Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, meervoudige kamer
zaaknummer / rolnummer: C/13/539223 / HA ZA 13-400
Vonnis van 8 januari 2014(bij vervroeging)
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SORBA PROJECTS B.V.,
gevestigd te Winterswijk,
advocaat mr. P.M. Leerink te Deventer,
eiseres bij dagvaarding van 26 maart 2013
tegen
1. de naamloze vennootschap
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
2. de commanditaire vennootschap
AON NEDERLAND C.V.,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat mr. C.W.M. Lieverse,
gedaagden.
Partijen zullen hierna Sorba, HDI en Aon worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen d.d. 26 maart 2013,
- de conclusie van antwoord van Aon d.d. 3 juli 2013,
- de conclusie van antwoord van HDI d.d. 3 juli 2013,
- het tussenvonnis van 14 augustus 2013, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 25 november 2013 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Sorba is gespecialiseerd in afbouwprojecten, in het bijzonder op het gebied van gevelbekleding. Sorba treedt daarbij op als ontwerpende aannemer, dat wil zeggen zij verzorgt het project van ontwerp tot oplevering.
2.2.
Met ingang van 1 juni 2011 heeft Sorba een Bouwontwerpverzekering (hierna: BOV) gesloten met HDI, met polisnummer [nummer]. Het betreft een beurspolis. De polis en polisvoorwaarden zijn opgemaakt door Aon als beursmakelaar.
2.3.
De polis en polisvoorwaarden bepalen, voor zover hier van belang:
“Algemene voorwaarden
1.8
Gebreken
Onder gebreken wordt verstaan het niet voldoen van het werk/project aan de eisen.
1.9
Fout
Onder fout worden verstaan vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere nalatigheden in het ontwerp, waaruit een aanspraak voortvloeit of kan voortvloeien. Fouten al dan niet door meer verzekerden begaan, die met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien worden als één fout beschouwd.
1.1
Ontwerp
Onder ontwerp wordt verstaan de tekeningen, berekeningen, specificaties, enz. welke op schrift of in een (elektronisch) document dienen te zijn vastgelegd ten behoeve van de realisatie van een werk/project in de burger-, utiliteits-, en civiele bouw; waaronder begrepen werken/projecten van infrastructurele aard.
Bijzondere voorwaarden
8.1
Ontwerpende aannemer
Deze verzekering heeft betrekking op verzekerde als ontwerpende aannemer. Onder ontwerpende aannemer wordt verstaan:
(…)
8.1.2
De verzekerde die contractueel verantwoordelijk is voor het ontwerp, al dan niet gerealiseerd door subconsultants, en tevens als aannemer betrokken is bij de uitvoering en realisatie van het ontwerp.
(…)
9 Dekking
9.1
Deze verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerde voor zaakschade aan zaken waarop het ontwerp betrekking heeft en/of de kosten van herstel van gebreken en/of zuivere vermogensschade, voorvloeiend uit een fout.
9.2
In aanvulling op het bepaalde in art. 9.1 dekt deze verzekering voor de oplevering van het werk/project, indien en voor zover een aanspraak als gedekt onder art. 9.1 is ingesteld of in een later stadium zou kunnen worden ingesteld, eveneens zaakschade aan zaken waarop het ontwerp betrekking heeft en/of de door verzekerde gemaakte of voor zijn rekening komende kosten die betrekking hebben op verbetering, herstelling, het geheel of gedeeltelijk opnieuw uitvoeren van de door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde uitgevoerde werkzaamheden die behoren tot de aanvaarde opdracht en/of de kosten van herstel van gebreken, voortvloeiend uit een fout.”
2.4.
Op 16 juni 2009 heeft Sorba met [onderaannemer] (hierna:[onderaannemer]) een overeenkomst van onderaanneming gesloten voor de gevelbekleding van het complex [complex] in [plaats]. De opdracht aan Sorba, als onderaannemer, omvatte onder meer het adviseren over, het ontwerpen, het leveren en monteren van gevels voor dit complex.
2.5.
De door Sorba vervolgens ontworpen gevel bestond, voor zover hier van belang, van binnen naar buiten uit houtskeletbouwelementen, een waterkerende dampopen folie van het type Morgo UV-plus/FR en gevelbeplating. Volgens de productspecificaties van de leverancier en de fabrikant van deze folie zou de folie geen vochtdoorslag geven. De keuze voor de te gebruiken folie is door Sorba opgenomen in haar ontwerp na overleg met de fabrikant en de leverancier van de folie, die de folie beiden voor de beoogde toepassing geschikt achtten.
2.6.
Eind november 2011 is, in een al uitgevoerd gedeelte van de gevel, vochtdoorslag geconstateerd. Er was een vochtophoping tussen de waterkerende folie en de houtskeletbouwelementen ontstaan. [onderaannemer] heeft de door Sorba ontworpen en uitgevoerde gevelbekleding voorlopig afgekeurd, omdat deze onvoldoende waterdicht zou zijn en/of onvoldoende luchtdoorlatend.
2.7.
Sorba heeft in december 2011 bij HDI deze (dreigende) claim gemeld onder de BOV. HDI heeft daarop expertisebureau [expertisebureau] ingeschakeld. In overleg tussen alle betrokken partijen (waaronder [expertisebureau]) is besloten om de winddoorlatendheid en de waterdichtheid van een gevelelement in het werk te testen. Bij de test van 14 februari 2012 is gebleken dat er op meerdere locaties vochtdoorslag optrad. [onderaannemer], Sorba en de door deze partijen ingeschakelde adviseurs hebben, met [expertisebureau], geconstateerd dat de folie in de gebruikte constructie niet waterdicht was. Bij de test was op verzoek van Sorba aanwezig het bouwtechnisch bedrijf [bouwtechnisch bedrijf] te [plaats] (verder: [bouwtechnisch bedrijf]), dat op 16 februari 2012 een rapport heeft uitgebracht.
2.8.
Bij brief van 1 maart 2012 heeft [onderaannemer] Sorba aansprakelijk gesteld voor alle schade en kosten die voortvloeien uit de problemen met de gevel.
2.9.
In het eerste rapport van [expertisebureau] van 14 maart 2012 is vermeld, voor zover hier van belang:
“De oorzaak van de incidenteel waargenomen vochtophoping tussen de waterkerende folie en de multiplexplaat van de HSB-elementen kon niet worden verklaard.
(…)
[bouwtechnisch bedrijf] adviseert (…) om de huidige folie te vervangen door horizontale EPDM-banen, die overlappend (dakpansgewijs) worden aangebracht.
(…)
En [bouwtechnisch bedrijf] concludeert:
(…)
De dampdoorlatende waterkerende folie voldoet niet. Er trad op meerdere locaties vochtdoorslag op. De folie moet worden vervangen door een geschikt product.
De dampdoorlatende waterkerende folie voldoet niet. Er trad op meerdere locaties vochtdoorslag op. De folie moet worden vervangen door een geschikt product.
(…)
Vast lijkt te staan dat de betreffende folie, ondanks het feit dat die volgens verklaring van de leverancier en fabrikant voldoet aan de geldende specificatie en op de juiste wijze is verwerkt en toegepast, niet geschikt is voor de ten behoeve van dit bouwproject ontworpen HSB-elementen met aluminium panelen.
Evenzeer lijkt vast te staan dat dit door geen van de direct betrokkenen (hoofdaannemer, architect, leverancier folie, fabrikant folie en Sorba) was voorzien.”
2.10.
[bouwtechnisch bedrijf] voornoemd heeft bij brief van 17 april 2012 aan Sorba geschreven, voor zover hier van belang:
“De vraag dient zich aan waarom de toegepaste folie met de klasse W1 teleurstellend presteerde. De aanwezigheid van productiefouten kan echter worden uitgesloten. Volgens verstrekte informatie van de opdrachtgever is de folie hierop onderzocht en was dit niet het geval. De toegepaste folie voldoet dus aan de klasse W1.”
2.11.
Sorba heeft de aangebrachte gevelbeplating en de folie verwijderd, vervolgens een EPDM-membraam aangebracht en daarna de gevelbeplating weer gemonteerd. Dit heeft tot vertraging in het werk geleid en tot aanzienlijke extra kosten.
2.12.
HDI heeft in juni 2012 het standpunt ingenomen dat deze schade niet onder de dekking van de BOV valt.
3.Het geschil
3.1.
Sorba vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
I. voor recht verklaart dat HDI ten onrechte weigert onder de polis met polisnummer [nummer] aan Sorba dekking te verlenen voor de [complex]-claim;
II. verklaart voor recht dat HDI aan Sorba dient te betalen alle nog nader te begroten en vast te stellen schade en/of kosten voortvloeiende uit het feit dat de door Sorba voor het gebouw [complex] ontworpen waterkerende dampopen folie moest worden vervangen door een EPDM-membraam, alsmede alle nog nader te begroten en vast te stellen kosten van verweer, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2012 en de kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder a, b en c BW;
subsidiair, voor zover (een van) de vorderingen onder I en II onverhoopt worden afgewezen
III. voor recht verklaart dat Aon jegens Sorba aansprakelijk is voor de schade die Sorba lijdt als gevolge van het feit dat de [complex]-claim niet onder de BOV gedekt blijkt te zijn;
IV. Aon veroordeelt tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
primair en subsidiair
V. primair HDI en subsidiair Aon veroordeelt in de kosten van het geding en daarbij op voorhand het nasalaris begroot op een bedrag van € 131,- zonder betekening en € 205,- met betekening van het te wijzen vonnis, het totale bedrag aan proceskosten vermeerderd met de in artikel 119 van Boek 6 BW bedoelde wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan.
3.2.
HDI en Aon voeren verweer. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, weergegeven.
4.De beoordeling
De primaire vordering (tegen HDI)
4.1.
Sorba en HDI verschillen van mening over de vraag of de tussen hen bestaande verzekeringsovereenkomst dekking verleent voor de aansprakelijkheid van Sorba jegens [onderaannemer], voortvloeiende uit het niet waterdicht zijn van de gevel die Sorba (in eerste instantie) voor [onderaannemer] heeft ontworpen en vervaardigd. Het meningsverschil spitst zich toe op de vraag of het niet waterdicht zijn van de gevel het gevolg is van een fout in de zin van artikel 1.9 van de polisvoorwaarden.
4.2.
Volgens Sorba is dit het geval. Zij stelt daartoe het volgende. Zij heeft aan [onderaannemer] het advies gegeven om de gevelinstructie uit te voeren met de gebruikte, waterkerende en dampdoorlatende, folie. Dit advies blijkt achteraf onjuist. Het enkele feit dat het ontwerp gewijzigd moest worden, ook volgens HDI en het door haar ingeschakelde expertisebureau, maakt dat het oorspronkelijke ontwerp fout was. Het doet er niet toe wat nu precies de reden is dat het door Sorba gemaakte technisch ontwerp niet blijkt te werken.
4.3.
Volgens HDI is van een fout van Sorba in de zin van artikel 1.9 van de polisvoorwaarden geen sprake. Het is – zo stelt HDI – aan Sorba om te stellen en te bewijzen dat er sprake is van een fout in de zin van dit artikel. Uit de deskundigenverslagen kan niet worden afgeleid wat de vochtdoorslag heeft veroorzaakt. Of er een fout is in de zin van artikel 1.9 kan dan ook niet worden vastgesteld. Dat het ontwerp niet werkt, betekent niet dat er een fout is gemaakt. Het gaat hier om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Sorba heeft weloverwogen en met zorg de keuze gemaakt om de folie aan [onderaannemer] te adviseren en in haar ontwerp toe te passen. Sorba mocht ervan uitgaan dat de folie waterdicht was. Zij heeft dus geen onjuist advies gegeven. De aansprakelijkheid van Sorba vloeit niet voort uit een fout, maar uit het feit dat Sorba met haar opdrachtgever, [onderaannemer], overeenkwam een waterdicht gevelelement te leveren, wat zij niet heeft gedaan, aldus HDI. Volgens haar betekent de omstandigheid dat het ontwerp “niet werkt” niet, dat er een fout is gemaakt.
4.4.
De rechtbank stelt vast dat het geschil ziet op de uitleg van artikel 1.9 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald – voor zover hier van belang – dat onder fout worden verstaan “vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere nalatigheden in het ontwerp, waaruit een aanspraak voortvloeit of kan voortvloeien”.
4.5.
Deze polisvoorwaarden maken deel uit van een beurspolis. Over dergelijke voorwaarden pleegt tussen partijen niet te worden onderhandeld (en gesteld noch gebleken is dat dat in dit geval wel is gebeurd). De uitleg van een beurspolis moet daarom met name geschieden aan de hand van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de voorwaarden zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en – in voorkomend geval – van de bij die voorwaarden gegeven toelichting.
4.6.
Partijen zijn het erover eens dat de polis geen dekking biedt voor fouten in de uitvoering van een ontwerp, maar uitsluitend voor fouten in het ontwerp zelf. Vast staat echter dat er in dit geval van een fout bij de uitvoering van het ontwerp geen sprake was. Daar zijn partijen het over eens. Dat brengt volgens HDI echter nog niet mee dat sprake is van een fout in het ontwerp.
4.7.
De rechtbank stelt vast dat in artikel 1.9 van een ruim foutbegrip wordt uitgegaan, onder andere omvattende “onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere nalatigheden in het ontwerp”. Naar het oordeel van de rechtbank zijn dit feitelijke begrippen, waarbij
ex nuncmoet worden getoetst of het ontwerp voldoet aan de daaraan te stellen eisen en niet
ex tuncmoet worden beoordeeld of de ontwerper destijds, gegeven de stand van de techniek op dat moment en de informatie waarover hij kon beschikken, anders had moeten of kunnen handelen. Dit leidt tot een ruime dekking voor ontwerpfouten, ook voor fouten die niet verwijtbaar zijn. Dat ligt ook voor de hand omdat de behoefte van een ontwerper om zich in te dekken tegen niet-verwijtbare fouten in zijn ontwerp normaal gesproken (nog) groter zal zijn dan zijn behoefte om zich tegen verwijtbare fouten in te dekken. Zonder een duidelijke uitsluiting in de tekst van de polis van niet-verwijtbare fouten, die in dit geval ontbreekt, kan dan ook niet worden aangenomen dat voor dekking is vereist dat de fout op enigerlei wijze aan de ontwerper kan worden verweten. In de reclamebrochure die Aon over de BOV heeft uitgebracht, zijn ook geen aanwijzingen te vinden voor een engere uitleg van het foutbegrip.
ex nuncmoet worden getoetst of het ontwerp voldoet aan de daaraan te stellen eisen en niet
ex tuncmoet worden beoordeeld of de ontwerper destijds, gegeven de stand van de techniek op dat moment en de informatie waarover hij kon beschikken, anders had moeten of kunnen handelen. Dit leidt tot een ruime dekking voor ontwerpfouten, ook voor fouten die niet verwijtbaar zijn. Dat ligt ook voor de hand omdat de behoefte van een ontwerper om zich in te dekken tegen niet-verwijtbare fouten in zijn ontwerp normaal gesproken (nog) groter zal zijn dan zijn behoefte om zich tegen verwijtbare fouten in te dekken. Zonder een duidelijke uitsluiting in de tekst van de polis van niet-verwijtbare fouten, die in dit geval ontbreekt, kan dan ook niet worden aangenomen dat voor dekking is vereist dat de fout op enigerlei wijze aan de ontwerper kan worden verweten. In de reclamebrochure die Aon over de BOV heeft uitgebracht, zijn ook geen aanwijzingen te vinden voor een engere uitleg van het foutbegrip.
4.8.
HDI heeft de inhoud van het in haar opdracht vervaardigde rapport van [expertisebureau] (waaruit de relevante passages hiervoor, in 2.9, zijn geciteerd) niet weersproken. Met name heeft zij niet weersproken dat de gebruikte folie in de gekozen toepassing niet waterdicht was en dat de folie moest worden vervangen door een membraam om een waterdichte constructie te krijgen. Dit laatste is dus komen vast te staan. Voorts is niet in geschil dat de waterdoorlatendheid van de folie in deze toepassing tot grote schade aan de houtskeletbouw-elementen zou leiden en dus de gevelconstructie ondeugdelijk maakt. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat het advies van Sorba aan haar opdrachtgever [onderaannemer] om de bewuste folie toe te passen als een onjuist advies in de zin van de polisvoorwaarden moet worden gekwalificeerd. Dat Sorba zorgvuldig heeft gehandeld bij de totstandkoming van dat advies, staat niet aan dekking in de weg.
4.9.
De stelling van HDI dat een ontwerpfout eerst kan komen vast te staan als de technische oorzaak van het gebrek duidelijk is, vindt geen steun in de tekst van de polis of de toelichtende brochure daarbij. De omstandigheid dat de technische oorzaak van de waterdoorlatendheid van de folie in de gekozen constructie niet is opgehelderd, staat dus ook niet aan dekking in de weg.
4.10.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat de vordering onder I tegen HDI toewijsbaar is.
4.11.
Ter comparitie hebben partijen aan de rechtbank verzocht vooralsnog geen uitspraak te doen op de vordering onder II tegen HDI, omdat zij verwachten hun geschil voor het overige zelf te kunnen oplossen. De rechtbank volstaat thans daarom met het geven van een beslissing op de vordering onder I en zal de zaak, voor zover het de vordering tegen HDI betreft, voor het overige aanhouden. Nu ter zitting is gebleken dat Sorba, indien partijen er niet in zouden slagen het geschil zelf te regelen, haar vordering waarschijnlijk zal wijzigen, zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de parkeerrol voor uitlating doorhalen dan wel het nemen van een akte aan de zijde van Sorba. Indien Sorba alsdan een akte neemt, zal HDI in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen.
De vordering tegen Aon
4.12.
Nu de voorwaarde waaronder de vordering tegen Aon is ingesteld niet in vervulling is gegaan, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van die vordering.
4.13.
Sorba zal in de proceskosten van Aon worden veroordeeld, nu zij deze nodeloos heeft veroorzaakt. De proceskosten aan de zijde van AON worden tot op heden begroot als volgt:
- vast recht € 589,-
- kosten advocaat
Totaal € 1.493,-
De over dit bedrag gevorderde rente en de gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen.
5.De beslissing
De rechtbank
in de zaak tegen HDI:
5.1.
verklaart voor recht dat HDI ten onrechte weigert onder de polis met polisnummer [nummer] aan Sorba dekking te verlenen voor de [complex]-claim;
5.2.
verwijst de zaak naar de rol van 2 april 2014 voor uitlating doorhaling aan de zijde van beide partijen dan wel het nemen van een akte aan de zijde van Sorba tot het in rechtsoverweging 4.11. vermelde doel;
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan;
in de zaak tegen Aon:
5.4.
verstaat dat de voorwaarde waaronder de vordering tegen Aon is ingesteld niet is vervuld;
5.5.
veroordeelt Sorba in de proceskosten aan de zijde van Aon, tot op heden begroot op € 1.493,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.6.
veroordeelt Sorba daarenboven in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak;
- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de verschuldigde nakostenvanaf tweeëntwintig dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening;
5.7. verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, mr. A.P. Schoonbrood - Wessels en mr. H.J. Fehmers en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2014. [1]