen niet van [gedaagde] afkomstig is, maar een schatting van de schade door Hema zelf is. Evenals de in de schuldbekentenis opgenomen gemiddelde verkoopwaarde die een door [gedaagde] meegegeven volle tas vertegenwoordigde. Reeds bij brief van 6 april 2010 (zie 2.7) en volgens [gedaagde] zelfs al telefonisch de dag na het gesprek op 1 april 2010, heeft zij bij Hema de juistheid van de hoogte van het in de schuldbekentenis opgenomen bedrag betwist. Hema heeft tegenover de betwisting door [gedaagde] echter niet nader onderbouwd dat de door Hema als gevolg van het handelen van [gedaagde] geleden schade daadwerkelijk
EUR 115.000,00 of meer bedraagt. Overzichten met daarop de vermelding van de door [gedaagde] verduisterde goederen en de specifieke waarde daarvan, alsmede een cijfermatige onderbouwing van het voormelde schadebedrag zijn door Hema niet overgelegd. Daarnaast zijn door Hema afgezien van de op 20 maart 2010 gemaakte filmopnames, ook geen andere concrete data genoemd waarop door haar is geconstateerd dat er goederen door [gedaagde] zijn verduisterd. Ter comparitie is in dat verband van de zijde van Hema opgemerkt dat vóór 13 maart 2010, de datum waarop een collega van [gedaagde] een vermoeden van diefstal door [gedaagde] aan Hema meldde, bij Hema ook niet bekend was dat er door [gedaagde] goederen waren verduisterd. Daaruit begrijpt de rechtbank dat Hema voorafgaande aan het gesprek op 1 april 2010 geen enkele indicatie had van de hoogte van de door haar geleden schade en dat het, bij gebreke van een nadere onderbouwing thans, ook nu voor Hema niet goed of zelfs onmogelijk is om de daadwerkelijk als gevolg van het handelen van [gedaagde] geleden schade vast te kunnen stellen, althans om de schade tot het gestelde bedrag van EUR 115.000,00 op basis van eigen uitgangspunten en gegevens ook concreet te kunnen onderbouwen. De rechtbank concludeert daaruit dat aan het in de schuldbekentenis aan de hand van de schatting door Hema opgenomen schadebedrag, zoals ook door [gedaagde] aangevoerd, een voldoende reële basis ontbreekt. Hema had moeten begrijpen dat [gedaagde] in die situatie niet met het schadebedrag van EUR 115.000,00 zou hebben ingestemd, wanneer zij de tijd had gekregen zich te beraden en advies in te winnen. Onder deze omstandigheden had Hema niet onmiddellijk nadat [gedaagde] haar misdrijven had bekend, ertoe mogen overgaan [gedaagde] te bewegen de schuldbekentenis ook met betrekking tot de door Hema geleden schade te ondertekenen.

4.7.

De slotsom is dan ook dat, gelet op de afhankelijkheid en onervarenheid van [gedaagde], haar ongelijkwaardige positie ten opzichte van Hema en bij gebreke van voldoende onderbouwing van het door Hema tijdens het gesprek op 1 april 2010 geschatte schadebedrag, er inderdaad sprake is van misbruik van omstandigheden aan de zijde van Hema en dat [gedaagde] de schuldbekentenis - voor zover het de verklaring betreft dat zij voor een geschat bedrag van EUR 115.000,00 bij Hema heeft weggenomen - terecht heeft vernietigd, zodat de vordering van Hema tot betaling door [gedaagde] van het bedrag van EUR 114.458,91 zal worden afgewezen. Ook het daarmee samenhangende door Hema gevorderde bedrag van EUR 12.768,14 aan rente, zal daarom worden afgewezen.

4.8.

Hema heeft, subsidiair, gevorderd dat de rechtbank de schade met toepassing van artikel 6:97 BW op een in goede justitie te bepalen bedrag begroot. Daarbij is ook, zoals hiervoor onder 4.1 reeds is overwogen, uitgangpunt dat vast staat dat [gedaagde] onrechtmatig jegens Hema heeft gehandeld en dat zij verplicht is de door Hema als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden. Voor de schatting van de schade zal de schuldbekentenis buiten beschouwing worden gelaten, nu, zoals hiervoor geoordeeld, die door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Voor die schatting zal daarom als uitgangpunt worden genomen hetgeen [gedaagde] op 21 april 2010 aan de politie en hetgeen zij ter comparitie van 19 februari 2014 heeft verklaard. Daarvan uitgaande en bij gebreke van gegevens van de zijde van Hema die op iets anders duiden, is de verduistering door [gedaagde] omstreeks februari 2010 begonnen en kwamen de personen aan wie [gedaagde] de goederen van Hema meegaf, één of twee keer per maand langs. Op 1 april 2010 is [gedaagde] met haar daden geconfronteerd, zodat de verduistering dus ongeveer twee maanden heeft plaatsgevonden. [gedaagde] heeft aan de politie verklaard dat de personen aan wie zij goederen zonder betaling meegaf, in totaal 4 of 5 keer langs zijn geweest, hetgeen aansluit bij de eerder door [gedaagde] genoemde frequentie per maand. Daarnaast komt die frequentie ook gelet op de parttime aanstelling van [gedaagde] en de stelling van [gedaagde] dat zij op de dagen dat zij in februari en maart 2010 bij Hema werkte niet altijd achter de servicebalie, dan wel achter een kassa heeft gestaan, hetgeen door Hema niet is betwist, niet onjuist voor. De rechtbank zal bij de berekening van de schade uitgaan van het maximale aantal door [gedaagde] genoemde dagen dat goederen zonder te betalen zijn meegegeven, dus vijf dagen. Ter comparitie heeft [gedaagde] verder desgevraagd verklaard dat het juist zou kunnen zijn dat per keer, dus in totaal per dag, 11 tassen werden meegegeven. Bij de schatting van de schade zal daarom worden uitgegaan van 11 tassen per dag. Met betrekking tot de waarde van de goederen per tas, wordt overwogen dat Hema heeft gesteld dat per tas voor een verkoopwaarde van EUR 150,00 aan goederen werd meegegeven. Volgens [gedaagde] ging het om een verkoopwaarde per tas van EUR 50,00. Nu beide partijen die stellingen niet nader hebben onderbouwd, wordt aanleiding gezien om uit te gaan van een verkoopwaarde per tas gelegen tussen EUR 150,00 en EUR 50,00, zijnde een verkoopwaarde van EUR 100,00. [gedaagde] heeft aangevoerd dat bij de berekening van de schade de in de verkoopwaarde inbegrepen 19% btw in mindering moet worden gebracht, hetgeen door Hema niet is betwist. Bij de berekening van de schade zal daarom worden uitgegaan van een netto waarde per meegegeven tas van gemiddeld EUR 84,03 (= 100 : 1.19).

4.9.

Het voorgaande levert de volgende schatting van de door Hema geleden schade op:

5 (dagen) x 11 (tassen per dag) x EUR 84,03 (netto gemiddelde waarde per tas)
= EUR 4.621,65. Dit bedrag moet worden geacht de schade te zijn die Hema heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde]. Hema heeft haar schade voor een bedrag van EUR 541,09 reeds verrekend met niet aan [gedaagde] uitgekeerd loon, zodat [gedaagde] in verband met de door Hema geleden schade als gevolg van de verduistering, zal worden veroordeeld om nog EUR 4.080,56
(= EUR 4.621,65 – EUR 541,09) aan Hema te voldoen.

4.10.

Met betrekking tot de door Hema gevorderde EUR 2.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, wordt overwogen dat nu uit de door Hema overgelegde brieven van Incasso B.V. blijkt dat die incassohandelingen grotendeels zijn verricht in 2010, dus vóór 1 juli 2012, voor de hoogte daarvan zal worden aangesloten bij de vergoeding die is aanbevolen in rapport Voor-werk II. Tevens zal bij de toe te kennen incassokosten worden uitgegaan van de onder 4.9 vermelde hoofdsom waartoe [gedaagde] tot betaling zal worden veroordeeld. Nu daarnaast niet is gesteld of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten behoeve van Hema werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-werk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, zijnde EUR 600,00.

4.11.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten, waaronder het te vergoeden griffierecht, aan de zijde van Hema naar billijkheid op basis van het toegewezen bedrag en derhalve op:

- dagvaarding EUR 74,34

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat
768,00(2,0 punt × tarief EUR 384,00)

Totaal EUR 1.431,34

4.12.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de na te melden wijze worden toegewezen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan Hema te betalen een bedrag van EUR 4.080,56 (vierduizendtachtig euro en zesenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 11 juli 2013 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] om aan Hema te betalen een bedrag van EUR 600,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,

5.3.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Hema tot op heden begroot op EUR 1.431,34,

5.4.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. de Vos en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2014.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2014:5335

Verduistering door ex-werkneemster van HEMA B.V. en de gevolgen voor schadevergoeding

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten