ECLI:NL:RBAMS:2014:4641

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/527923 / HA ZA 12-1245

Vonnis van 9 juli 2014

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam,

tegen

1.[naam gedaagde 1],

wonende te [woonplaats] ([land]),

2.
[naam gedaagde 2],

wonende te [woonplaats],

3.
[naam gedaagde 3],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. J.H. Lemstra te Amsterdam.

Partijen zullen hierna ABN Amro en [gedaagden] genoemd worden. Laatstgenoemden zullen hierna afzonderlijk [naam gedaagde 1], [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 9 augustus 2012;
de akte overlegging producties, tevens akte houdende toelichting vordering ex art. 706 Rv, met producties, van ABN Amro;
de incidentele conclusie strekkende tot onbevoegdheid tevens houdende (voorwaardelijke) conclusie van antwoord, met producties;
de conclusie van antwoord in het incident;
het vonnis in het incident van 20 februari 2013;
het tussenvonnis van 1 mei 2013;
de op 24 juni 2013 gehouden comparitie en het daarvan opgemaakte proces-verbaal met de daarin vermelde stukken;
de akte na comparitie van [gedaagden];
de antwoordakte van ABN Amro.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] zijn op [datum] in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.

2.2.

[naam gedaagde 1] is gehuwd met [naam 1] (hierna: [naam 1]), die de Duitse nationaliteit heeft.

2.3.

[naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] zijn, althans waren, (direct dan wel indirect) aandeelhouder en bestuurder van een omvangrijke groep met elkaar verbonden rechtspersonen die de naam Phanos draagt.

2.4.

De Phanos-groep dreef een omvangrijke vastgoedonderneming.

2.5.

ABN Amro was vanaf ongeveer 1993 de grootste bancaire kredietgever van de Phanos-groep, die daarnaast al haar betaalrekeningen aanhield bij ABN Amro.

2.6.

Bij brief van 9 december 2008 heeft ABN Amro, voor zover hier van belang, aan Phanos N.V. (de moedermaatschappij van de Phanos-groep) geschreven:

Naar aanleiding van het besluit van het Kredietbedrijf van onze instelling om het kredietbeheer van door ons aan de in hoofde genoemde kredietnemers (“Phanos Vastgoed B.V. c.s.”;
rechtbank) ter beschikking gestelde kredietfaciliteiten ter verdere behandeling over te dragen aan de afdeling Financial Restructuring NL heeft er op 21-10-2008 een introductiegesprek plaats gevonden op ons kantooradres te Amsterdam. Bij dat gesprek waren namens onze instelling [naam 2], [naam 3] en[naam 4] aanwezig en namens uw organisatie de heren [naam gedaagde 2] (voorzitter Raad van Bestuur) en [naam gedaagde 1] (chief executive officer).

Wij hebben u daarbij uitgelegd dat de inschakeling van de afdeling Financial Restructuring NL impliceert dat het kredietbeheer voortaan bij deze afdeling plaatsvindt en dat alle operationele zaken bij de Corporate Clients Unit in [woonplaats] blijven (…).

De overdracht van de behandeling van de door ons aan in hoofde genoemde kredietnemers verstrekte kredietfaciliteiten aan de afdeling Financial Restructuring NL, is gelegen in het feit dat wij (op zowel concernniveau als binnen de kring van onze kredietnemers) een verhoogd kredietrisico waarnemen als gevolg van:

de verslechterde liquiditeit door investeringen in grondposities en aangegane verplichtingen voor woningbouwprojecten enerzijds en de stagnatie bij verkopen en de herfinanciering van gerealiseerde projecten anderzijds;
de vastgelegde middelen in de realisatie van 2 oranjerieën bij het Kasteel Heemstede, de verwerving van de aandelen in AFS Group BV, de centrumvoorzieningen en vakantiewoningen in het ‘Resort Hof van Saksen’, en de investeringen in een wijngaard in Italië;
de (exploitatie)verliezen bij het gerealiseerde project ‘Resort Hof van Saksen’;
de matige kwaliteit van de winsten over de afgelopen jaren, die overwegend bestaan uit herwaarderingen;
de scheefgegroeide verhouding tussen totale schuld en behaalde winst (total debt / EBITDA ratio);
achtergebleven solvabiliteit/garantievermogen ten opzichte van het opgelopen balanstotaal;
de kredietverhoudingen met en verplichtingen jegens andere banken / financiers;
de concernstructuur ten opzichte van onze kring van kredietnemers en de doorgevoerde mutaties daarin zonder de bank daarvan voorafgaand op de hoogte te stellen;
onoverzichtelijke kasstromen tussen alle concernvennootschappen;
het ontbreken van balansprojecties naar de toekomst (‘rolling forecasts’);
de dekkingspositie in relatie tot onze uitstaande kredietfaciliteiten;
de verslechterde branchevooruitzichten met verhoogde afwaarderingsrisico’s op onroerende zaken.

Nadien hebben er op 04-11-2008 en 24-11-2008 nog besprekingen plaatsgevonden op uw kantooradres te [woonplaats]. (…) De besprekingen waren gericht op het verzamelen van informatie en het uitwisselen van eerste gedachten en conclusies. (…)

Bij de besprekingen werd duidelijk dat het huidige krediet is aangewend voor investeringen met een langjarig karakter, zoals de realisatie van 2 oranjerieën bij uw kantoor ‘Kasteel Heemstede’ (ca EUR 10 miljoen), de verwerving van aandelen in het kapitaal van AFS Group BV (ca EUR 8 miljoen), de investeringen in een Italiaanse wijngaard (ca EUR 22 miljoen), een pakket onverhuurde woningen (ca EUR 10 miljoen), de investeringen in het luxe vakantiepark ‘Resort Hof van Saksen’ (ca EUR 60 miljoen) en de aanloop- en exploitatieverliezen van dit park (ca EUR 15 miljoen). Daarbij dient te worden opgemerkt dat de investeringen in ‘Resort Hof van Saksen’ voor een bedrag van EUR 55 miljoen zouden worden geherfinancierd door Rabo Bank en dat deze bank naar wij van u begrepen op het laatste moment heeft afgehaakt.

Volgens de in 10-2008 overgelegde liquiditeitsprognose zou de kredietbehoefte in de hiervoor genoemde combinatie van factoren stijgen naar EUR 160 miljoen in 05-2009. Zoals wij bij het introductiegesprek al aangaven, zal onze instelling deze stijgende kredietbehoefte niet financieren.

U gaf aan doende te zijn om de in bezit zijnde plangronden in te brengen in een nog op te richten vastgoedfonds/grondbank waarin door particuliere en/of institutionele beleggers geparticipeerd kan worden. De potentiële ontwikkelingswinst van deze plangronden is door u becijferd op een bedrag van ca EUR 550 miljoen (ca 15000 woningen) met een contante waarde van ergens tussen ca EUR 250 tot EUR 300 miljoen. Daarnaast bent u doende om de vakantiewoningen van ‘Resort Hof van Saksen’ uit te gaan ponden. U indiceerde onlangs een opbrengt van EUR 155 miljoen. Uit beide transacties zouden dusdanig veel geldmiddelen vrijgespeeld kunnen worden, dat het krediet bij onze instelling geheel kan worden afgelost en er per saldo zelfs sprake is van een banktegoed van enige omvang. Wij hebben u laten weten, dat wij achter deze initiatieven (…) staan. Gezien de door u geprognosticeerde liquiditeitstekorten hebben wij aangegeven, dat de factor tijd bij het uitvoeren van genoemde initiatieven niet uit het oog verloren mag worden.

Op grond van de gevoerde besprekingen en de van u verkregen aanvullende informatie heeft het Kredietbedrijf van onze instelling onlangs besloten, dat de huidige kredietverhouding niet langer meer als passend wordt ervaren. Naast alle genoemde factoren heeft ons krediet in de hele financieringsstructuur een enigszins achtergesteld karakter gekregen en is hiermee feitelijk het tekort aan solvabiliteit/garantievermogen gefinancierd. Gegeven de aard van de activiteiten is een solvabiliteit/garantievermogen van 40 – 50% naar onze mening gewenst. De bank wenst zo snel als mogelijk weer in een kredietverhouding te geraken waarbij sprake is van een krediet dat wordt gebruikt (…) waar het destijds ook voor was bedoeld, namelijk het opvangen van kortstondige mutaties in het werkkapitaal. Wij denken daarbij op dit moment aan een kredietplafond van maximaal EUR 25 miljoen.

Gezien de situatie waarin het bedrijf verkeert en rekening houdend met tijdslijnen en marktomstandigheden zijn wij bereid om de bestaande kredietregeling, zoals onder meer vastgelegd in de kredietovereenkomsten van 27-03-2008 en 24-04-2008, onder voorwaarden met EUR 12 miljoen te verruimen tot een bedrag van in totaal EUR 130 miljoen om u in de gelegenheid te stellen orde op zaken te stellen en maatregelen te treffen om tot een sluitende financiering te komen. Daarbij zal gedacht moeten worden aan bijvoorbeeld het versterken van het Eigen Vermogen, het (al dan niet) versneld verkopen van grondposities (zonodig in de huidige staat), het verhogen van bestaande grondfinancieringen bij Bouwfonds Property Finance, Fortis Bank Nederland en SNS Property Finance, het herfinancieren van de Italiaanse wijngaard, het aantrekken van sluitende projectfinancieringen, het annuleren van grondaankopen, het vertragen van bouwprojecten, het uitponden van vakantiewoningen van ‘Resort Hof van Saksen’ en het afstoten/verzelfstandigen van ‘Havezate’. Het vorenstaande moet er toe leiden dat het aangegeven kredietplafond van EUR 25 miljoen waaraan nu wordt gedacht zo snel mogelijk, doch uiterlijk 31-12-2009, wordt bereikt en dat uw schuldpositie weer in evenwicht is gebracht met aanwezige Eigen Vermogen.

De voorwaarden, die onze instelling aan de bestaande cq aangeboden kredietverhouding stelt, luiden als volgt:

plan van aanpak uiterlijk voor 15-12-2008 te ontvangen waaruit dient te blijken welke maatregelen zijn of moeten worden getroffen om genoemde kredietverlaging te realiseren, compleet met prognosebalans per 31-03-2009 en liquiditeitsprognose;
uitgebreide kwartaalrapportage, uiterlijk 5 weken na het verstrijken van het betreffende kalenderkwartaal, compleet en telkens met een resultaten/liquiditeitsprognose voor de alsdan komende 2 kalenderkwartalen sluitend met een prognosebalans (zog. ‘rolling forecast’);
versterking van het financieel management om uitvoering te kunnen geven aan de informatieparagraaf;
uitbreiding van de kring van kredietnemers met Phanos Real Estate Group BV en met Phanos Capital Group BV en alle daaronder ressorterende vennootschappen voor zover deze niet al deel uitmaken van de bestaande kredietverhouding met onze instelling;
hypotheekvestiging 3e in rang tot een bedrag van EUR 10 miljoen op Kasteel Heemstede te [woonplaats];
hypotheekvestiging 1e in rang tot een bedrag van EUR 35 miljoen op centrumvoorzieningen ‘Havezate’;
hypotheekvestiging 1e in rang tot een bedrag van EUR 55 miljoen op woningen ‘Resort Hof van Saksen’;
hypotheekvestiging 1e in rang tot een bedrag van EUR 35 miljoen op een aantal vrije grondposities;
hypotheekvestiging 2e in rang tot een bedrag van EUR 50 miljoen op gronden zoals beschreven en bedoeld in de kredietovereenkomst met Fortis Bank (Nederland) NV van 31-01-2007 ad EUR 50 miljoen aangaande het samenwerkingsverband met de Gemeente [woonplaats] en bekend onder de naam ‘Noorder Legmeer’;
hypotheekvestiging 2e in rang tot een bedrag van EUR 32 miljoen op gronden zoals beschreven en bedoeld in de kredietovereenkomst met SNS Property Finance BV van 14-08-2007 ter hoogte van EUR 32 miljoen;
hypotheekvestiging 2e in rang tot een bedrag van EUR 12 miljoen op gronden zoals beschreven en bedoeld in de kredietovereenkomst met SNS Property Finance BV van 8-11-2007 ter hoogte van EUR 12,4 miljoen;
hypotheekvestiging 2e in rang tot een bedrag van EUR 34 miljoen op gronden zoals beschreven en bedoeld in de kredietovereenkomst met ABN AMRO Bouwfonds NV [(...)] van 30-06-2006 ter hoogte van EUR 34 miljoen;
pandrecht op alle vorderingen;
pandrecht op de aandelen in het kapitaal van Phanos Capital Group BV cs en Phanos Vastgoed BV cs;
zekerheidsstelling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van Phanos NV dmv een pandrecht op alle vorderingen en op aandelen in het kapitaal van alle directe deelnemingen (in Nederland);
gezamenlijke borgstelling van de heren [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] tot een bedrag van EUR 5 miljoen;
verhoging van de individuele opslag in de debetrente naar 3% per jaar boven ABN AMRO Eurobasisrente, ingaande met terugwerkende kracht naar 01-10-2008;
EUR 100.000,00 behandelingskosten voor intensief krediet-, zekerheden- en dossierbeheer gedurende de periode van 01-10-2008 tot 31-03-2009 en vervolgens EUR 25.000,00 per kwartaal;
EUR 120.000,00 verhogingsprovisie van de kredietlimiet naar EUR 130 miljoen (+ 12 miljoen);
EUR 250.000,00 per kwartaal zolang en voorzover het garantievermogen conform de contractueel met u overeengekomen definitie < 30% is, ingaande met terugwerkende kracht naar 01-10-2008 gemeten over de halfjaarcijfers 2008 en vervolgens telkens opnieuw te bepalen adhv van te ontvangen kwartaalcijfers (…).

Voor zover nodig verwijzen wij u voor de aanvullend gevraagde zekerheden naar artikel 20 van de toepasselijk zijnde Algemene Voorwaarden van ABN AMRO. Wij behouden ons het recht voor om nog andere zekerheden te verlangen. Daarnaast zal onze afdeling Corporate Accountants regelmatig ingeschakeld worden om aangeleverde financiële informatie te beoordelen.

2.7.

Bij overeenkomst van 25 maart 2009 heeft ABN Amro aan Phanos N.V., Phanos Real Estate Group N.V. en bepaalde andere vennootschappen uit de Phanos-groep een krediet verstrekt van EUR 165.000.000,00.

2.8.

[naam gedaagde 2] heeft zich destijds als borg tegenover ABN Amro verbonden tot nakoming van de verbintenissen die de hiervoor onder 2.7 bedoelde vennootschappen uit de Phanos-groep uit hoofde van de daar vermelde overeenkomst tegenover ABN Amro hebben of zullen krijgen, zulks tot een maximum van EUR 5.000.000,00, te vermeerderen met rente en kosten.

2.9.

Bij overeenkomst van 18 mei 2009 heeft Fortis Bank (Nederland) N.V. aan Phanos Vastgoed B.V. en Phanos Westwijk B.V. een krediet verstrekt van EUR 51.500.000,00 (hierna: het Westwijk-krediet).

2.10.

[naam gedaagde 2] heeft zich destijds als borg tegenover Fortis Bank (Nederland) N.V. verbonden tot nakoming van de verbintenissen die de hiervoor onder 2.9 bedoelde vennootschappen uit de Phanos-groep uit hoofde van het Westwijk-krediet tegenover Fortis Bank (Nederland) N.V. hebben of zullen krijgen, zulks tot een maximum van EUR 4.000.000,00, te vermeerderen met rente en kosten (hierna: de Westwijk-borgtocht).

2.11.

Bij brief van 11 juni 2010 heeft ABN Amro, voor zover hier van belang, aan Phanos N.V. geschreven:

Op basis van de informatie welke u sinds medio april aan ABN AMRO heeft verschaft (…), heeft ABN AMRO uw verzoek om te voorzien in additionele kredietbehoefte alsmede geen beroep te doen op niet-nakoming van enkele verplichtingen en ingetreden opeisingsgronden in de bestaande kredietfaciliteit in overweging genomen.

Zoals u bekend is, is ABN AMRO bereid mee te denken over constructieve oplossingen die de continuïteit van de Phanos groep op lange termijn waarborgen. Een onderdeel daarvan is de ordening van de financieringstructuur door splitsing van de door ABN AMRO verschafte kredietfaciliteit in twee takken, enerzijds de Hof van Saksen-tak en anderzijds de Vastgoed-tak. Een ander onderdeel van een oplossing ter versteviging van het continuïteitsperspectief van de Phanos groep is een herschikking van de juridische structuur van de groep, door verhanging van vennootschappen die gezien hun activiteiten in organisatorisch en financieel opzicht in een ander onderdeel van de groep thuishoren.

In de afgelopen weken hebben wij uitvoerig overleg gehad over een reeks van voorwaarden voor de continuering en eventuele uitbreiding van de kredietfaciliteit. (…) Het gaat onder meer om het volgende

i. splitsing van het bestaande rekening-courantkrediet door middel van een wijzigingsovereenkomst en voortzetting van het krediet in twee afzonderlijke rekening-courantkredieten ten aanzien van de Hof van Saksen-tak respectievelijk de Vastgoed-tak;

ii. splitsing van de hoofdelijkheidsakte en de borgstelling met betrekking tot respectievelijk de Hof van Saksen-tak en de Vastgoed-tak;

iii. splitsing van saldo- en rentecompensatieovereenkomsten met betrekking tot respectievelijk de Hof van Saksen-tak en de Vastgoed-tak;

iv. ondertekening/passeren van de benodigde zekerheidsdocumenten op basis van toepasselijke positieve pandverklaringen, waaronder:

a. actualisatie, splitsing en aanpassing bestaande zekerheidsdocumenten (onder meer t.a.v. de verzekerde verplichtingen, zodat deze zich uitstrekken tot betalingsverplichtingen van alle vennootschappen binnen respectievelijk de Hof van Saksen-tak of de Vastgoed-tak);

b. aanvullende zekerheden voor de bestaande verplichtingen onder de faciliteit, onder meer:

- pandrechten op de aandelen in Phanos N.V., Phanos Financial Services B.V., en Villa Loggio Vineyards B.V.;

- pandrechten op nog niet ten gunste van ABN AMRO verpande aandelen in de beoogde kredietnemers binnen de Hof van Saksen-tak en de Vastgoed-tak;

- pandrechten op bedrijfsinventaris;

- pandrecht op vorderingen van Phanos N.V. op aandeelhouders ad EUR 17.400.000; en borgstelling door H. Ensing ad EUR 2.000.000 te vermeerderen met rente en kosten voor de Hof van Saksen-tak en ad EUR 3.000.000 te vermeerderen met rente en kosten voor de Vastgoed-tak.

v. een surplusgarantie/overwaarde arrangement op basis waarvan een eventueel surplus op het Hof van Saksen-krediet aan kan worden gewend voor een tekort op het Vastgoed-krediet of vice versa;

vi. een namens alle vennootschappen binnen de Vastgoed-tak getekende onherroepelijke volmacht aan ABN AMRO voor verkoop van ieder vastgoed, vastgoedproject en/of vastgoeddivisie onder nader te bepalen voorwaarden;

vii. benoeming van twee SNS en ABN AMRO conveniërende adviseurs ten behoeve van zowel de Hof van Saksen-tak als de Vastgoed-tak;

viii. een namens alle partijen getekende overeenkomst met [naam 5], waaruit blijkt dat zijn full time aanstelling als CFO van de Phanos groep met minimaal 1 jaar is verlengd;

ix. benoeming van een ABN AMRO conveniërende treasurer die controleert of de rekening-courantkredieten met betrekking tot de Hof van Saksen-tak en de Vastgoed-tak in overeenstemming met het overeengekomen doel van respectievelijk de Hof van Saksen-kredietovereenkomst en de Vastgoed-kredietovereenkomst worden gebruikt;

x. een regeling met de fiscus ten aanzien van uitstel van betaling van de vordering van de fiscus op Phanos groep ter hoogte van EUR 5.900,000;

xi. ge-update ABN AMRO conveniërende liquiditeitsprognoses op het niveau van Phanos Capital Group N.V., Phanos Vastgoed B.V. en Phanos N.V.;

xii. afrekening van alle tussen de Hof van Saksen-vennootschappen en de Vastgoed-vennootschappen bestaande rekening-courantverhoudingen;

xiii. voor zover nodig: toestemming van de hypo noteholders, Rabobank, SNS en andere financiers voor de beoogde financiële herstructurering (waaronder het vestigen van zekerheden); en

xiv. juridische en fiscale ABN AMRO conveniërende opinies van [(...)] ten aanzien van de effecten van de beoogde financiële herstructurering (waaronder het vestigen van zekerheden) op fiscaal gebied, de rechtsgeldigheid en afdwingbaarheid van de verplichtingen onder de gesplitste kredietfaciliteiten, pauliana risico’s en een reliance letter (…).

Daarnaast moet een eventuele wijzigingsovereenkomst inclusief daaraan als bijlagen gehechte afzonderlijke kredietovereenkomsten ten aanzien van respectievelijk de Hof van Saksen-tak en de Vastgoed-tak onder meer de volgende voorwaarden en verplichtingen bevatten:

( a) een stapsgewijze reductieregeling ten aanzien van zowel het Hof van Saksen – krediet als het Vastgoed-krediet en gerechtigd om limieten te verlagen op basis van maandelijkse ge-update liquiditeitsprognose;

( b) een desinvesterings- en reductieregeling met betrekking tot Villa Loggio, Kasteel Heemstede (Phanos Heemstede B.V.), het aandelenbelang in Phanos Financial Services B.V. en het vliegtuig (Pagasos Air B.V.) en overige nader in overleg te bepalen activa;

( c) een verplichting om, behoudens uitdrukkelijke toestemming van ABN AMRO, geen nieuwe vastgoedprojecten aan te gaan en om de bestaande vastgoedprojecten af te maken, vastgoed te verkopen met dito verlaging van het rekening-courant krediet;

( d) implementatie binnen een nader te bepalen periode van de corporate herstructurering; en in het bijzonder, voor zover mogelijk, ontvlechting van Phanos Beleggingen I B.V. en Phanos Development Corporation B.V. uit de Hof van Saksen-tak;

( e) de verplichting om ABN AMRO conveniërende juridische en fiscale opinies van [(...)] ten aanzien van de effecten van de beoogde corporate herstructurering op fiscaal gebied en op het gebied van hypo notes en pauliana risico’s en een reliance letter te verstrekken;

( f) een verplichting om ABN AMRO toestemming van de hypo noteholders, Rabobank, SNS en andere financiers voor de beoogde corporate herstructurering te verstrekken;

( g) aanpassing van rentetarieven, behandelingskosten en, wijzigingsvergoeding en introductie van boetes bij overschrijding van nader te bepalen exposures per jaareindes en een exitvergoeding bij verkoop van respectievelijk de Hof van Saksen-tak en de Vastgoed-tak;

( h) aanpassing van de financiële definities en ratio’s;

( i) uitbreiding van de (financiële) informatieverplichtingen, onder meer door middel van maandelijkse liquiditeitsprognoses, revised forecasts en maandelijkse opgave vorderingen op handelsdebiteuren;

( j) verbod verstrekken en aantrekken schulden, kredieten, leningen of financieringen anders dan – onder voorwaarden – binnen Hof van Saksen-tak of Vastgoed-tak of met goedkeuring van ABN AMRO;

( k) een verplichting geen (dividend)uitkeringen aan aandeelhouders te doen anders dan met voorafgaande goedkeuring door ABN AMRO;

( l) investeringen binnen de Hof van Saksen-tak respectievelijk de Vastgoed-tak zijn gebonden aan een maximaal jaarlijks bedrag van ieder eur 250.000;

( m) verplichte jaarlijkse (of zoveel vaker als gewenste) taxatie van het vakantiepark en de vastgoedportefeuille door een door ABN AMRO aan te wijzen partij;

( n) een inspanningsverplichting ten aanzien van nader in overleg te bepalen toetreding van investeerders;

( o) verplichte aflossing van de Vastgoed-faciliteit in geval van succesvolle lancering Phanos Reit N.V. c.q. andere fondsen; en

( p) een verplichting om het sponsorcontract met FC Utrecht alleen na overleg met en toestemming van ABN AMRO te verlengen.

Zodra overeenstemming bestaat over de hierboven genoemde voorwaarden, kan ABN AMRO overgaan tot besluitvorming met betrekking tot de verzochte uitbreiding van de kredietfaciliteit. Het een en ander laat onverlet dat ABN AMRO aanvullende voorwaarden zal kunnen stellen aan de verzochte uitbreiding van de kredietfaciliteit alsmede het niet beroepen op niet-nakoming van enkele verplichtingen en ingetreden opeisingsgronden.

2.12.

Op 1 juli 2010 zijn ABN Amro en Fortis Bank (Nederland) N.V. met elkaar gefuseerd.

2.13.

De hiervoor onder 2.7 vermelde overeenkomst is gewijzigd bij overeenkomst van 21 juli 2010 (hierna: het 2010-krediet). De considerans van die overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:

Mede teneinde (i) de continuering van de door ABN AMRO aan de Phanos Groep verstrekte kredietfaciliteiten en de terbeschikkingstelling van additionele kredietfaciliteiten veilig te stellen en (ii) de onderlinge financiële afhankelijkheid van de S Groep (zoals hierna gedefinieerd) en de V Groep (zoals hierna gedefinieerd) te verminderen, wensen de Schuldenaren de vennootschapsrechtelijke structuur en de organisatie van de activiteiten binnen de Phanos Groep inzichtelijker te maken door aan de ene kant een afzonderlijke groep te vormen van vennootschappen binnen de Phanos Groep met bedrijfsactiviteiten op het gebied van exploitatie van het leisurepark ‘Resort Hof van Saksen’ (de “
S Groep”) en aan de andere een afzonderlijke groep te vormen van vennootschappen binnen de Phanos Groep met bedrijfsactiviteiten op het gebied van projectontwikkeling en/of exploitatie van overig vastgoed (de “
V Groep”).

2.14.

Net als het hiervoor onder 2.7 vermelde krediet is de hiervoor onder 2.8 vermelde borgtocht op 21 juli 2010 gesplitst, en wel in die zin dat [naam gedaagde 2] zich als borg tegenover ABN Amro heeft verbonden (i) tot nakoming van de verbintenissen die de “Schuldenaren S” uit hoofde van het 2010-krediet tegenover ABN Amro hebben of zullen krijgen, zulks tot een maximum van EUR 2.000.000,00, te vermeerderen met rente en kosten en (ii) tot nakoming van de verbintenissen die de “Schuldenaren V” uit hoofde van het 2010-krediet tegenover ABN Amro hebben of zullen krijgen, zulks tot een maximum van EUR 3.000.000,00, te vermeerderen met rente en kosten (hierna: de 2010-borgtochten van [naam gedaagde 2]).

2.15.

Eveneens op 21 juli 2010 heeft [naam gedaagde 1] zich als borg tegenover ABN Amro verbonden (i) tot nakoming van de verbintenissen die de “Schuldenaren S” uit hoofde van het 2010-krediet tegenover ABN Amro hebben of zullen krijgen, zulks tot een maximum van EUR 500.000,00, te vermeerderen met rente en kosten en (ii) tot nakoming van de verbintenissen die de “Schuldenaren V” uit hoofde van het 2010-krediet tegenover ABN Amro hebben of zullen krijgen, zulks tot een maximum van EUR 500.000,00, te vermeerderen met rente en kosten (hierna: de 2010-borgtochten van [naam gedaagde 1]).

2.16.

De 2010-borgtochten van [naam gedaagde 1] zijn destijds door [naam 1] met de hand voorzien van de tekst “
Ten blijke van mijn toestemming” en ondertekend. [naam 1] en [naam gedaagde 1] woonden destijds in [woonplaats] ([land]).

2.17.

Phanos N.V., Pagasos Holding B.V. en bepaalde andere vennootschappen uit de Phanos-groep zijn op of omstreeks 20 juli 2010 een vaststellingsovereenkomst met elkaar aangegaan. De considerans van die overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:

Partijen wensen de vennootschapsrechtelijke structuur en de organisatie van de activiteiten binnen de Phanos Groep inzichtelijker te maken door aan de ene kant een afzonderlijke groep te vormen van vennootschappen binnen de Phanos Groep met bedrijfsactiviteiten op het gebied van exploitatie van het leisurepark ‘Resort Hof van Saksen’ (de “
S Groep”) en aan de andere kant een afzonderlijke groep te vormen van vennootschappen binnen de Phanos Groep met bedrijfsactiviteiten op het gebied van projectontwikkeling en/of exploitatie van overig vastgoed (de “
V Groep”) (de “
Corporate Herstructurering”).

2.18.

Een op 4 januari 2011 opgemaakte overeenkomst van opdracht luidt, voor zover hier van belang:

ONDERGETEKENDEN:

1.De naamloze vennootschap ‘Phanos NV’ (…), hierna te noemen: ‘Opdrachtgever’;

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ‘
Vallon BV’ (…), (hierna te noemen: ‘Opdrachtnemer’),

alsmede,

3. [naam 6] (…), (hierna te noemen: ‘[naam 6]’),

IN AANMERKING NEMENDE DAT:

- [naam 6] op 31 december 2010 met instemming van de financiers van Opdrachtnemer is verzocht per 1 januari 2011 toe te treden tot de raad van bestuur van Opdrachtgever in de functie van Chief Restructuring Officer (CRO), welk verzoek is gehonoreerd onder de in deze overeenkomst genoemde voorwaarden, een en ander overeenkomstig het bepaalde in de statuten van de vennootschap, met dien verstande dat besluiten van de Opdrachtnemer in de zin van artikel 16 lid 6 sub c van de statuten van de vennootschap, over het nemen of afstoten van
iederemiddellijke of onmiddellijke deelneming, het verwerven of afstoten van activa, in het bijzonder van vastgoed(projecten), ongeacht grootte en/of waarde daarvan, zijn onderworpen aan de goedkeuring van alle (mede)bestuurders. In het geval de heren [naam gedaagde 2], [naam gedaagde 1] en [naam 7] niet langer deel uitmaken van het bestuur van de vennootschap, zijn besluiten als hiervoor bedoeld, onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering.

- [naam 6] algemeen heeft een algemene bevoegdheid jegens derden. Interne bevoegdheid komt toe aan twee bestuurders gezamenlijk.

- Extern voert de heer [naam 6] de titel Chief Executive Officer (CEO).

- Partijen zich bewust zijn van het belang van de benoeming, op grond waarvan partijen de benoeming ter goedkeuring/bekrachtiging aan de bijzondere vergadering van aandeelhouders van Opdrachtgever, gehouden op 3 januari 2011, hebben voorgelegd. Tijdens deze vergadering heeft goedkeuring/bekrachtiging plaatsgevonden.

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Artikel 1, opdracht

1. Opdrachtgever en Opdrachtnemer komen overeen dat Opdrachtnemer met ingang van 3 januari 2011 ten behoeve van Opdrachtnemer diensten zal verrichten als statutair directeur en lid van de directie (CEO & CRO) van Opdrachtgever en haar dochtervennootschappen (hierna: “de Phanos Groep”). Opdrachtgever (Opdrachtnemer;
rechtbank) zal als zelfstandig bevoegd bestuurder functioneren en als zodanig in het register van de Kamer van Koophandel en Fabrieken worden ingeschreven.

2. Opdrachtnemer zal zich met name richten op de herstructurering van de Phanos Groep, onderdeel van zijn taken zijn het gebied van ‘finance’ en juridische aangelegenheden. Tevens zullen de directietaken van Arkos Capital Group NV (vroeger Phanos Capital Group genaamd) en haar dochtervennootschappen worden aangestuurd.

De huidige bestuurders, de heren [naam gedaagde 2], [naam gedaagde 1] en [naam 7], zullen zich richten op de operationele activiteiten van de dochtervennootschappen van de Phanos Groep.

3. [naam 6], alsmede Opdrachtnemer zijn verplicht alles te doen en na te laten wat een goed opdrachtnemer behoort te doen en na te laten en zal zich naar zijn beste vermogen inzetten om de belangen van Opdrachtgever en de daaraan verbonden ondernemingen zo veel mogelijk te bevorderen. Voor de feitelijke uitvoering van vermelde opdracht mag door Opdrachtnemer alleen worden ingezet haar bestuur, [naam 6] (…).

(…)

Artikel 9, Duty of Care (Zorgplicht), informering Banken

1. Opdrachtgever stemt door ondertekening van deze overeenkomst op voorhand onherroepelijk in met de regelmatige informering van de financiers van opdrachtgever door Opdrachtnemer over de gang van zaken binnen de Phanos Groep.

De overeenkomst is namens Phanos N.V. ondertekend door [naam gedaagde 1]. De overeenkomst is voorts “
Ten blijke van hun toestemming van het bepaalde in artikel 1.2 en artikel 9 van (…) deze overeenkomst” ondertekend door [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1].

2.19.

Bij notariële akte van 27 april 2012 zijn [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] huwelijkse voorwaarden aangegaan. Sedertdien zijn zij met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.

2.20.

Bij brief van 26 februari 2013 heeft [naam 1], voor zover hier van belang, aan ABN Amro geschreven:

Am 21. Juli 2010 hat mein Mann [naam gedaagde 1] zwei Bürgschaftserklärungen zu Gunsten von ABN-AMRO N.V. abgeschlossen.

Wie bereits durch meinen Anwalt Herr Gero Vollhardt in seinem Brief vom 8. Dezember 2010 ausführlich dargelegt, ist meine Unterschrift unter den Bürgschaftserklärungen aus den bereits genannten Gründen nichtig.

Da folglich meine rechtsgültige Zustimmung fehlt, erkläre ich mit diesem Schreiben die Bürgschaftserklärungen vom 21. Juli 2010 für nichtig.

(
In Holländisch: “Nu mijn noodzakelijke toestemming om bovenvermelde redenen ontbreekt, vernietig ik de borgtochtovereenkomsten van 20 juli 2010.”)

Da folglich meine rechtsgültige Unterschrift fehlt, widerrufe ich durch Mittel dieses Briefes die Bürgschaftserklärungen.

2.21.

Phanos Vastgoed B.V., Phanos Westwijk B.V., (het merendeel van) de “Schuldenaren S” en (het merendeel van) de “Schuldenaren V” zijn eind mei 2012 in staat van faillissement verklaard.

2.22.

Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft ABN Amro in juli en augustus 2012 beslagen gelegd ten laste van [gedaagden]

3.Het geschil

3.1.

ABN Amro vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

a. [naam gedaagde 1] veroordeelt tot betaling aan ABN Amro van EUR 1.000.000,00, te vermeerderen met de in de dagvaarding, onder 7, omschreven contractuele rente, althans de wettelijke rente, vanaf 13 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

b. [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan ABN Amro van EUR 5.000.000,00, te vermeerderen met de in de dagvaarding, onder 7, omschreven contractuele rente, althans de wettelijke rente, vanaf 13 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

c. [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan ABN Amro van EUR 4.000.000,00, te vermeerderen met de in de dagvaarding, onder 9, omschreven contractuele rente, althans de wettelijke rente, vanaf 13 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

d. [gedaagden] beveelt binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan de raadsman van ABN Amro gedocumenteerd opgave te doen van hun inkomens- en vermogenspositie en al hun voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen in binnen- en buitenland, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag of dagdeel dat [gedaagden] daarmee geheel of ten dele in gebreke blijven na het wijzen van het vonnis;

e. bepaalt dat haar vonnis dezelfde kracht heeft als een tussen ABN Amro en ieder van [gedaagden] opgemaakte notariële akte van verpanding van de in de dagvaarding, onder 22, genoemde zekerheidsobjecten dan wel een vertegenwoordiger aanwijst die in naam van ieder van [gedaagden] al datgene doet dat noodzakelijk is om op die zekerheidsobjecten pandrechten te vestigen ten gunste van ABN Amro;

f. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, de kosten van de in de dagvaarding, onder 30, genoemde beslagen daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, indien en voor zover [gedaagden] deze kosten niet voordien hebben voldaan;

g. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de nakosten ten bedrage van respectievelijk EUR 131,00 zonder betekening en EUR 199,00 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover [gedaagden] dit niet binnen twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening van het te dezen te wijzen vonnis hebben voldaan.

3.2.

[gedaagden] voeren gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen en verweren zal hierna, in het kader van de beoordeling, worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

ABN Amro legt aan het gevorderde sub a, b en c ten grondslag dat zowel de hoofdschuldenaren onder het Westwijk-krediet als de hoofdschuldenaren onder het 2010-krediet in de nakoming van hun verbintenissen zijn tekort geschoten en zullen blijven tekortschieten. Daarbij gaat het om bedragen die de maxima van de Westwijk-borgtocht, respectievelijk de 2010-borgtochten, aanzienlijk te boven gaan. [naam gedaagde 2], respectievelijk [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1], zijn dan ook gehouden tot nakoming in voege als overeengekomen in de Westwijk-borgtocht en de 2010-borgtochten. [naam gedaagde 3] is op de voet van artikel 1:102, tweede volzin, Burgerlijk Wetboek (BW) hoofdelijk aansprakelijk voor de onderhavige schulden van [naam gedaagde 2], aldus steeds ABN Amro.

4.2.1.

[gedaagden] voeren met betrekking tot de 2010-borgtochten van [naam gedaagde 1] allereerst aan dat [naam gedaagde 1] daarvoor de toestemming van [naam 1] behoefde, dat [naam 1] die toestemming weliswaar heeft verleend, maar dat die door [naam 1] verleende toestemming rechtens niet houdbaar is omdat ABN Amro destijds onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld. [naam 1] heeft de 2010-borgtochten van [naam gedaagde 1] dan ook op goede gronden vernietigd, aldus [gedaagden], die in dit verband verwijzen naar het bepaalde in de artikelen 1:88 lid 1 aanhef en onder c en 1:89 lid 1 BW en naar de hiervoor onder 2.20 aangehaalde brief.

4.2.2.

Zoals ook partijen onderkennen, roept dit – door ABN Amro gemotiveerd bestreden – verweer, gelet op de omstandigheid dat [naam 1] de Duitse nationaliteit heeft (zie hiervoor onder 2.2) en gelet op de omstandigheid dat [naam 1] ten tijde van de verlening van haar toestemming in [woonplaats] ([land]) woonde (zie hiervoor onder 2.16), allereerst vragen op van internationaal privaatrecht en toepasselijk recht.

4.2.3.

Anders dan [gedaagden] betogen, dienen die vragen niet te worden beantwoord aan de hand van de Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Die verordening betreft immers slechts verbintenissen uit overeenkomst. [naam 1] is geen overeenkomst met ABN Amro aangegaan. Zij heeft slechts, eenzijdig, [naam gedaagde 1] toestemming verleend om de 2010-borgtochten met ABN Amro aan te gaan.

4.2.4.

Boek 10 (Internationaal privaatrecht) van het Burgerlijk Wetboek is met ingang van 1 januari 2012 (dus nadat [naam 1] haar toestemming voor de 2010-borgtochten van [naam gedaagde 1] had verleend) in werking getreden. De te dezen relevante bepalingen uit dat boek wijken echter inhoudelijk niet af van de voordien geldende wettelijke en jurisprudentiële regels. Vragen van overgangsrecht doen zich in dit geval dan ook niet voor.

4.2.5.

Artikel 10:40 BW bepaalt (net als zijn voorganger artikel 3 Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen), voor zover hier van belang, dat de vraag of een echtgenoot (in het onderhavige geval [naam gedaagde 1]) voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot (in het onderhavige geval [naam 1]) behoeft, en zo ja, in welke vorm deze toestemming moet worden verleend, alsmede welke de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming, wordt beheerst door het recht van de staat waar de andere echtgenoot ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Deze bepaling leidt naar toepasselijkheid van Duits recht. Vaststaat immers dat [naam 1] destijds in [woonplaats] ([land]) woonde. Gesteld noch gebleken is dat zij haar gewone verblijfplaats elders had.

4.2.6.

Anders dan [gedaagden] betogen, leidt artikel 10:8 lid 1 BW niet (alsnog) tot toepasselijkheid van Nederlands recht. Die bepaling luidt: “
Het recht dat is aangewezen door een wettelijke regel die berust op een veronderstelde nauwe band met dat recht, blijft bij uitzondering buiten toepassing, indien, gelet op alle omstandigheden van het geval, kennelijk de in die regel veronderstelde nauwe band slechts in zeer geringe mate bestaat, en met een ander recht een veel nauwere band bestaat. In dat geval wordt dat andere recht toegepast”.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de regel van artikel 10:40 BW berust op een veronderstelde nauwe band met het in die bepaling aangewezen recht, anders gezegd: behoort tot de in artikel 10:8 lid 1 BW bedoelde regels. Artikel 10:8 lid 1 BW geeft echter, zoals het zelf expliciet vermeldt, een uitzonderingsregel. Een uitzonderingsregel die bovendien slechts geldt in sprekende gevallen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De artikelen 1:88 en 1:89 BW betreffen eerst en vooral de huwelijksbetrekkingen, de (vermogensrechtelijke) betrekkingen tussen echtgenoten. Ieder van hen wordt, in het belang van het gezin, beschermd tegen het verrichten van bepaalde rechtshandelingen door de ander. Bij de totstandkoming van artikel 3 Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen heeft de wetgever de vraag of de in het buitenland wonende (niet-handelende) echtgenoot de bescherming van de artikelen 1:88 en 1:89 BW toekomt uitdrukkelijk onder ogen gezien (en ontkennend beantwoord). “
Anderzijds houdt deze regeling in dat de in het buitenland woonachtige Nederlandse echtgenoot van de hier bedoelde bescherming verstoken blijft” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 238, nr. 3, blz. 11). Het ontkennende antwoord van de wetgever heeft a fortiori te gelden voor niet-Nederlandse (niet-handelende) echtgenoten als [naam 1]. Aan [gedaagden] kan worden toegegeven dat de wetgever vervolgens enige twijfel heeft gezaaid. “
Zoals de aan het woord zijnde leden constateerden, houdt de voorgestelde regel in dat de beschermende bepalingen van de artikelen 87-89, Boek 1 B.W. niet gelden ten aanzien van Nederlandse echtelieden die (beiden) in het buitenland zijn gevestigd. De reden hiervoor is, dat er in dat geval hoofdzakelijk belangen van in het buitenland gevestigde derden bij de transactie zijn betrokken. Met andere woorden, de bescherming van de genoemde bepalingen wordt niet geacht zich uit te strekken tot de in het buitenland gevestigde echtgenoot wiens huwelijkspartner een transactie heeft aangegaan met een in het buitenland gevestigde wederpartij. Ik onderschrijf het meerderheidsstandpunt van de Staatscommissie dat het te ver zou gaan een regel van internationaal privaatrecht in te voeren waardoor een dergelijke bescherming aan een in het buitenland wonende Nederlander wordt geboden” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 328, nr. 5, blz. 4). Naar de letter laat de wetgever hier de mogelijkheid open dat de uitkomst in geval van een transactie met een in Nederland gevestigde wederpartij een andere zou (kunnen) zijn dan in geval van een transactie met een in het buitenland gevestigde wederpartij. Die lezing kan echter niet worden aanvaard. Ten eerste verzet de aard van de onderhavige regel zich ertegen dat de vestigingsplaats van de – buiten de huwelijksbetrekkingen staande – wederpartij van betekenis zou (kunnen) zijn. Ten tweede valt niet in te zien waarom de in het buitenland verblijvende niet-handelende echtgenoot in geval van een transactie met een in Nederland gevestigde wederpartij meer of andere bescherming zou behoeven dan in geval van een transactie met een buiten Nederland gevestigde wederpartij. Ten derde biedt de wetsgeschiedenis geen enkel aanknopingspunt voor de hier verworpen lezing.

4.2.7.

[gedaagden] betogen nog dat ABN Amro haar recht om zich op artikel 10:40 BW te beroepen heeft verwerkt, althans dat toepassing van die bepaling onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat betoog baat [gedaagden] niet. Artikel 10:40 BW dient ambtshalve te worden toegepast (artikel 10:2 BW). Een beroep op die bepaling van (een van) partijen is daartoe niet vereist. Het heeft dan ook geen zin een partij het recht om zich op die bepaling te beroepen te ontzeggen: deze zal evengoed moeten worden toegepast. Dat laatste geldt in beginsel ook indien bij de redelijkheid en billijkheid van de uitkomst in het concrete geval wellicht vraagtekens kunnen worden geplaatst. Het is in beginsel niet aan aan de rechter om de waarde van een door de wetgever in formele zin recentelijk nog eens bevestigde regel te beoordelen. Waar de wetgever heeft gesproken, dient de rechter in beginsel te zwijgen. Dit fundamentele beginsel kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden worden verlaten. Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval van dergelijke omstandigheden sprake is.

4.2.8.

Daarmee komt de rechtbank op de vraag of de handelende echtgenoot naar het – te dezen toepasselijke – Duitse recht voor rechtshandelingen als de onderhavige de toestemming behoeft van de andere echtgenoot. Het antwoord luidt, zoals ook partijen onderkennen, ontkennend. Het Duitse recht kent geen dergelijke regel.

4.2.9.

Reeds op grond van dat laatste dient het hiervoor onder 4.2.1 weergegeven verweer te worden verworpen. De 2010-borgtochten van [naam gedaagde 1] bestaan rechtsgeldig voort. De hiervoor onder 2.20 aangehaalde brief van [naam 1] sorteert rechtens geen effect. Eventuele gebreken in de, gelet op het voorgaande: overbodige, toestemming van [naam 1] doen niet ter zake. Aan de in de conclusie van antwoord, onder 5.8, aangehaalde brief van de Duitse advocaat van [naam 1] kan daarom worden voorbijgegaan. In die brief wordt, gelet op het voorgaande: tevergeefs, betoogd dat aan de toestemming van [naam 1] het in paragraaf 119
Bürgerliches Gesetzbuchgeregelde wilsgebrek (“
Anfechtbarkeit wegen Irrtums”) zou kleven.

4.3.1.

[gedaagden] voeren vervolgens zowel tegen de vorderingen van ABN Amro uit hoofde van de Westwijk-borgtocht als tegen de vorderingen van ABN Amro uit hoofde van de 2010-borgtochten van [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] een tweeledig verweer. Zij voeren aan dat (i) ABN Amro die vorderingen onder de gegeven omstandigheden in rechte niet jegens hen kan en mag doen gelden, althans dat (ii) zij die vorderingen kunnen en mogen verrekenen met de schade die ABN Amro de hoofdschuldenaren (en uiteindelijk de gehele Phanos-groep) heeft berokkend. [gedaagden] merken daarbij op dat hun verweren ten aanzien van de Westwijk-borgtocht en de 2010-borgtochten van [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] zijn gebaseerd op afzonderlijke feitencomplexen die geen (direct) verband met elkaar houden (conclusie van antwoord, onder 2.8). Tegelijkertijd presenteren zij beide verweren als onderdelen van een allesomvattend betoog. De rechtbank zal hen in het laatste volgen.

4.3.2.

Dat allesomvattende betoog komt erop neer dat ABN Amro zich het feitelijk bestuurderschap van de Phanos-groep heeft toegeëigend en in die positie in meer dan aanvaardbare mate haar eigen belangen heeft gediend, zulks ten koste van de hoofdschuldenaren (en uiteindelijk de gehele Phanos-groep), de overige schuldeisers en de borgen. [gedaagden] houden ABN Amro verantwoordelijk voor de ondergang van de Phanos-groep. De ondergang van de Phanos-groep zou zijn voorkomen indien ABN Amro had gehandeld zoals zij onder de gegeven omstandigheden had behoren te doen, aldus [gedaagden]

4.3.3.

De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit – door ABN Amro gemotiveerd bestreden – verweer het volgende voorop.

a. [gedaagden] presenteren [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] als de sleutelfiguren binnen de Phanos-groep. “
[namen] staan aan de wieg van het Phanos-concern. Zij hebben het concern groot gemaakt en zijn persoonlijk en emotioneel nauw verbonden met de door Phanos gedreven onderneming(en)” (conclusie van antwoord, onder 1.2). Uit de processtukken blijkt dat zij beiden in elk geval vanaf 1993 binnen de Phanos-groep actief zijn geweest. [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] zijn derhalve goed ingevoerd in het reilen en zeilen van een in een grote groep van rechtspersonen ondergebrachte grote vastgoedonderneming. Dat betreft, logischerwijs, ook de financiële aspecten daarvan.

b. Het staat een kredietinstelling als ABN Amro tegenover zakelijke cliënten als de betrokken Phanos-vennootschappen, met inachtneming van de contractuele voorwaarden, in beginsel vrij haar belangen te dienen op de wijze die haar goeddunkt. De kwalificatie ‘huisbankier’ doet daaraan niet af.

c. [naam gedaagde 2] was bij de totstandkoming van het hiervoor onder 2.7 vermelde krediet en het Westwijk-krediet persoonlijk betrokken.

d. [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] waren bij de totstandkoming van het 2010-krediet persoonlijk betrokken.

e. [gedaagden] bestrijden niet het verweer van ABN Amro dat de hoofdschuldenaren steeds de limieten van de door haar verleende kredietfaciliteiten hebben opgezocht en deze ook buiten de kernactiviteiten van de onderneming hebben benut.

f. [gedaagden] erkennen dat de financiële crisis en de crisis op de vastgoedmarkt een rol hebben gespeeld bij het steeds verder teruglopen van de resultaten van de Phanos-groep.

4.3.4.

Volgens [gedaagden] luidde de overgang van de Phanos-groep naar de afdeling Financial Restructuring NL (in de processtukken ook aangeduid als Financial Restructuring and Recovery of FR&R) van ABN Amro een nieuwe fase in de kredietrelatie in. Op zichzelf is dat, naar [gedaagden] erkennen, niet verwonderlijk. De Phanos-groep verkeerde (reeds) in 2008 in zwaar weer en maatregelen waren geboden. De rechtbank verwijst in dit verband naar de hiervoor onder 2.6 weergegeven brief van 9 december 2008 van ABN Amro aan Phanos N.V. Het is onder de uit die brief blijkende omstandigheden begrijpelijk en aanvaardbaar dat ABN Amro strenge voorwaarden stelde aan voortzetting van de kredietrelatie, te meer daar de Phanos-groep verhoging verlangde van het reeds omvangrijke krediet. Voorwaarden in de vorm van (nadere) persoonlijke en zakelijke zekerheden, renteverhoging, intensivering van de onderlinge contacten (ook over het beleid en de gang van zaken op hoofdlijnen van de Phanos-groep) en bewaking van de geldstromen zijn dan niet ongebruikelijk. De door [gedaagden] aangevoerde omstandigheid dat de Phanos-groep en [naam gedaagde 2] zich onder druk gezet voelden, is – gelet op hun afhankelijkheid van ABN Amro en hun betrokkenheid bij de onderneming – niet onbegrijpelijk maar kan ABN Amro niet worden tegengeworpen. Gesteld noch gebleken is dat ABN Amro ter zake van het opsteken van het zware weer bij de Phanos-groep enig verwijt treft, anders dan dat zij de betrokken Phanos-vennootschappen hield aan hun rente- en aflossingsverplichtingen uit de al langer bestaande kredietovereenkomsten. [gedaagden] beroepen zich dan ook niet op enig wilsgebrek met betrekking tot het hiervoor onder 2.7 vermelde krediet en de hiervoor onder 2.8 vermelde borgtocht.

4.3.5.

[gedaagden] beroepen zich evenmin op enig wilsgebrek met betrekking tot het Westwijk-krediet en de Westwijk-borgtocht. De rechtbank komt op dat krediet en die borgtocht hierna, onder 4.3.10, terug. De rechtbank merkt hier alvast op dat ABN Amro op 1 juli 2010 Fortis Bank (Nederland) N.V. onder algemene titel is opgevolgd (zie hiervoor onder 2.12), waarmee de onderhavige kredieten in één hand kwamen.

4.3.6.

Uit de hiervoor onder 2.11 weergegeven brief van 11 juni 2010 van ABN Amro aan Phanos N.V. komt opnieuw een verre van rooskleurig beeld van de (onderneming van de) Phanos-groep naar voren. [gedaagden] zelf spreken van een “
in financiële nood verkerende groep” (notities [naam 8] en [naam 9], onder 2.3). Opnieuw haakt ABN Amro echter niet af, met dien verstande dat zij opnieuw strenge voorwaarden stelt (waaronder de aanstelling van een treasurer). De Phanos-groep, [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] zullen die voorwaarden mogelijk met tegenzin hebben aanvaard. Die enkele omstandigheid diskwalificeert die voorwaarden echter niet. De Phanos-groep, [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] hebben onvoorwaardelijk meegewerkt aan de hiervoor onder 2.13, 2.14, 2.15 en 2.17 beschreven herstructurering en herfinanciering van medio 2010. De Phanos-groep werd in dat verband bijgestaan door een advocaat. Op de statuur van [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] is hiervoor onder 4.3.3 (onder a) reeds gewezen. Kennelijk waren, uiteindelijk, alle betrokkenen ervan overtuigd dat alleen deze ingrijpende maatregelen de Phanos-groep een uitweg zouden (kunnen) bieden. Overigens veranderde de borg-positie van [naam gedaagde 2] materieel niet: de hiervoor onder 2.8 beschreven borgtocht werd simpelweg vervangen door de 2010-borgtochten, het maximumbedrag bleef hetzelfde.

4.3.7.

Volgens [gedaagden] was het 2010-krediet het startsein voor “
de totale ontmanteling van het Phanos-concern” (conclusie van antwoord, onder 4.24).

4.3.8.

[gedaagden] noemen in dit verband allereerst het aantreden van (de facto) bestuurder mr. [naam 6] (zie hiervoor onder 2.18), hierna: [naam 6]. Zij zien daarin de voltooiing van een, hen tot dan toe onbekend, vooropgezet plan van ABN Amro om de dagelijkse leiding van de Phanos-groep in handen te krijgen en aldus haar eigen gang te kunnen gaan. [gedaagden] betogen dat de handelingen van [naam 6], die volgens hen banden heeft met ABN Amro, aan laatstgenoemde moeten worden toegerekend. ABN Amro betwist dit alles, onder meer onder verwijzing naar een door haar in het geding gebrachte verklaring van [naam 6] (productie 19, in het geding gebracht ter gelegenheid van de comparitie van partijen). [gedaagden] lichten hun stellingen hiertegenover niet, althans niet voldoende, nader toe. In het bijzonder wordt niet (voldoende) nader toegelicht dat [naam 6] werd gestuurd door ABN Amro en slechts oog had voor de belangen van ABN Amro.

4.3.9.

[gedaagden] stellen voorts dat ABN Amro zich ook los van [naam 6] dusdanig met het beleid en de gang van zaken van de Phanos-groep heeft bemoeid dat zij als feitelijk bestuurder moet worden aangemerkt. [gedaagden] lichten deze – door ABN Amro gemotiveerd betwiste – stelling niet voldoende nader toe. Maar ook al zou dat zo zijn, zoals hiervoor, onder 4.3.4, reeds is opgemerkt, is het onder omstandigheden als de onderhavige begrijpelijk en aanvaardbaar dat een kredietinstelling als ABN Amro (voor wie ook grote belangen op het spel staan) meer dan onder normale omstandigheden haar stem laat horen.

4.3.10.

In geschil is of ABN Amro op onaanvaardbare wijze uitsluitend haar eigen belang heeft gediend. Daartoe wordt het volgende overwogen.

De Phanos-groep, die het in de loop van de tijd steeds moeilijker kreeg, was steeds naarstig op zoek naar een uitweg. Zij had ABN Amro daarbij nodig. De Phanos-groep (met name [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1]) hebben zich achter een plan geschaard en zich over en weer aan de uitvoering daarvan gezet. Volgens [gedaagden] heeft ABN Amro daarbij fouten gemaakt. Zij noemen twee concrete voorbeelden.

4.3.11.

Het eerste voorbeeld betreft de 2010-borgtochten. [gedaagden] voeren aan dat ABN Amro de “S-staak” (het Hof van Saksen) in het kader van de herfinanciering heeft opgezadeld met een schuldenlast die deze, naar zij wist, niet zou kunnen dragen. Zij weerspreken echter niet het verweer van ABN Amro dat deze schuldenallocatie het gevolg is van door de Phanos-groep zelf aangedragen gegevens en voorstellen.

4.3.12.

Het tweede voorbeeld betreft de Westwijk-borgtocht. [gedaagden] voeren aan dat (de financiering van) het project Westwijk (de bouw van een woonwijk in [woonplaats])
ring fencedwas, dat wil zeggen losstond van (de financiering van) alle overige activiteiten van de Phanos-groep. Alle inkomsten uit en uitgaven in het Westwijk-project liepen via de uitsluitend voor dat doel gereserveerde rekening bij Fortis Bank (Nederland) N.V. Naar aanleiding van een op 1 juni 2011 door Eteck Energie Ontwikkeling B.V. (hierna: Eteck) ten laste van Phanos Westwijk B.V. onder ABN Amro gelegd conservatoir beslag tot een bedrag van ongeveer EUR 9.000.000,00 heeft laatstgenoemde echter het creditsaldo van de Westwijk-rekening ten bedrage van ongeveer EUR 55.000.000,00 verrekend met de debetsaldi van andere rekeningen van de Phanos-groep. ABN Amro heeft aldus, in strijd met de afspraken, de
ring fenceomvergehaald, met alle ernstige gevolgen van dien, allereerst voor het project Westwijk en de daarbij betrokkenen, maar uiteindelijk voor de Phanos-groep in haar geheel. Intussen heeft ABN Amro uitgerekend het Westwijk-krediet niet in de verrekening betrokken en meent zij voor het daardoor ontstane tekort [naam gedaagde 2] te kunnen aanspreken. ABN Amro voert hiertegen het volgende aan. Ten eerste treft haar ter zake van het geschil met en het beslag van Eteck geen enkel verwijt. Ten tweede wenste Phanos Westwijk B.V. dat geschil beslist uit te vechten. Ten derde bleef haar, ABN Amro, geen andere keus dan verrekening, wilde zij niet blijven zitten met een (extra) strop van ongeveer EUR 9.000.000,00 (te weten het alsdan aan Eteck onder het derdenbeslag te betalen bedrag); ABN Amro had immers per saldo meer te vorderen van de Phanos-groep dan andersom. [gedaagden] weerspreken dit alles niet voldoende. De enkele stelling dat ook andere oplossingen dan verrekening denkbaar waren geweest, kan in dit verband niet als voldoende worden aangemerkt. Het had destijds op de weg van de Phanos-groep gelegen om ABN Amro een sluitende oplossing aan te reiken.

4.3.13.

Welke fouten ABN Amro volgens [gedaagden] voor het overige ook heeft gemaakt, nergens blijkt – anders dan [gedaagden] willen doen geloven – dat de uiteindelijke ondergang van de Phanos-groep uitsluitend of in overwegende mate op het conto van ABN Amro moet worden geschreven. In ieder geval is onvoldoende duidelijk gemaakt dat ABN Amro zodanig onzorgvuldig met de belangen van de onderneming c.q. van [gedaagden] is omgegaan dat zij in redelijkheid de borgtochten niet meer zou mogen uitwinnen.

4.3.14.

[gedaagden] voeren voorts aan dat na de faillietverklaring zowel zijzelf als de curator voorstellen aan ABN Amro (en de overige betrokken banken) hebben gedaan die strekten tot een doorstart van (een deel van) de onderneming van de Phanos-groep. ABN Amro is daarop echter niet ingegaan. [gedaagden] maken niet, althans niet voldoende, duidelijk waarom deze omstandigheid in de weg zou staan aan de onderhavige vorderingen van ABN Amro.

4.3.15.

[gedaagden] voeren tot slot nog aan dat de Westwijk-borgtocht en 2010-borgtochten, gelet op de – naar ABN Amro wist – beperkte financiële middelen van [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1], slechts symbolisch zijn. Zij onderstrepen slechts de band van [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] met, en hun geloof in, de (onderneming van de) Phanos-groep. De rechtbank gaat aan dit weinig voor de hand liggende verweer en overigens niet nader toegelichte en onderbouwde verweer voorbij.

4.3.16.

De slotsom is dat de jegens [naam gedaagde 2], respectievelijk [naam gedaagde 1], gevorderde hoofdsommen voor toewijzing gereed liggen. De overige stellingen en verweren behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling meer omdat zij niet tot een andere uitkomst kunnen leiden.

4.4.

Ook de door [gedaagden] niet afzonderlijk bestreden gevorderde contractuele rente ligt voor toewijzing gereed. De door de “Schuldenaren V” uit hoofde van het 2010-krediet verschuldigde rente bedroeg ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding 7,20% per jaar, bestaande uit de ABN Amro Euro Basisrente ter hoogte van destijds 4,20% per jaar, te vermeerderen met een individuele opslag van 3,00% per jaar (dagvaarding, onder 7). De door de “Schuldenaren S” uit hoofde van het 2010-krediet verschuldigde rente bedroeg ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding 3,50% per jaar (dagvaarding, onder 7). De uit hoofde van het Westwijk-krediet verschuldigde rente bedroeg ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding 5,20% per jaar, bestaande uit de ABN Amro Euro Basisrente van destijds 4,20% per jaar, te vermeerderen met een opslag van 1,00% per jaar (dagvaarding, onder 9).

4.5.

[gedaagden] bestrijden niet dat [naam gedaagde 3] op de voet van artikel 1:102, tweede volzin, BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de onderhavige schulden van [naam gedaagde 2]. [naam gedaagde 3] zal daarom, naast [naam gedaagde 2], tot voldoening van die schulden worden veroordeeld.

4.6.

[gedaagden] bestrijden niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat ABN Amro recht heeft op en belang heeft bij de sub d gevorderde opgave van hun inkomens- en vermogenspositie en al hun voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen in binnen- en buitenland. Het gevorderde sub d ligt in zoverre, mede gelet op HR 20 september 1991 (Tripels/Masson), voor toewijzing gereed. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, enerzijds omdat [gedaagden] aanvoeren dat zij de gevorderde opgave voor een deel reeds hebben gedaan (en voor het overige alsnog zullen doen), anderzijds omdat ABN Amro niet voldoende gemotiveerd stelt dat [gedaagden] alleen onder dreiging van de verbeurte van een dwangsom (het resterende deel van) de gevorderde opgave zullen doen.

4.7.

Het gevorderde sub e strandt op een gebrek aan specificiteit. ABN Amro spreekt in de dagvaarding, onder 22, slechts over alle huidige en toekomstige (i) roerende zaken, (ii) aandelen of soortgelijke belangen in besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, naamloze vennootschappen en alle overige Nederlandse en buitenlandse juridische entiteiten en (iii) vorderingen die op het moment van vestiging bestaan of voortvloeien uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding van de betreffende gedaagde met zijn debiteur. Elke nadere specificatie ontbreekt. Aldus verlangt ABN Amro van de rechtbank in feite een blanco volmacht. De rechtbank acht een dergelijke volmacht niet gerechtvaardigd. Dat wordt niet anders indien – zoals de dagvaarding, onder 22, wellicht impliceert – het gevorderde sub e allereerst strekt tot veroordeling van [gedaagden] tot het door henzelf vestigen van pandrechten op de zekerheidsobjecten ten behoeve van ABN Amro.

4.8.

De – door [gedaagden] niet bestreden – gevorderde vergoeding van beslagkosten ligt, afgezien van de hoofdelijkheid, voor toewijzing gereed. Deze bedragen respectievelijk EUR 4.385,66 ([naam gedaagde 2]), EUR 513,77 ([naam gedaagde 3]) en EUR 5.288,26 ([naam gedaagde 1]). De gevorderde wettelijke rente ligt eveneens voor toewijzing gereed.

4.9.

[gedaagden] zullen, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot op heden begroot op EUR 10.081,88, te weten:

- dagvaarding EUR 106,36;

- betekening in Duitsland EUR 52,02;

- griffierecht EUR 1.896,00;

- salaris advocaat EUR 8.027,50 (2½ punt, tarief VIII).

De gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente liggen eveneens voor toewijzing gereed.

4.10.

[gedaagden] verzoeken het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank zal dat verzoek niet inwilligen. ABN Amro heeft er recht op en belang bij dat zij wordt voldaan. De enkele omstandigheid dat het onderzoek van de curator nieuwe relevante informatie kan opleveren staat daaraan niet in de weg. [gedaagden] kunnen het door hen gevreesde faillissement van ieder van hen wellicht voorkomen door volledige openheid te geven ter zake van het gevorderde sub d.

4.11.

[naam 10] en [naam 11] zijn wegens hun vertrek uit de afdeling privaatrecht van de rechtbank niet in staat geweest aan dit vonnis mee te werken.

5.De beslissing

De rechtbank:

a. veroordeelt [naam gedaagde 1] tot betaling aan ABN Amro van EUR 1.000.000,00 (een miljoen euro), te vermeerderen met de in de dagvaarding, onder 7, omschreven contractuele rente vanaf 13 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

b. veroordeelt [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] hoofdelijk tot betaling aan ABN Amro van EUR 5.000.000,00 (vijf miljoen euro), te vermeerderen met de in de dagvaarding, onder 7, omschreven contractuele rente vanaf 13 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

c. veroordeelt [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] hoofdelijk tot betaling aan ABN Amro van EUR 4.000.000,00 (vier miljoen euro), te vermeerderen met de in de dagvaarding, onder 9, omschreven contractuele rente vanaf 13 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

d. beveelt [gedaagden] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan de raadsman van ABN Amro gedocumenteerd opgave te doen van hun inkomens- en vermogenspositie en al hun voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen in binnen- en buitenland;

e. veroordeelt [naam gedaagde 2] in de beslagkosten ten bedrage van EUR 4.385,66, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis;

f. veroordeelt [naam gedaagde 1] in de beslagkosten ten bedrage van EUR 513,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis;

g. veroordeelt [naam gedaagde 3] in de beslagkosten ten bedrage van EUR 513,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis;

h. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de kosten van deze procedure, tot dit vonnis aan de zijde van ABN Amro begroot op EUR 10.081,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis;

i. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de nakosten ten bedrage van respectievelijk EUR 131,00 zonder betekening en EUR 199,00 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover [gedaagden] dit niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis hebben voldaan;

j. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

k. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, mr. H.J. Fehmers en mr. A.H.E. van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2014.