ECLI:NL:RBAMS:2014:5333

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling Privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/539097/ HA ZA 13-378

Vonnis van 25 juni 2014

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

EUROCHEM VOLGA-KALIY LLC,

gevestigd te [plaats], [land],

eiseres,

advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTERNATIONAL MINERAL RESOURCES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.P. Heering te Den Haag.

Partijen zullen hierna ECVK en IMR genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 18 september 2013;
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 21 januari 2014, inclusief de daarin genoemde stukken (voor zover ter comparitie is beslist dat deze aan het procesdossier zullen worden toegevoegd).

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

ECVK is een dochtermaatschappij van OJSC Mineral and Chemical Company Eurochem (hierna: Eurochem). ECVK is door Eurochem opgericht in verband met de ontwikkeling en exploitatie van een kaliumveld in [land]. Deze activiteit zal hierna worden aangeduid als “het project”.

2.2.

Voor de uitvoering van het project was noodzakelijk dat twee mijnschachten, beide met een diepte van ongeveer - 1.100 meter, aangelegd zouden worden. In het kader van het project is ECVK op zoek gegaan naar een onderneming die in staat was deze opdracht geheel of gedeeltelijk uit te voeren.

2.3.

Shaft Sinkers (Pty) Ltd., verder te noemen ShS, is een rechtspersoon naar het recht van Zuid-Afrika. ShS houdt zich bezig met de verzinking van mijnschachten. Begin 2007 heeft Alferon Management Ltd (hierna: Alferon) IMR gewezen op een investeringsmogelijkheid in de vorm van de verwerving van een indirect aandelenbelang in ShS. Op 27 februari 2007 heeft IMR aan [naam 1] (hierna: [naam 1]), als consultant werkzaam voor Alferon, een ‘Power of Attorney’ (hierna: de volmacht) verstrekt om haar te vertegenwoordigen bij de onderhandelingen over de verwerving van een aandelenbelang in ShS. De volmacht eindigde automatisch op 31 december 2007. In de loop van 2007 heeft Capstone 615 (Pty) Ltd. (hierna: Capstone) alle aandelen in ShS verworven en IMR op haar beurt 54% van de aandelen in Capstone. De overige aandelen in Capstone werden nadien gehouden door [naam 6] Mining (Pty) Ltd. en [naam 7] Engineering (Pty) Ltd. (hierna [naam 6] en [naam 7]). Uit hoofde van haar aandeelhouderschap in Capstone had IMR het recht drie van de zes leden van Board of Directors, waaronder de voorzitter, van zowel Capstone als ShS voor te dragen.

2.4.

[naam 1] is op 9 november 2007 op voordracht van IMR benoemd tot non-executive director van ShS.

2.5.

[naam 2] (hierna: [naam 2]) was van oktober 2006 tot mei 2007 bestuurder van IMR. [naam 2] is op 9 november 2007 op voordracht van IMR benoemd tot non-executive director (
niet-uitvoerend bestuurder) van ShS en heeft deze functie bekleed tot 1 januari 2010. Vanaf oktober 2007 was [naam 2] tevens lid van de board of directors van Capstone.

2.6.

[naam 3] (hierna: [naam 3]) was sinds 2006 bestuurder van IMR. Hij is op 18 maart 2008 op voordracht van IMR benoemd tot non-executive director van Capstone en heeft beide functies op 25 juni 2008 beëindigd.

2.7.

[naam 4] (hierna: [naam 4]) is op 17 juni 2008 op voordracht van IMR benoemd tot non-executive director van ShS en heeft deze functie tot 1 januari 2011 bekleed. Vanaf juli 2008 was [naam 4] als consultant werkzaam voor Alferon. Alferon is in december 2008 overgenomen door IMR Management Services Limited (hierna: IMSL). [naam 4] is in april 2009 benoemd tot Chief Executive Officer (CEO) van IMSL.

2.8.

Tussen ShS en ECVK zijn onderhandelingen gevoerd over de aanleg van één van de twee mijnschachten (de zogenaamde ‘Cage Shaft’) door ShS. ShS heeft daarbij meegedeeld dat zij deze mijnschacht wil aanleggen met gebruikmaking van de zogenoemde ‘grouting methode’. Deze methode - die afwijkt van de traditionele bevriezingsmethode - houdt, kort gezegd, in dat waterhoudende aardlagen waar de mijnschacht doorheen loopt, permanent worden verstevigd door het injecteren van zogenoemd groutingmateriaal. Op 14 december 2007 is tussen ShS en ECVK een Services Agreement gesloten, op grond waarvan ShS de technische mogelijkheden voor de aanleg van een mijnschacht met behulp van de grouting methode zou onderzoeken. Bij brief van 14 maart 2008 heeft ShS aan ECVK gegarandeerd dat met gebruikmaking van de grouting methode de te bouwen schacht tot een diepte van – 540 meter waterdicht aangelegd zou kunnen worden. Op 17 juli 2008 is een overeenkomst (hierna: de BCW-overeenkomst) ter zake het bouwen van de mijnschacht tussen ShS en ECVK tot stand gekomen.

2.9.

In 2010 hebben alle aandeelhouders in Capstone hun aandelen overgedragen aan Shaft Sinkers Holdings Plc (hierna: ShS Holdings), in ruil voor een belang in ShS Holdings. IMR houdt sindsdien een belang van circa 48% in ShS Holdings. De aandelen in ShS Holdings zijn eind december 2010 genoteerd aan de beurs in Londen.

2.10.

In het prospectus dat ter gelegenheid van deze beursgang van ShS Holdings is opgesteld, is onder meer het volgende vermeld:

“
Since April 2007, IMR has exercised significant control and influence over the Group’s operations. Immediately following Admission, IMR will own 48.0 per cent. of the Company[waarmee steeds is bedoeld ShS Holdings, Rechtbank]
and, as a result, will be able te exercise significant influence over all matters requiring shareholder approval, including the election of directors and significant corporate transactions. Although the Company has entered into a relationship agreement with IMR, there can be no assurance that IMR wil not continue to exert significant influence over the Group’s operations.

(…)

PART II: DIRECTORS, SENIOR MANAGERS AND CORPORATE GOVERNANCE1. DirectorsThe Board of Directors of the Company will, on Admission, consist of three Executive and four Non-executive Directors:

[naam 4], Non-executive Chairman, [(...)]

[naam 4] is the Chief Executive Officer of IMR Management Services Limited, (…)

[naam 1], Chief Executive Officer, [(...)]

[naam 1] has been a director of Shaft Sinkers (Pty) since 2007. He currently works for IMR in its business development function (2003 to present) but will, on Admission, no longer be employed by IMR. As IMR’s South African representative, he was responsible for IMR’s original investment in the Group in 2007 and oversight of the Group’s subsequent development on behalf of IMR. (…)(…)8.11 (…) (i) [naam 4] is Chief Executive Officer of IMR. (…)”

2.11.

In december 2011 heeft ShS haar werkzaamheden aan de mijnschacht op verzoek van ECVK opgeschort. Dit nadat haar was gebleken dat ShS op dat moment een schacht had gegraven met een diepte van - 93,5 meter (op een beoogde diepte van ruim - 1.100 meter) en dat de wanden van deze schacht water doorlieten, waardoor er voortdurend water in de schacht stond. Per april 2012 heeft ECVK de BCW-overeenkomst beëindigd.

2.12.

ECVK heeft een tweetal arbitrageprocedures tegen ShS aanhangig gemaakt. In deze procedures stelt zij dat ShS reeds in mei 2008 ervan op de hoogte was dat de door haar te gebruiken grouting methode niet geschikt was voor het aanleggen van een (waterdichte) mijnschacht in de aardlagen in de bodem van het betrokken terrein. Deze wetenschap had ShS volgens ECVK verkregen op basis van een rapport van BASF (hierna: het BASF-rapport) over de (on)mogelijkheden van mijnbouw op een door ShS voorgenomen wijze. De inhoud van het BASF-rapport heeft ShS niet aan ECVK meegedeeld. Verder stelt ECVK in de arbitrageprocedures dat ShS in strijd met de waarheid bepaalde garanties heeft afgegeven en dat ShS haar onjuist heeft voorgelicht over de behaalde resultaten. Daarbij verwijt ECVK ShS dat zij degene die ter plekke namens ECVK leiding gaf aan de uitvoering van de werkzaamheden, [naam 5] (hierna: [naam 5]), heeft omgekocht. ECVK vordert daarom op grond van bedrog, omkoping en andere onrechtmatige handelingen, een schadevergoeding van € 805.600.000,- van ShS. ShS heeft in beide arbitrageprocedures tegenvorderingen ingesteld tot een bedrag van US$ 15.000.000,-.

2.13.

ECVK heeft op 26 juni 2013 een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag op roerende zaken en aandelen, alsmede onder derden, ten laste van IMR ingediend. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 19 juli 2013 is verlof daartoe gegeven.

3.Het geschil

3.1.

ECVK vordert dat voor recht wordt verklaard:

primair

dat IMR op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens haar omdat IMR onrechtmatige handelingen van ShS in de hand heeft gewerkt dan wel heeft toegestaan, althans heeft nagelaten deze te voorkomen en ECVK daartegen te waarschuwen;

dat IMR aansprakelijk is jegens haar op grond van onrechtmatige daad vanwege door haar gepleegde of aan haar toe te rekenen onrechtmatige handelingen;

dat IMR jegens haar aansprakelijk is voor de door [naam 1] gepleegde onrechtmatige handelingen;

subsidiair

4. dat IMR in haar hoedanigheid van (pseudo-)vertegenwoordiger van ShS aansprakelijk is jegens haar uit hoofde van onrechtmatige daad wegens het verrichten van onrechtmatige handelingen als vertegenwoordiger dan wel wegens toerekening of kwalitatieve aansprakelijkheid voor onrechtmatige handelingen van [naam 1] in de vertegenwoordigingshandelingen van IMR;

meer subsidiair

5. dat IMR met ShS vereenzelvigd moet worden en zodoende aansprakelijk is voor de schade vanwege onrechtmatige handelingen waarvoor ShS jegens ECVK aansprakelijk wordt gehouden in enige procedure;

nog meer subsidiair

6. dat IMR aansprakelijk is jegens ECVK voor het uitlokken en/of profiteren van onrechtmatige handelingen gepleegd door ShS;

met veroordeling van IMR tot vergoeding van de door ECVK geleden schade, nader op te maken bij staat, en veroordeling van IMR in de proceskosten.

3.2.

ECVK stelt - kort gezegd - dat IMR zich als meerderheidsaandeelhouder van ShS intensief met het beleid van ShS heeft bemoeid en daarom aansprakelijk kan worden gehouden voor de door ShS gepleegde onrechtmatige handelingen. Verder is IMR volgens ECVK aansprakelijk voor door [naam 1] gepleegde onrechtmatige handelingen omdat zij de werkgever van [naam 1] was, althans omdat [naam 1] als niet-ondergeschikte de onrechtmatige handelingen heeft verricht in het kader van de uitvoering van een opdracht van IMR. Voor zover [naam 1] onrechtmatige handelingen heeft gepleegd in het kader van zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van IMR, acht ECVK IMR ook daarvoor aansprakelijk. Daarnaast zijn de onrechtmatige handelingen van ShS en [naam 1] op grond van toerekening te beschouwen als door IMR gepleegd. IMR is voorts als vertegenwoordiger van ShS aansprakelijk voor door ShS (via [naam 1]) gepleegde onrechtmatige handelingen. IMR is ook rechtstreeks jegens ECVK aansprakelijk omdat zij met ShS kan worden vereenzelvigd dan wel omdat zij onrechtmatig jegens ECVK heeft gehandeld door de uitlokking c.q. profiteren van onrechtmatige handelingen door ShS, aldus – steeds – ECVK.

3.3.

IMR voert verweer. Zij betwist intensief bij de bedrijfsvoering van ShS betrokken te zijn geweest. Van de door ECVK gestelde onrechtmatige handelingen was zij niet op de hoogte. IMR betwist voorts dat [naam 1] bij haar in dienst is geweest of als niet-ondergeschikte werkzaamheden ten behoeve van haar heeft verricht. [naam 1] kan ook niet als vertegenwoordiger van IMR worden beschouwd. Van toerekening van de gestelde door ShS gepleegde onrechtmatige handelingen aan haar kan dan ook geen sprake zijn. IMR betwist voorts dat zij (via [naam 1]) als vertegenwoordiger van ShS is opgetreden en dat zij met ShS vereenzelvigd kan worden. Ook ontkent IMR dat zij enige onrechtmatige gedraging van ShS jegens ECVK heeft uitgelokt dan wel daarvan heeft geprofiteerd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In deze zaak is in de kern aan de orde of IMR aansprakelijk is voor schade die ECVK heeft geleden als gevolg van een door ShS en/of haar bestuurder [naam 1] gepleegde onrechtmatige daad. Wil die vraag bevestigend worden beantwoord, dan moet niet alleen komen vast te staan dat ShS en/of [naam 1] de gestelde onrechtmatige gedragingen hebben verricht, maar ook dat IMR daarvoor kan worden aangesproken. Uitgangspunt daarbij is dat op ECVK, die zich erop beroept dat (i) ShS en/of [naam 1] jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld en dat (ii) IMR daarvoor aansprakelijk is, de last rust voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit dat volgt en haar stellingen, bij gemotiveerde betwisting door IMR, (nader) te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. De rechtbank ziet aanleiding eerst de vraag naar de aansprakelijkheid van IMR te beantwoorden.

I. Aansprakelijkheid IMR als aandeelhouder?

4.2.

ECVK stelt in de eerste plaats dat IMR aansprakelijk is als (indirect) aandeelhouder van ShS. ECVK stelt dat IMR intensief betrokken was bij het beleid en de gang van zaken van ShS, met inbegrip van de jegens ECVK gepleegde onrechtmatige handelingen, en daarop beslissende invloed uitoefende. ECVK stelt daarbij verder dat IMR wist van de gestelde onrechtmatige handelingen van ShS en deze in de hand heeft gewerkt dan wel heeft toegelaten, en desondanks heeft nagelaten om in te grijpen of ECVK te waarschuwen.

4.3.

De rechtbank is van oordeel dat uit de hetgeen ECVK daartoe aanvoert niet kan volgen dat IMR zich, in de periode waarin de gestelde onrechtmatige gedragingen door ShS zijn verricht, actief bemoeide met het beleid en de gang van zaken van ShS en daarop beslissende invloed uitoefende. Vast staat dat IMR indirect 54% van de aandelen in ShS hield. Dat isop zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat IMR zich ook daadwerkelijk actief bemoeide met, en invloed had op, de bedrijfsvoering van ShS. Tegenover de betwisting door IMR heeft ECVK ook geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit die directe bemoeienis van IMR blijkt. ECVK heeft nog gesteld dat de deelneming in ShS voor IMR van groot belang was en dat er om die reden vanuit moet worden gegaan dat IMR zich intensief bezighield met de bedrijfsvoering van ShS. ECVK heeft dit niet nader geconcretiseerd. Dat had wel op haar weg gelegen, te meer nu op basis van de onweersproken stellingen van IMR moet worden aangenomen, het aandelenbelang van IMR in ShS Holdings een voor IMR relatief geringe participatie betrof (3,8% van het eigen vermogen van IMR in 2010). Door IMR is verder onbetwist gesteld dat zij op grond van de aandeelhoudersovereenkomst met [naam 6] en [naam 7] maximaal de helft (drie van de zes) van de bestuurders van Capstone en ShS mocht voordragen voor benoeming. Van een overwegende invloed van IMR op het beleid van ShS is in zoverre evenmin sprake. ECVK heeft haar blote stelling dat de op voordracht van IMR bij ShS benoemde bestuurders aan IMR hebben gerapporteerd over de door haar gestelde frauduleuze gang van zaken, na gemotiveerde betwisting daarvan door IMR in het geheel niet nader onderbouwd, zodat ook daaruit de gestelde actieve bemoeienis en invloed van IMR niet kunnen volgen.

4.4.

De omstandigheid dat in het prospectus ter zake de beursgang van ShS Holdings is vermeld dat ShS “
significant control and influence over the Group’s operations” heeft uitgeoefend, is onvoldoende concreet om op grond daarvan aan te kunnen nemen dat IMR zich daadwerkelijk actief bemoeide met het project en met de door ECVK gestelde frauduleuze en onrechtmatige gedragingen van ShS. Met IMR acht de rechtbank het voorts niet onaannemelijk dat deze passage, die is opgenomen in een prospectus dat mede bedoeld is om potentiële beleggers over mogelijke risico’s van een belegging in ShS Holdings te informeren, slechts weergeeft dat IMR haar gebruikelijke aandeelhoudersrechten ten aanzien van groepsvennootschappen kon uitoefenen. Het enkele uitoefenen van die bevoegdheden brengt geen aansprakelijkheid voor het handelen van de dochteronderneming mee. Ook de door ShS gedurende de onderhandelingen afgelegde verklaring dat zij gebruik maakt van de kennis, expertise en (financiële) steun van IMR acht de rechtbank onvoldoende specifiek om aan te nemen dat IMR zich bemoeide met de dagelijkse leiding van ShS en aldus op de hoogte was, althans redelijkerwijs moest zijn, van de gestelde onrechtmatige handelingen van ShS en/of [naam 1], laat staan dat zij de mogelijkheid had in te grijpen.

4.5.

Verder heeft ECVK, tegenover de betwisting van IMR, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat en, zo ja, op welke wijze IMR ten aanzien van het project beslissende invloed op ShS uitoefende en wetenschap had van de gestelde onrechtmatige gedragingen van ShS. ECVK stelt in dat kader dat [naam 1], [naam 4], [naam 3] en [naam 2] allen aan IMR verbonden waren en sleutelposities binnen ShS vervulden. Tegenover de betwisting daarvan door IMR heeft ECVK haar stelling dat [naam 3] bestuurder van ShS is geweest niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Wat betreft [naam 2], [naam 4] en [naam 1] geldt dat zij, indien ervan zou worden uitgegaan dat de door ECVK gestelde onrechtmatige gedragingen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, krachtens hun functie bij ShS daarvan op de hoogte behoorden te zijn. Dat en, zo ja, waarom wetenschap bij die drie bestuurders van ShS vervolgens aan IMR kan worden toegerekend valt echter niet in te zien. Ter toelichting geldt het volgende.
Wat [naam 2] betreft heeft IMR onweersproken gesteld dat hij gedurende de periode dat hij bestuurder bij ShS was niet (meer) aan IMR was verbonden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dan ook niet worden aangenomen dat hetgeen [naam 2] wist of behoorde te weten ook aan IMR kan worden toegerekend.
Wat [naam 1] betreft is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat hij gedurende de periode dat hij bestuurder van ShS was, tevens werknemer of vertegenwoordiger van IMR was. Voor hem geldt derhalve hetzelfde als voor [naam 3] en [naam 2].

Wat betreft [naam 4] stelt ECVK, onder verwijzing naar onder meer een aan een getuigenverklaring van [naam 4] gehecht curriculum vitae en een deel van de onder 2.10 geciteerde passage uit een prospectus van ShS Holdings, dat hij vanaf 2008 CEO van IMR is geweest. IMR betwist dat [naam 4] bestuurder is geweest of bij haar in dienst is (geweest).

Vast staat dat [naam 4] in het historisch uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende IMR (productie E-01) niet is vermeld als één van de huidige of sinds de oprichting van die vennootschap toe- of uitgetreden bestuurders van IMR. Dit is minstgenomen een belangrijke aanwijzing dat [naam 4], zoals IMR stelt, nooit bestuurder of CEO van die vennootschap is geweest. Nu bovendien niet is gebleken dat het prospectus, waarop ECVK zich beroept, onder verantwoordelijkheid van IMR is opgesteld, [naam 4] elders in dat prospectus – blijkens diezelfde onder 2.10 geciteerde passage – wordt aangeduid als CEO van IMSL en niet bestreden is dat IMSL ook wel als IMR Londen pleegt te worden aangeduid - waardoor mogelijke verwarring kan optreden – kan ook daaruit niet volgen dat [naam 4] bestuurder van IMR is geweest. Verder is weliswaar juist dat op het bij de getuigenverklaring gevoegde curriculum vitae is vermeld dat [naam 4] CEO van IMR zou zijn geweest, maar uit de verklaring zelf blijkt dat hij CEO was van IMSL. Aldus kan uit de ECVK gestelde aanwijzingen, ook indien juist niet volgen dat [naam 4] op enig moment bestuurder van IMR is geweest. Onder die omstandigheden had het op de weg van ECVK gelegen om haar stelling dat [naam 4] bestuurder of CEO van IMR is geweest van een nadere voldoende concrete feitelijke onderbouwing te voorzien, bijvoorbeeld door te wijzen op enig door [naam 4] namens IMR genomen concreet besluit of enige andere door [naam 4] verrichte bestuursdaad. ECVK heeft dat alles niet gedaan maar heeft volstaan met te wijzen op de passages in het curriculum vitae en het prospectus. Dat is tegenover de gemotiveerde betwisting door IMR onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [naam 4] bestuurder of CEO van IMR is geweest. De slotsom is dat op basis van de stellingen van ECVK niet kan worden vastgesteld dat IMR een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van en de gang van zaken bij ShS had, dat zij wist of behoorde te voorzien dat ECVK, als gevolg van dat beleid, meer in het bijzonder de door ECVK gestelde frauduleuze gedragingen, zou worden benadeeld en zij, ondanks dat zij daartoe in staat was, heeft nagelaten hiertegen maatregelen te treffen.

II. Grond voor kwalitatieve aansprakelijkheid IMR?

4.6.

ECVK grondt haar vordering jegens IMR voorts op verschillende vormen van kwalitatieve aansprakelijkheid, te weten aansprakelijkheid voor gedragingen van ondergeschikten, niet-ondergeschikten en vertegenwoordigers. De rechtbank zal deze grondslagen hieronder afzonderlijk behandelen.

(i) Aansprakelijkheid IMR voor ondergeschikte

4.7.

Volgens ECVK zijn de gewraakte onrechtmatige handelingen feitelijk uitgevoerd door [naam 1], in die zin dat [naam 1] degene is die heeft verhinderd dat de inhoud van het BASF-rapport en andere kritische deskundigenrapporten bij ECVK bekend werden en die [naam 5] heeft omgekocht. ECVK stelt verder dat [naam 1] in de periode dat de hiervoor genoemde gedragingen plaatsvonden werknemer van IMR was. ECVK heeft in dat verband gewezen op passages in de prospectus ter zake de beursgang van ShS Holdings waarin wordt gemeld dat [naam 1] “
currently works for IMR” but “
no longer [will] be employed by IMR”. Ook verwijst ECVK naar een persverklaring van ShS waarin [naam 1] wordt aangeduid als “
IMR and Shaft Sinkers Director” en naar de website van ShS waar is vermeld dat [naam 1] “
previously worked for IMR”. Ook heeft ECVK gewezen op een door IMR in december 2007 aan [naam 1] afgegeven volmacht. Indien [naam 1] ten tijde van het plaatsvinden van de hem verweten gedragingen formeel niet in dienst zou zijn geweest van IMR dan geldt volgens ECVK dat hij kwalificeert als ondergeschikte van IMR, omdat sprake was van een instructiebevoegdheid.

4.8.

IMR betwist dat [naam 1] ooit bij haar in dienst is geweest. Volgens IMR is zij in contact gekomen met [naam 1] omdat hij werkzaam was bij Alferon. Op grond van diens betrokkenheid bij de overname van ShS en de daarmee verkregen kennis van beide bedrijven heeft IMR besloten [naam 1] voor te dragen als non-executive bestuurder bij ShS. IMR betwist dat zij, anders dan uit hoofde van haar middellijk aandeelhouderschap in ShS, enig instructierecht ten opzichte van [naam 1] zou hebben.

4.9.

De rechtbank stelt vast dat ECVK slechts indirecte aanwijzingen naar voren heeft gebracht waaruit zou blijken dat [naam 1] in dienst was van IMR. In reactie op de gemotiveerde betwisting daarvan door IMR, heeft ECVK geen nadere onderbouwing gegeven van haar stelling dat [naam 1] bij IMR in dienst was (dan wel dat IMR anderszins een instructiebevoegdheid toekwam). De verklaring die IMR heeft gegeven voor het feit dat ShS Holdings in haar prospectus heeft vermeld dat [naam 1] bij IMR ‘
employed’ was en dat ShS op de website heeft vermeld dat [naam 1] ‘
previously’ ‘work’ voor haar heeft verricht – en die erop neerkomt dat [naam 1] ten behoeve van IMR, ook in het kader van het project, advieswerkzaamheden heeft verricht - acht de rechtbank niet ongeloofwaardig en maakt dat, zonder nadere toelichting die ontbreekt, uit die vermeldingen niet zonder meer kan worden afgeleid dat wèl sprake was van een dienstverband of instructiebevoegdheid. Uit de inhoud van de in 2.3 bedoelde volmacht waarop ECVK in dit verband nog heeft verwezen, volgt evenmin dat [naam 1] in dienst was bij IMR. Nu ook overigens geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit kan volgen dat [naam 1] zijn taken als bestuurder van ShS als ondergeschikte van IMR vervulde, bestaan geen gronden voor het aannemen van aansprakelijkheid van IMR voor het handelen van een ondergeschikte.

(ii) Aansprakelijkheid IMR voor niet ondergeschikte

4.10.

ECVK stelt vervolgens dat IMR, voor zover [naam 1] niet als ondergeschikte van IMR valt te beschouwen, aansprakelijk is omdat [naam 1] als bestuurder van ShS handelde in opdracht van en ter uitoefening van het bedrijf van IMR. IMR betwist dat [naam 1] de hem toegeschreven gedragingen zou hebben verricht in opdracht van en ter uitoefening van het bedrijf van IMR. De taak van [naam 1] was het geven van leiding aan ShS en dat kan niet worden beschouwd als onderdeel van de onderneming van IMR, aldus IMR.

4.11.

De rechtbank volgt ook hier het verweer van IMR. De enkele omstandigheid dat [naam 1] op voordracht van IMR is benoemd als bestuurder van ShS maakt immers nog niet dat hij zijn taken als bestuurder van ShS vervolgens zou uitoefenen in opdracht van en ter uitoefening van het bedrijf van IMR. Door ECVK zijn geen voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan daarover in dit geval anders zou moeten worden geoordeeld.

(iii) Aansprakelijkheid IMR voor vertegenwoordiger

4.12.

ECVK stelt voorts dat IMR aansprakelijk is voor de onrechtmatige handelingen die [naam 1] als vertegenwoordiger van IMR heeft verricht. Zij beroept zich in dat verband op de aan [naam 1] op 27 februari 2007 gegeven volmacht. Als non-executive bestuurder van ShS kan [naam 1] de hem verweten gedragingen niet namens ShS hebben verricht, nu hij binnen die onderneming geen uitvoerende bevoegdheden had. De ruimte die hij had om de verweten gedragingen te verrichten ontleende hij derhalve aan het hem door IMR verstrekte mandaat, aldus ECVK. IMR betwist dat [naam 1] zijn werkzaamheden als bestuurder van ShS verrichte als vertegenwoordiger van IMR.

4.13.

Uit de door IMR aan [naam 1] op 27 februari 2007 gegeven volmacht (zie 2.3 hiervoor) volgt, anders dan ECVK meent, niet meer dan dat [naam 1] bevoegd was IMR te vertegenwoordigen bij de onderhandelingen over de verwerving van een aandelenbelang in ShS. De volmacht was verder in tijd beperkt tot 31 december 2007. Slechts in dat kader en in die periode kwam aan [naam 1] dus de bevoegdheid toe als vertegenwoordiger (‘representative’) van IMR op te treden. Zowel de gestelde door ShS gegeven schriftelijke garanties, als de BCW-overeenkomst en de omkoping, dateren van daarna en hebben geen betrekking op de verwerving van een aandelenbelang in ShS. Voor zover al moet worden aangenomen dat [naam 1] daarbij enige feitelijke betrokkenheid heeft gehad (hetgeen IMR gemotiveerd heeft bestreden) kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, dus niet worden aangenomen dat die betrokkenheid gegrond was op voormelde volmacht.
is door IMR in de loop van 2007 voorgedragen voor een benoeming als bestuurder van ShS. Niet betwist is dat hij bij de uitoefening van die functie mede de strategische (investerings)belangen van grootaandeelhouder IMR in het oog diende te houden. Zonder bijkomende omstandigheden, welke niet zijn gebleken, leidt dat echter niet tot de conclusie dat [naam 1] ook toen nog handelde als vertegenwoordiger van IMR. Gesteld noch gebleken is dat [naam 1] zich bij zijn handelen als vertegenwoordiger van IMR presenteerde of dat IMR jegens ECVK heeft verklaard dat [naam 1] als haar vertegenwoordiger had te gelden. Dat IMR als volmachtgever voor het handelen van [naam 1] aansprakelijk zou zijn, kan dan ook evenmin worden aanvaard.

III. Overige grondslagen voor aansprakelijkheid

(i) Aansprakelijkheid IMR op grond van toerekening onrechtmatig handelen

4.14.

ECVK stelt dat de gedragingen van [naam 1] en ShS in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van IMR en dat IMR daarom aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan. Zij wijst daarbij op de positie van IMR als meerderheidsaandeelhouder, het feit dat IMR [naam 1] als haar werknemer dan wel vertegenwoordiger heeft voorgedragen als bestuurder van ShS en dat [naam 1], alsmede de andere door IMR op voordracht van IMR benoemde bestuurders, op de hoogte waren van de ongeschiktheid van de door ShS gebruikte groutingmethode, welke wetenschap aan IMR toerekenbaar is, aldus ECVK.

4.15.

De rechtbank volgt ECVK ook daarin niet. Zoals hiervoor al is overwogen, is niet komen vast te staan dat [naam 1] als werknemer of opdrachtnemer van IMR heeft te gelden terwijl ook voor toerekening van de veronderstelde wetenschap bij [naam 2], [naam 3] en [naam 4] aan IMR geen voldoende grondslag bestaat. Het enkele feit dat IMR (middellijk) meerderheidsaandeelhouder is van ShS is vervolgens onvoldoende om aan te kunnen nemen dat sprake is van een zodanige verwevenheid van beide rechtspersonen dat de gedragingen van ShS in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van IMR moeten worden beschouwd.

(ii) Aansprakelijkheid IMR als vertegenwoordiger

4.16.

ECVK stelt dat er sprake was van een toerekenbare schijn van vertegenwoordiging van ShS door IMR. Dit omdat IMR middels haar functionaris [naam 1] de onderhandelingen met ECVK voerde. [naam 1] was non-executive bestuurder bij ShS, dus kon uit dien hoofde geen verplichtingen namens ShS aangaan. Hij moet derhalve geacht worden te hebben gehandeld namens IMR, dat op haar beurt ShS vertegenwoordigde. IMR bestrijdt dit alles.

4.17.

Ongeacht de vraag of [naam 1] uit hoofde van zijn functie als non-executive bestuurder al dan niet gerechtigd was tot het aangaan van verplichtingen namens ShS, geldt dat het betoog van ECVK reeds afstuit op het feit dat niet is komen vast te staan dat [naam 1] handelde als functionaris van IMR.

(iii) Aansprakelijkheid IMR op grond van vereenzelviging

4.18.

ECVK betoogt verder dat gronden bestaan voor vereenzelviging van ECVK en ShS. Nog daargelaten dat, zoals hiervoor reeds is geoordeeld, van de door ECVK gestelde overwegende invloed van IMR op ShS niet is gebleken, maakt ECVK niet (voldoende) duidelijk dat en, zo ja, hoe en waarom sprake zou zijn van misbruik van het identiteitsverschil tussen de beide vennootschappen en licht zij niet toe waarom in dit geval vereenzelviging van de beide vennootschappen de meest aangewezen vorm van redres zou zijn. Aldus heeft zij onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen tot aansprakelijkheid van IMR.

(iv) Aansprakelijkheid IMR op grond van uitlokken en profiteren van onrechtmatige handelingen ShS

4.19.

Voor zover ECVK aan haar vordering ten grondslag legt dat IMR aansprakelijk is omdat zij heeft geprofiteerd van een onrechtmatige gedraging van ShS of [naam 1], althans deze heeft uitgelokt, geldt dat deze niet toewijsbaar is nu, zoals hiervoor is overwogen, niet is komen vast te staan dat IMR wist of had moeten weten van de beweerdelijke onrechtmatige gedragingen.

Slotsom

4.20.

De slotsom is dat ECVK tegenover de gemotiveerde betwisting door IMR onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat IMR aansprakelijk zou zijn voor een eventuele door ShS en of [naam 1] gepleegde onrechtmatige daad. Onder die omstandigheden kan in het midden blijven of daadwerkelijk sprake is van onrechtmatig handelen van ShS en of [naam 1] jegens ECVK, terwijl ook de vraag of, zoals IMR stelt en ECVK betwist, een en ander moet worden beoordeeld naar Russisch recht geen beantwoording meer behoeft. Het gevorderde stuit immers reeds af op het feit dat onvoldoende feitelijke grondslag bestaat om dergelijk onrechtmatig handelen van ShS enof [naam 1] toe te rekenen aan IMR.

Proceskosten

4.21.

Het voorgaande leidt ertoe dat geen van de door ECVK ingestelde vorderingen toewijsbaar is. ECVK zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het IMR worden begroot op:

- griffierecht € 589,00

- kosten dagvaarding € 76,71

- salaris advocaat
€ 904,00(2 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.569,71

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt ECVK in de proceskosten, aan de zijde van het IMR, tot op heden begroot op € 1.569,71;

5.3.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. K.M. van Hassel en mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2014.