Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/569083 / KG ZA 14-903 CB/MB
Vonnis in kort geding van 21 augustus 2014
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
GRAVAS IMMO DEUTSCHLAND VERWALTUNGS GMBH,
gevestigd te Düsseldorf (Duitsland),
eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen op verkorte termijn van 22 juli 2014,
advocaat mr. B.A. de Ruijter te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOLAR PARK DEVNYA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
OAF (HK) LTD,
kantoorhoudende te Hong Kong Sar (China), ingeschreven in de Britse Maagdeneilanden,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GREEN BIRD INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4.
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
wonende te [woonplaats 1],
5.
[gedaagde 5],
[gedaagde 5],
wonende te [woonplaats 2], gedagvaard zonder bekende woon of verblijfplaats,
6. de rechtspersoon naar buitenlands recht
NIAGA HOLDING LTD,
gevestigd te Hong Kong (China),
gedaagden,
advocaat mr. J.E. Stam te Naarden.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 7 augustus 2014 heeft eiseres, hierna: Gravas, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, hierna gezamenlijk ook te noemen: [gedaagden c.s.] en afzonderlijk: SPD, OAF, Green Bird, [gedaagde 4], [gedaagde 5] en Niaga, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Gravas en [gedaagden c.s.] hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. [gedaagden c.s.] heeft ter zitting tijdens zijn pleidooi een vordering in reconventie willen indienen, maar deze is, na bezwaar daartegen door Gravas, niet toegestaan, aangezien deze vordering niet is aangekondigd en te laat (niet minimaal 24 uur voor de zitting) is ingediend, wat in strijd is met het Procesreglement en, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, eveneens in strijd met een goede procesorde. De door [gedaagden c.s.] ingediende producties, die ook niet tijdig waren ingediend, zijn wel toegestaan, aangezien deze grotendeels bekend waren bij Gravas en ongeveer 22 uur voor de zitting zijn ontvangen, zodat Gravas door de (strikt genomen te late) indiening ervan niet in haar processuele belangen is geschaad.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Gravas: M.J.W. [naam 3] (hierna: [naam 3]), H.M.W. [naam 1] (hierna: [naam 1]) en mr. de Ruijter;
aan de zijde van [gedaagden c.s.]: [gedaagde 5] en mr. Stam.
2.De feiten
2.1.
Op 24 juni 2010 is Green Bird opgericht, met als enig aandeelhouder Green Bird Holding B.V. Green Bird is opgericht om te dienen als “special purpose vehicle” voor de aanschaf van solarparken in Bulgarije.
2.2.
Sinds 29 maart 2013 is Gravas enig aandeelhouder van Green Bird. Op dezelfde dag is [naam 3] benoemd tot statutair bestuurder van Green Bird. Green Bird is enig aandeelhouder van de Bulgaarse vennootschap Alfa Energy EOOD, eigenaresse van het Bulgaarse solarpark Yankovo. Gravas had de aandelen in Green Bird gekocht van (onder anderen) SPD, waarbij een terugkooprecht voor SPD is overeengekomen.
De afspraken tussen (onder anderen) Gravas en SPD zijn in januari 2013 opgenomen in een Memorandum of Understanding (hierna: MOU). De aankoop van Gravas is voor een bedrag van € 4,6 miljoen gefinancierd door de Société Générale (hierna: de bank).
2.3.
[gedaagde 5] is bestuurder van SPD en [gedaagde 4] (samen met H. Hartanto, wonende te Hong Kong, hierna Hartanto) is bestuurder van OAF; OAF is bestuurder van Niaga.
2.4.
Op 21 juni 2013 heeft Gravas de aandelen Green Bird verpand aan Industrial Real Estate EOOD, vanwege een verstrekte lening.
2.5.
Op 4 december 2013 heeft [naam 1] namens Gravas aan (onder anderen) [gedaagde 4] en [gedaagde 5] gemaild:
“
(…) Nogmaals voor het overzicht en afronding stukken de structuur van de transactie zoals wij die nu zien:
(…) Nogmaals voor het overzicht en afronding stukken de structuur van de transactie zoals wij die nu zien:
(…)
-vastleggen uitoefening terugkoopoptie Yankovo conform MOU door SPD; ipv juridische teruglevering, vooralsnog op grond van de betalingsafspraken onder eerste punt, wordt alvast economisch geleverd en zsm juridisch; juridische levering kan plaatsvinden zodra Niaga europese structuur en financials heeft en Soc Gen akkoord is met UBO wijziging; voor de periode van juridisch houden van aandelen Green Bird investment door Gravas wordt fee afgesproken; wat doen we als Soc Gen niet binnen zeg 6 maanden akkoord kan/wil geven want dan is de terugkoopoptie (vooralsnog) niet gerealiseerd en zijn we terug bij de startsituatie van de MOU tav Yankovo?”
2.6.
Op 6 december 2013 zijn onder anderen SPD, Niaga, Gravas, haar adviseur Perycom Management B.V. (waarvan [naam 1] bestuurder is, hierna: Perycom), Green Bird en Green Cap Investments B.V. een ‘Settlement Agreement’ (hierna ook de Settlement Agreement of de S.A.) aangegaan, waarin onder meer is overeengekomen dat de eigendom van het “project Yankovo” van Gravas zou overgaan naar SPD en vervolgens naar Niaga.
2.7.
In de Settlement Agreement staat onder meer:
“
Article 1. Project Yankovo
Article 1. Project Yankovo
1.1.
The Parties agree that SPD or a party to be designated by SPD shall purchase from Gravas the Project Yankovo by acquiring the shares of Green Bird Investments holding all shares of Alfa Energy EOOD, (the “Yankovo Transaction”).
1.2
The Parties acknowledge that SPD has reached agreement with Niaga that Niaga, or a designated party which is a 100% subsidiary of Niaga, shall purchase from SPD the Project Yankovo by acquiring the shares of Green Bird Investments from SPD, for which a separate written agreement will be concluded (the “Niaga Transaction”).
1.3
Both the Yankovo Transaction and the Niaga Transaction shall take place on or before 13 December 2013.
1.4
In the event the transfer of the ultimate legal ownership of Project Yankovo cannot be effectuated on or before 13 December 2013, Gravas is prepared to hold the legal ownership title of all shares in Green Bird Investments for a maximum period of 3 months, at no cost, in which period all conditions as required by Societé General for the transfer of the legal title of these shares will be fulfilled by Niaga as the new ultimate beneficial owner of the Project Yankovo.
1.5
During this period of 3 months Niaga will arrange for and will be liable for all timely payments necessary to maintain Green Bird Investments and its subsidiary Alfa Energy EOOD in good standing, including but not limited to all payments due under the financing agreements between Alfa Energy EOOD and Societé General and between Alfa Energy EOOD and Alfa Finance Holding EAD, including the capital support letter as issued by Gravas in favour of Soc General. (…)
2.4.3
At the Yankovo Transaction a pledge in favour of of Niaga will be registered on all shares of Green Bird Investment, replacing the pledge in favour of Industrial Real Estate EOOD, if Niaga has transferred the amount as mentioned in article 2.1.1.(…)
6.4
In the event of any dispute arising out of or in connection with this Agreement, including any question regarding its existence, validity or termination, the dispute shall be exclusively and finally settled before the competent court of Amsterdam, the Netherlands.”
In artikel 2.1.1. van de S.A. is bepaald dat Niaga namens Gravas (het restant van de) door Industrial Real Estate verstrekte lening zal terugbetalen. Dit is inmiddels gebeurd. In de Settlement Agreement is voorts onder meer afgesproken dat SPD aan Perycom een aantal ‘fees’ dient te betalen, waaronder een bedrag van € 250.000,-
voor verleende diensten.
2.8.
Bij ‘Share Sale and Purchase Agreement’(SPA) van 13 december 2013 (overeengekomen op 6 december 2013), waarin Gravas wordt aangeduid met ‘Vendor’ en SPD met ‘Purchaser’, heeft Gravas de aandelen in Green Bird (terug-) verkocht aan SPD. In de SPA staat, voor zover hier van belang:
“
Article 2
Article 2
2.1 (…)
the Vendor sells as per December 13ͭ ͪ , 2013 to the Purchaser, who hereby purchases from the Vendor, the economical ownership of the Shares.
2.2.
The legal ownership of the Shares will be transferred as per the date of the notarial deed of transfer of the Shares, which shall take place on or before March 13, 2014 or on any date before, if reasonably possible, before Mr. [naam 2], public notary at Almere (…). (…)
2.5
The articles 2.1 up to 2.4 are subject to the timely and proper fulfillment of the conditions as agreed in the Settlement Agreement (…).
Article 3
3.1.
The Total Purchase Price of the Shares is Euro 1,=. Thereby it is taken into consideration that several components of the Purchase Price, such as the assumption of bank financing and the SPD loans by Purchaser, have been off-set against the Purchase Price.”
2.9.
In een Akte van Verpanding Aandelen van 11 december 2013 is bepaald dat Gravas als pandgever aan Niaga en OAF als pandhouder pandrecht zal verlenen op de aandelen in Green Bird, onder de voorwaarden en bepalingen als vastgelegd in de akte en voortvloeiend uit de S.A., die aan de pandakte is gehecht. In artikel 2 van de akte is vastgelegd dat het pandrecht van rechtswege eindigt bij de overdracht van de aandelen aan de pandhouder of door haar aan te wijzen derde.
Artikel 13 van de Pandakte luidt als volgt:
“
Onherroepelijke volmacht
Onherroepelijke volmacht
(…)
Tevens verleent pandgever onherroepelijke volmacht aan pandhouder om namens de Pandgever te compareren bij de akte van levering van de eigendom van de Aandelen aan pandhouder of door haar nader aan te wijzen meester, indien en zodra de voorwaarden blijkende uit aangehechte overeenkomst vervuld zijn, te weten de toestemming terzake van deze overdracht zoals omschreven in artikel 1 sub 1.4 van aangehechte overeenkomst. De Pandgever geeft aan de Pandhouder uitdrukkelijk de bevoegdheid om bij de gebruikmaking van de volmacht ook als wederpartij van de Pandhouder op te treden.”
2.10.
Op 21 februari 2014 is OAF naast [naam 3] als bestuurder van Green Bird benoemd en geregistreerd.
2.11.
Bij e-mail van 28 februari 2014 heeft mr. R. Middendorf, de bij de tranasctie betrokken advocaat (hierna: Middendorf), aan [naam 3] het volgende geschreven:
“
Aan Societe Generale in Sofia moet nu nog met spoed een brief worden gezonden betreffende de toestemming die de bank moet geven inzake de juridische change of ownership. Hieronder tref je de tekst aan, met het verzoek (namens [gedaagde 4]) om die tekst op te nemen in een brief (…).”
Aan Societe Generale in Sofia moet nu nog met spoed een brief worden gezonden betreffende de toestemming die de bank moet geven inzake de juridische change of ownership. Hieronder tref je de tekst aan, met het verzoek (namens [gedaagde 4]) om die tekst op te nemen in een brief (…).”
De (bijgevoegde) (concept-)tekst van de brief aan de bank luidt (onder meer):
“
(…) I hereby request the bank to give its consent to a change of ownership regarding the shares in the capital of Green Bird Investments BV. (…) OAF has become the economic owner of the shares. The legal title of ownership of the shares has to be transfered, for which change of legal ownership the consent of your bank is required.”
(…) I hereby request the bank to give its consent to a change of ownership regarding the shares in the capital of Green Bird Investments BV. (…) OAF has become the economic owner of the shares. The legal title of ownership of the shares has to be transfered, for which change of legal ownership the consent of your bank is required.”
2.12.
Op 19 maart 2014 heeft Gravas OAF geschorst als bestuurder van Green Bird, omdat OAF zou hebben getracht € 100.000,- van de rekening van de Bulgaarse dochtervennootschap te halen bij de bank.
2.13.
Op 29 april 2014 hebben [naam 3], Green Bird en Gravas een brief ontvangen van de Kamer van Koophandel (KvK) dat door de uitschrijving van [naam 3] (door toedoen van notaris [naam 2], hierna: de notaris) er geen statutair bestuurder meer is ingeschreven van Green Bird, hetgeen niet is toegestaan.
2.14.
Bij (aangetekende) brief van 30 april 2014 heeft [naam 3], mede namens Gravas en Green Bird, de notaris geschreven het niet eens te zijn met de uitschrijving van [naam 3] en de notaris verzocht de uitschrijving ongedaan te maken, de KvK te informeren dat de uitschrijving ten onrechte is geschied, hem verzocht mee te delen waarom hij tot uitschrijving was overgegaan en hem verzocht zich verder te onthouden van enig handelen inzake het dossier van Gravas en daaraan gerelateerde zaken.
2.15.
Bij e-mail van 7 mei 2014 heeft [naam 3] aan de notaris geschreven:
“
Zoals jou bekend is kan een aandelenoverdracht Greenbird (…) niet eens plaatsvinden zonder toestemming vooraf van de Bulgaarse bankier van het solarproject. Dit is jou, [gedaagde 5] en [gedaagde 4] absoluut bekend.”
Zoals jou bekend is kan een aandelenoverdracht Greenbird (…) niet eens plaatsvinden zonder toestemming vooraf van de Bulgaarse bankier van het solarproject. Dit is jou, [gedaagde 5] en [gedaagde 4] absoluut bekend.”
2.16.
Bij e-mail van 8 mei 2014 heeft de raadsman van [naam 3] en Gravas aan de notaris (onder meer) geschreven:
“
1. u informeert de kamer van koophandel vanmiddag nog (…) dat de uitschrijving per abuis is geschied en dat u deze uitschrijving intrekt en dat deze uitschrijving per direct ongedaan gemaakt moet worden; en
1. u informeert de kamer van koophandel vanmiddag nog (…) dat de uitschrijving per abuis is geschied en dat u deze uitschrijving intrekt en dat deze uitschrijving per direct ongedaan gemaakt moet worden; en
2. u onthoudt zich van enige verdere actie in het dossier van Green Bird Investment B.V., in het bijzonder zult u niet overgaan tot welke actie dan ook aangaande een mogelijke overdracht van aandelen Green Bird Investment B.V.;
3. u draagt (een kopie van) het gehele dossier Green Bird Investment B.V. over aan (…)advocaat, vzr.)”
2.17.
Bij e-mail van 9 mei 2014 heeft de notaris op de onder 2.16 genoemde
e-mail als volgt gereageerd:
“
Inhoud van uw mail akkoord.Echter 1 vraag resteert: wat stelt u zich voor bij een dossier overdracht door een notaris aan een advocaat? (…)”
Inhoud van uw mail akkoord.Echter 1 vraag resteert: wat stelt u zich voor bij een dossier overdracht door een notaris aan een advocaat? (…)”
Daarop heeft de notaris [naam 3] weer als bestuurder van Green Bird ingeschreven.
2.18.
Bij e-mail van 22 mei 2014 heeft de raadsman van [naam 3] en Gravas de notaris bericht te hebben geconstateerd dat deze zelfstandig de schorsing van OAF ongedaan heeft gemaakt en de uitschrijving van [naam 3] als bestuurder ten onrechte niet met terugwerkende kracht heeft rechtgezet en de notaris verzocht de opheffing van de schorsing ongedaan te maken en de inschrijving met terugwerkende kracht alsnog te bewerkstelligen.
2.19.
In een e-mail van 22 mei 2014 heeft Middendorf aan de notaris het volgende meegedeeld:
“(…) Zoals je weet heb ik in overleg met [gedaagde 5], met [gedaagde 4] optredend namens Niaga en met [naam 1] optredend namens Gravas, de settlement agreement opgesteld (…) Ons kantoor heeft (eerder) juridische diensten (…) verleend ten behoeve van al deze betrokkenen en dientengevolge is het ons niet toegestaan (verder) op te treden voor de één tegen de ander. Wel kunnen wij, met instemming van betrokkenen, een bemiddelende rol spelen. In dat kader hebben wij de settlement agreement opgesteld. Na ondertekening van de settlement agreement is op 11 december genoemde pandakte gepasseerd. In die pandakte is een volmacht opgenomen ten aanzien van de overdracht van de aandelen zoals voorzien in artikel 1.4 van de settlement agreement. De volmacht lijkt mij juist geformuleerd en op basis van de tekst van de pandakte zou gepasseerd kunnen worden.
Je hebt mij medegedeeld dat Gravas (…) jou heeft gesommeerd om (ondanks de volmacht) niet over te gaan tot overdracht van de aandelen. In artikel 1.4 van de settlement agreement is een voorwaarde opgenomen. Ik heb geen stukken op grond waarvan ik kan vaststellen of aan die voorwaarde is voldaan. Andere voorwaarden zijn niet opgenomen.”
2.20.
Bij brief van 22 mei 2014 en e-mail van 28 mei 2014 heeft de raadsman van Gravas en [naam 3], namens hen en Green Bird aan SPD en [gedaagde 5] bericht dat zij niet aan de voorwaarden uit de S.A. hebben voldaan.
2.21.
Bij akte van 30 mei 2014 zijn de aandelen in Green Bird geleverd aan OAF.
2.22.
Met ingang van 31 mei 2014 staat OAF in het Handelsregister geregistreerd als enig aandeelhouder en bestuurder van Green Bird en Gravas sinds die datum niet meer.
2.23.
Bij brieven van 5 juni 2014 heeft de advocaat van Gravas de notaris, SPD, OAF, [gedaagde 4] en [gedaagde 5] gesommeerd om de leveringsakte te rectificeren en de aandelenoverdracht ongedaan te maken vóór vrijdag 6 juni 2014 en hen aansprakelijk gesteld voor door Gravas geleden en te lijden schade.
Aan deze sommaties is niet voldaan.
2.24.
Op 5 juni 2014 heeft Gravas na daartoe verkregen verlof, beslag gelegd op de aandelen in Green Bird.
2.25.
Op 6 juni 2014 heeft de notaris aan Gravas een afschrift gezonden van de leveringsakte van 30 mei 2014 waarbij de aandelen in Green Bird zijn geleverd aan OAF. Uit de akte blijkt dat [gedaagde 4] zowel is opgetreden als vertegenwoordiger van ‘de verkoper’ Gravas, op basis van de volmacht in de pandakte van 11 december 2013, als van ‘de koper’, OAF.
2.26.
Onder de gedingstukken (productie 24 van Gravas) bevinden zich documenten waaruit blijkt dat [gedaagde 4] en OAF in het Bulgaarse Handelsregister, op grond van de stukken van [gedaagde 4] en de notaris, als bestuurder van Alfa Energy EAD zijn benoemd en [naam 3] en Gravas zijn uitgeschreven. Green Bird is als derde bestuurder gehandhaafd.
2.27.
Bij brieven van 7 en 14 juli 2014 heeft de raadsman van [gedaagde 5], SPD, [gedaagde 4] en OAF aan Gravas meegedeeld dat de levering van de aandelen is geschied op basis van de volmacht uit de pandakte en dat daaraan geen nadere voorwaarden waren gesteld.
2.28.
Bij e-mail van 16 juli 2014 heeft een medewerker van de bank aan (onder anderen) [gedaagde 5] en [gedaagde 4] onder meer geschreven:
“(…) we are looking forward to continuing our cooperation. We instructed our mid-office to send the statements and other requested documents, you should receive shortly. We are looking forward to seeing finalized version of the updated financial model. We also would like to have letter from OAF as per art/11.6 of the loan agreement that would effectively replace what we currently have from Gravas. Depending of the outcome from the financial model, we might need to request a partial repayment under the loan (…). (…) we do not object in general, but would like to review first the financial model and see if there is sufficient cashflow, as well as to receive the new equity cure letter.”
3.Het geschil
3.1.
Gravas vordert – samengevat – :
(I) OAF, op straffe van verbeurte van dwangsommen, te veroordelen tot, binnen
4 werkdagen na betekening van dit vonnis, medewerking aan of volmachtverlening tot (herstel van de) registratie in het handelsregister van Gravas als enig aandeelhouder van Green Bird en [naam 3] als enig bestuurder en herstel van de registratie in het Bulgaarse Handelsregister in die zin dat [naam 3] en Gravas weer worden ingeschreven als bestuurders en OAF en [gedaagde 4] worden uitgeschreven, totdat in een bodemprocedure hierover is beslist;
(II) Niaga, [gedaagde 4], en/of [gedaagde 5], op straffe van verbeurte van dwangsommen, te veroordelen om binnen 4 werkdagen na de betekening van dit vonnis aan het onder I gevorderde mee te werken;
(III) gedaagden te veroordelen zich jegens derden te onthouden van mededelingen en berichtgeving dat gedaagden, althans OAF en [gedaagde 4], thans het eigendom en de zeggenschap hebben over Green Bird en haar dochtervennootschap Alfa Energy EOOD, en zo nodig eerder gedane mededelingen en berichtgeving in strijd hiermee te rectificeren in ieder geval naar Société Générale;
althans, ter zake van de vorderingen I tot en met III: een voorlopig oordeel uit te spreken dat recht doet aan het eigendomsrecht van Gravas;
(IV) hoofdelijke veroordeling van gedaagden, althans OAF, Niaga.,SPD, [gedaagde 4] en/of [gedaagde 5] tot betaling van een voorschot van € 35.000,-, althans een in redelijkheid te bepalen bedrag als voorschot op de schade die Gravas heeft geleden en nog zal lijden tengevolge van de nietige overdracht;
(V) veroordeling van gedaagden, althans OAF, zich, op straffe van verbeurte van dwangsommen, te onthouden van rechtshandelingen verband houdende met vervreemding of bezwaring van activa en aandelen van Green Bird en Alfa Energy EOOD, waaronder met name solar park Yankovo, buiten de normale bedrijfsvoering, totdat in een bodemprocedure hierover is beslist.
Tenslotte vordert Gravas hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten, waaronder begrepen het salaris advocaat, en in de nakosten.
3.2.
Gravas heeft haar vordering, samengevat, als volgt toegelicht. De levering van de aandelen in Green Bird aan OAF is nietig, ongeldig en onrechtmatig.
(De vennootschappen van) [gedaagde 5] en [gedaagde 4] zouden de solarparken kopen, maar Gravas is daar tijdelijk tussengezet, omdat de toenmalige eigenaren van de solarparken niet direct met [gedaagde 5] zaken wilden doen, aangezien deze eerdere betalingsafspraken niet was nagekomen. In het kader daarvan heeft Gravas de aandelen verworven en weer aan SPD verkocht, met de bedoeling dat deze
zouden worden doorverkocht aan Niaga, zoals overeengekomen in de Settlement Agreement. Aan de daaraan uitdrukkelijk gestelde (opschortende) voorwaarden is echter niet voldaan. Zo heeft de bank geen toestemming verleend en hebben Niaga en SPD niet voldaan aan de (betalings-)voorwaarden. Van de volmacht in de pandakte had dus geen gebruik mogen worden gemaakt. [gedaagden c.s.] heeft zonder medeweten of instemming van Gravas in strijd met de gemaakte afspraken de levering doorgedrukt en de notaris onder druk gezet op de akte te passeren. SPD en [gedaagde 4] waren niet tot vertegenwoordiging van Gravas of tot beschikking over de aandelen in Green Bird bevoegd. De eigendom van de aandelen is dus niet naar OAF overgegaan. De notaris was van de voorgeschiedenis op de hoogte en had aan de transactie niet mogen meewerken. In de e-mail van 9 mei 2014 (weergegeven bij 2.17) had de notaris ook uitdrukkelijk toegezegd dat niet te zullen doen. Nu niet aan de voorwaarden is voldaan en de bank geen instemming heeft verleend, is de kans reëel dat Gravas zal worden aangesproken voor de door de bank verstrekte lening, terwijl zij geen aandelen meer heeft en SPD en Niaga (OAF) niet kunnen worden aangesproken. Dat is volstrekt onaanvaardbaar. De levering dient, zolang niet aan de voorwaarden is voldaan, te worden teruggedraaid. De eigendom van de aandelen is steeds bij Gravas gebleven. Gravas heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen, omdat de bank de lening kan opzeggen en Gravas kan aanspreken, nu SPD en Niaga de financiering niet hebben overgenomen en niet aan hun verplichtingen voldoen. Bovendien heeft Gravas van de bank vernomen dat [gedaagde 4] en [gedaagde 5] pogingen doen om de aandelen of activa van Green Bird te vervreemden.
[gedaagde 4] is eerder ook al betrokken geweest bij dit soort onrechtmatige transacties jegens derden
3.3.
[gedaagden c.s.] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De raadsman van gedaagden heeft desgevraagd verklaard namens hen allen op te treden, zodat het uitgangspunt is dat alle gedaagden in dit geding zijn verschenen. Het aanvankelijke, in de pleitnota opgenomen beroep op nietigheid van de dagvaarding ten aanzien van [gedaagde 5], [gedaagde 4], OAF en Niaga is ter zitting ingetrokken.
4.2.
Niet in geschil is dat de rechtbank Amsterdam (en daarmee de voorzieningenrechter van deze rechtbank) bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen jegens SPD, Green Bird, [gedaagde 4], [gedaagde 5] en Niaga, op grond van de forumkeuze in artikel 6.4 van de Settlement Agreement (weergegeven bij 2.7).
[gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank ter zake van de vordering jegens OAF niet bevoegd is, aangezien OAF, anders dan voornoemde gedaagden, bij de Settlement Agreement geen partij was.
Dit verweer wordt verworpen. Op grond van het bepaalde in artikel 7 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, komt de voorzieningenrechter van deze rechtbank rechtsmacht toe ook ten aanzien van OAF, omdat tussen de vorderingen tegen OAF en de andere gedaagden in dit geding een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Voor zover (een deel van) het geschil dient te worden beschouwd als een geschil met betrekking tot de geldigheid van de inschrijving in de openbare registers en daarom, voor zover het de inschrijving in het Handelsregister in Bulgarije betreft, op grond van artikel 22 lid 3 van de EEX-Verordening de rechter te Bulgarije exclusieve bevoegdheid zou hebben, wordt de bevoegdheid van de voorzieningenrechter gestoeld op artikel 31 van de desbetreffende Verordening, aangezien het hier een kort geding betreft en de gevorderde maatregelen naar de aard van die procedure een voorlopig karakter hebben.
De voorzieningenrechter acht zich dan ook jegens alle gedaagden bevoegd.
4.3.
Anders dan [gedaagden c.s.] heeft betoogd heeft Gravas een spoedeisend belang bij haar vorderingen. Gravas heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er een kans bestaat dat de bank haar aanspreekt op de verplichtingen voortvloeiend uit de door de bank voor de financiering van de aandelen verstrekte lening. De stelling van [gedaagden c.s.] dat de bank al akkoord zou zijn gegaan met overname van de financiering door SPD, OAF en/of Niaga, zodat Gravas geen enkel risico zou lopen, heeft hij tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Gravas niet kunnen waarmaken. Dit blijkt in ieder geval niet uit de e-mail van de bank van 16 juli 2014 (weergegeven bij 2.28) waarop [gedaagden c.s.] zich ter onderbouwing van deze stelling beroept. Daarin staat weliswaar dat de bank uitkijkt naar verdere samenwerking met [gedaagden c.s.], maar ook dat nog tal van (financiële) zaken dient te worden geregeld en dat de bank wenst te beschikken over een ‘
letter from OAF as per art/11.6 of the loan agreement that would effectively replace what we currently have from Gravas.’
letter from OAF as per art/11.6 of the loan agreement that would effectively replace what we currently have from Gravas.’
[gedaagden c.s.] heeft geen (andere) stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat daaraan is voldaan of die haar stellingen op dit punt anderszins onderbouwen.
Ook als Gravas bij de ter financiering van het solarpark verstrekte lening niet rechtstreeks betrokken was, zoals [gedaagden c.s.] heeft aangevoerd, is voldoende aannemelijk dat de bank haar kan aanspreken op grond van een zogenoemde ‘equity (of ‘Equity Commitment) letter’, een vorm van borgstelling, waarnaar de bank in haar mail van 16 juli 2014 (2.28) ook heeft verwezen. Niet is gebleken dat OAF of Niaga de verplichtingen op dit punt van Gravas heeft overgenomen. Ook als op grond van deze ‘equity letter’ slechts een beperkte aansprakelijkheid (alleen in geval van wijzigingen in Bulgaarse wetgeving omtrent duurzame energie, zoals [gedaagden c.s.] stelt) zou bestaan, heeft Gravas er belang bij dat deze kwestie spoedig wordt geregeld. Daarnaast heeft [gedaagden c.s.] niet, althans onvoldoende betwist, dat hij heeft getracht gelden op te nemen van de rekening van de Bulgaarse dochter van Green Bird, terwijl Gravas zich beroept op haar eigendomsrechten ten aanzien van (de aandelen in) Green Bird. Het spoedeisend belang van Gravas is daarmee gegeven.
4.4.
De centrale vraag die partijen verdeeld houdt is of de aandelenlevering van 30 mei 2014 rechtsgeldig is geschied of niet. [gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat dat wel het geval is, op basis van de uit de Settlement Agreement voortvloeiende SPA en de in de Pandakte opgenomen onherroepelijke volmacht voor de levering van de aandelen. Gravas is een tegenovergestelde opvatting toegedaan.
4.5.
Voorop staat dat aan de levering van de aandelen een geldige titel ten grondslag dient te liggen. [gedaagden c.s.] heeft daarvoor verwezen naar de onder 2.8 aangehaalde SPA, waaruit die titel zou blijken. In die overeenkomst heeft Gravas als verkoper de aandelen in Green Bird verkocht aan SPD. In de SPA is niet opgenomen dat als koper optreedt SPD ‘of een nader te noemen meester’. Volgens de door de notaris gepasseerde leveringsakte zijn de aandelen echter niet geleverd aan SPD, maar aan OAF. Een leveringsakte van de aandelen aan SPD en een koopovereenkomst waarbij SPD de aandelen aan OAF verkoopt, bevinden zich niet onder de gedingstukken, evenmin als een ‘a separate written agreement’ (the “Niaga Transaction’), waarnaar in de S.A. wordt verwezen, of een leveringsakte aan Niaga.
Dat in de volmacht in de Pandakte 2.9 wel wordt verwezen naar een ‘nader aan te wijzen meester’ is voor een rechtsgeldige levering onvoldoende.
Vooralsnog moet het er daarom voor worden gehouden dat een titel die aan de akte van 30 mei 2014 tot levering van de aandelen aan OAF ten grondslag ligt ontbreekt. Alleen al op die grond moet voorshands worden aangenomen dat de eigendom van de aandelen niet op OAF kan zijn overgegaan.
4.6.
Daar komt nog het volgende bij. De in de Pandakte opgenomen volmacht betreft in ieder geval niet een onvoorwaardelijke en onherroepelijke volmacht tot levering van de aandelen. In de volmacht is immers uitdrukkelijk opgenomen dat geleverd kan worden:
“indien en zodra de voorwaarden blijkende uit aangehechte overeenkomst vervuld zijn, te weten de toestemming terzake van deze overdracht zoals omschreven in artikel 1 sub 1.4 van aangehechte overeenkomst”(2.9)
,met welke overeenkomst de Setllement Agreement wordt bedoeld. Ook uit de onder 2.18 geciteerde e-mail van de bij de opstelling van de Settlement Agreement (namens alle partijen) betrokken advocaat blijkt dat aan de volmacht tot levering van de aandelen (een) voorwaarde(n) was/waren verbonden, als bedoeld in artikel 1.4 van de S.A.
“indien en zodra de voorwaarden blijkende uit aangehechte overeenkomst vervuld zijn, te weten de toestemming terzake van deze overdracht zoals omschreven in artikel 1 sub 1.4 van aangehechte overeenkomst”(2.9)
,met welke overeenkomst de Setllement Agreement wordt bedoeld. Ook uit de onder 2.18 geciteerde e-mail van de bij de opstelling van de Settlement Agreement (namens alle partijen) betrokken advocaat blijkt dat aan de volmacht tot levering van de aandelen (een) voorwaarde(n) was/waren verbonden, als bedoeld in artikel 1.4 van de S.A.
Alhoewel in 1.4 het woord ‘toestemming’ niet voorkomt, is ter zitting gebleken dat partijen het erover eens zijn dat met de term ‘voorwaarden’ in de volmacht wordt gedoeld op de door de bank te stellen voorwaarden, oftewel de
‘conditions as required by Societé General for the transfer of the legal title of these shares’waarnaar in het desbetreffende artikel wordt verwezen. (2.7)
‘conditions as required by Societé General for the transfer of the legal title of these shares’waarnaar in het desbetreffende artikel wordt verwezen. (2.7)
4.7.
Tussen partijen is niet zozeer in discussie
datde (volmacht tot) overdracht aan (tenminste een) voorwaarde(n) was gebonden (“
indien en zodra(…)”), maar wel
wat die voorwaarden inhielden. De tekst van de volmacht en artikel 1.4 van de Settlement Agreement munt niet uit in helderheid, nu daarin niet expliciet is opgenomen dat toestemming van de bank een voorwaarde voor levering was en evenmin wat de gevolgen zijn als de levering niet uiterlijk op 14 maart 2014 zou hebben plaatsgevonden.
datde (volmacht tot) overdracht aan (tenminste een) voorwaarde(n) was gebonden (“
indien en zodra(…)”), maar wel
wat die voorwaarden inhielden. De tekst van de volmacht en artikel 1.4 van de Settlement Agreement munt niet uit in helderheid, nu daarin niet expliciet is opgenomen dat toestemming van de bank een voorwaarde voor levering was en evenmin wat de gevolgen zijn als de levering niet uiterlijk op 14 maart 2014 zou hebben plaatsgevonden.
Volgens Gravas blijkt uit de verwijzingen in de tekst en de context van de S.A. dat in ieder geval als voorwaarde gold de toestemming van de bank voor wijziging van de juridische eigenaar (waaruit het verval van mogelijke aansprakelijkheid van Gravas voor verplichtingen op grond van de financiering voortvloeit). Volgens [gedaagden c.s.] werd in de volmacht slechts verwezen naar voorwaarden voor het geval de bank die zou stellen, maar heeft de bank dat niet gedaan, dan wel was aan die voorwaarden voldaan, zodat niets de levering in de weg stond.
4.8.
Nu partijen de betreffende bepaling in de volmacht verschillend hebben opgevat, komt het aan op de uitleg daarvan. Daarbij dient de voorzieningenrechter acht te slaan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.9.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de uitleg van Gravas, dat op grond van de volmacht slechts kon worden geleverd als tenminste aan de voorwaarde dat de bank moest hebben ingestemd was voldaan, de meest aannemelijke is. Daarvoor kan worden gewezen op de voorgeschiedenis van de transactie, de tekst van de onlosmakelijk met de Pandakte verbonden Settlement Agreement en de daaraan voorafgaande correspondentie tussen partijen. Zo blijkt uit de e-mail van 4 december 2013 van [naam 1] aan [gedaagde 5] en [gedaagde 4], dat instemming van de bank voor Gravas één van de cruciale voorwaarden was voor de overdracht van de aandelen (2.5). Daar komt bij dat Gravas vóórdat de levering tot stand is gekomen nog uitdrukkelijk onder de aandacht van [gedaagden c.s.] heeft gebracht dat niet aan de voorwaarden uit de Settlement Agreement was voldaan (2.15) en aan de notaris heeft gemeld dat hij op grond daarvan niet tot levering van de aandelen mocht overgaan (2.20). De notaris heeft blijkens zijn e-mail van
9 mei 2014 ook aan Gravas bericht daaraan gevolg te zullen geven.
4.10.
Voor zover [gedaagden c.s.] er al vanuit mochten gaan dat aan de voorwaarden waarnaar in de volmacht werd verwezen was voldaan, moet het hem in de geschetste omstandigheden in ieder geval duidelijk zijn geweest dat Gravas een tegengestelde opvatting was toegedaan. Tegen die achtergrond stond het [gedaagden c.s.] ook om die reden niet vrij om zonder medeweten en instemming van Gravas de volmacht te gebruiken om de levering door te zetten. Overigens kan op dit punt ook een kanttekening worden geplaatst bij de handelwijze van de notaris, zeker in het licht van de e-mail van 22 mei 2014 (2.18) waarin Middendorf aan de notaris schrijft niet over documenten te beschikken waaruit blijkt dat aan de in de volmacht genoemde voorwaarde(n) is voldaan.
4.11.
De stelling dat het Gravas zelf zou zijn geweest die het verlenen van instemming door de bank zou hebben vertraagd, maakt het voorgaande niet anders. [gedaagden c.s.] heeft erkend dat Gravas inmiddels heeft voldaan aan haar (administratieve) verplichtingen op dit punt. Dat uit de e-mail van de bank van
16 juli 2014 (2.28) de definitieve instemming van de bank inmiddels zou blijken, zoals [gedaagden c.s.] nog heeft aangevoerd heeft hij, zoals volgt uit het onder 4.3 reeds overwogene, niet aannemelijk gemaakt. Bovendien dateert deze e-mail van geruime tijd na de datum van de op 30 mei 2014 gepasseerde leveringsakte, zodat deze bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid daarvan in beginsel geen rol kan spelen.
4.12.
Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de akte waarbij de aandelen in Green Bird zijn overgedragen aan OAF nietig is, in de eerste plaats omdat daaraan geen geldige titel ten grondslag ligt en in de tweede plaats omdat van de volmacht tot levering geen gebruik had mogen worden gemaakt. Als bestuurders van de betrokken vennootschappen kan [gedaagde 5] en [gedaagde 4] een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt dat zij desondanks de overdracht tot stand hebben doen brengen. Als [gedaagden c.s.] meent dat aan alle voorwaarden voor levering van de aandelen Green Bird aan SPD was, of in iedere geval nu is, voldaan, kan hij Gravas sommeren alsnog aan de levering (aan SPD) mee te werken en, indien Gravas daartoe niet bereid is, trachten de levering van de aandelen via een gerechtelijke procedure af te dwingen.
4.13.
Nu er van uitgegaan moet worden dat de eigendom van de aandelen nog immer bij Gravas ligt, ligt de vordering onder I voor toewijzing gereed, waarbij ter zake het toepasselijke recht nog het volgende wordt overwogen.
4.14.
[gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat ten aanzien van de vorderingen gericht tegen OAF geen Nederlands recht van toepassing is, maar Chinees recht, dan wel het recht van de Britse Maagdeneilanden, omdat een besluit om uitvoering te geven aan een vonnis van een Nederlandse kort geding rechter beheerst wordt door het recht van het land waar de vennootschap is opgericht. [gedaagden c.s.] heeft echter niet nader toegelicht op grond waarvan het Chinese recht of het recht van de Britse Maagdeneilanden erin aan de weg zou staan om een naar Nederlands recht onrechtmatig geachte registratie in de Handelsregisters van Nederland en Bulgarije, te herstellen. Dit klemt temeer nu het hier gaat om een levering (eigendomsoverdracht) van aandelen in een Nederlandse vennootschap op grond van door Nederlands recht beheerste overeenkomsten, die door de Nederlandse rechter nietig wordt geacht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormt dit verweer – wat daar verder ook van zij – voor toewijzing van de vordering, ook ten aanzien van het Handelsregister te Bulgarije, dan ook geen beletsel.
Ook de omstandigheid dat OAF naast [gedaagde 4] nog een medebestuurder heeft (Hartanto), staat aan toewijzing van deze vordering niet in de weg. Niet in geschil is dat [gedaagde 4] opdracht heeft gegeven tot het aanbrengen van de wijzigingen in de Handelsregisters, zodat er ook van kan worden uitgegaan dat hij tot het terugdraaien daarvan, als zelfstandig bevoegd bestuurder, voldoende zeggenschap heeft.
4.15.
Ten aanzien van de vordering onder II wordt het volgende overwogen. Gravas heeft onvoldoende toegelicht wat de grondslagen zijn voor de vordering tot medewerking aan de wijziging van de registratie bij het Handelsregister onder II door de gedaagden die geen zeggenschap hebben over OAF. Evenmin is voldoende duidelijk geworden waaruit deze medewerking door de niet direct betrokkenen zou moeten bestaan. Deze vordering zal daarom alleen worden toegewezen ten aanzien van [gedaagde 4] en Niaga, als de bestuurder en aandeelhouder van OAF.
4.16.
Gravas heeft voorts een bedrag van € 35.000,- gevorderd, als voorschot op de vergoeding van door haar geleden schade. Deze vordering, die strekt tot betaling van een geldsom, kan in kort geding alleen worden toegewezen als voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure deze ook toewijst en van de eisende partij, Gravas in dit geval, niet kan worden gevergd de uitkomst van een dergelijke procedure af te wachten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de vordering van Gravas niet aan dit criterium. De vordering betreft met name de kosten voor rechtsbijstand. Gravas heeft onvoldoende toegelicht op grond waarvan in dit geval afgeweken zou moeten worden van de forfaitaire kostenveroordeling die mede omvat het salaris advocaat, noch waarom zij bij deze vordering een afzonderlijk spoedeisend belang heeft. Dit onderdeel van de vorderingen zal daarom worden afgewezen.
4.17.
Tegen de vorderingen onder III en V heeft [gedaagden c.s.] geen nadere dan de hiervoor genoemde en verworpen verweren gevoerd. Nu Gravas bij toewijzing daarvan een voldoende belang heeft, gelet op de omstandigheid dat [gedaagden c.s.] zonder instemming en medeweten van Gravas tot uitschrijving van [naam 3] als bestuurder en tot het doen passeren van de leveringsakte en vervolgens uitschrijven van Gravas als aandeelhouder is overgegaan, zullen ook deze vorderingen worden toegewezen, met dien verstande dat dit niet geldt ten aanzien van de vordering tot rectificatie, aangezien deze te ruim is gesteld en daarmee onvoldoende bepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen. Daarnaast zal toewijzing van het gevorderde onder V worden beperkt tot een verbod tot vervreemding van de activa en aandelen, aangezien het tevens gevorderde verbod tot bezwaring ook een algeheel beslagverbod zou impliceren, wat een te vergaande maatregel wordt geacht. Tenslotte blijft het verbod beperkt tot transacties met betrekking tot het solarpark Yankovo, aangezien onvoldoende aanleiding bestaat tot een verderstrekkend verbod.
4.18.
De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd, als na te melden.
4.19.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagden c.s.] hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt OAF om binnen vier (4) werkdagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot medewerking aan of volmachtverlening voor (herstel van de) registratie van Gravas als enig aandeelhouder van Green Bird en [naam 3] als enig bestuurder van Green Bird in het Handelsregister van de KvK, alsmede tot herstel van de registratie in het Bulgaarse Handelsregister, in die zin dat [naam 3] en Gravas weer worden ingeschreven als bestuurders en OAF en [gedaagde 4] worden uitgeschreven, totdat in een eventuele bodemprocedure anders zal zijn beslist, dan wel alsnog met instemming van beide partijen een rechtsgeldige eigendomsoverdracht zal hebben plaatsgevonden;
5.2.
bepaalt dat OAF een dwangsom verbeurt van € 10.000,- voor iedere dag dat zij nalaat aan de veroordeling onder 5.1 te voldoen, met een maximum van
€ 2.000.000,-;
5.3.
veroordeelt Niaga en [gedaagde 4] om mee te werken aan het bepaalde onder 5.1;
5.4.
bepaalt dat Niaga en [gedaagde 4] ieder een aan Gravas te betalen dwangsom verbeuren van € 10.000,-, ten laste van de overtredende partij, voor iedere keer dat zij in strijd handelen met het bepaalde onder 5.1, met een maximum van
€ 2.000.000,-;
5.5.
veroordeelt gedaagden zich jegens derden te onthouden van mededelingen en berichtgeving dat gedaagden, althans OAF en [gedaagde 4] thans het eigendom en de zeggenschap hebben over Green Bird en haar dochtervennootschap Alfa Energy EOOD, totdat een rechterlijk oordeel of nadere afspraken tussen partijen omtrent een rechtsgeldige overdracht dergelijke mededelingen rechtvaardigen
;
;
5.6.
bepaalt dat gedaagden een dwangsom verbeuren van € 10.000,- ten laste van de overtredende partij, voor iedere keer dat zij in strijd handelen met de onder 5.5 uitgesproken veroordeling, met een maximum van € 1.000.000,-;
5.7.
verbiedt gedaagden rechtshandelingen te verrichten verband houdende met vervreemding of bezwaring van activa en aandelen van Green Bird en Alfa Energy EOOD met betrekking tot solarpark Yankovo, buiten de normale bedrijfsvoering, totdat in een gerechtelijke procedure of met instemming van Gravas anders is bepaald;
5.8.
bepaalt dat gedaagden een dwangsom verbeuren van € 10.000,- ten laste van de overtredende partij voor iedere dag dat zij in strijd handelen met het bepaalde onder 5.7, met een maximum van € 1.000.000,-;
5.9.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Gravas begroot op:
– € 561,60 € 561,60 aan explootkosten,
– € 561,60 € 1.892,- aan griffierecht en
– € 561,60 € 816,- aan salaris advocaat;
5.10.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2014. [1]