ECLI:NL:RBAMS:2014:3884

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling Privaatrecht

Rolnummer: CV EXPL 13-6745

Vonnis van: 13 mei 2014

F.no.: 497

Vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap Dela Vastgoed II BV

in hoedanigheid van rechtsopvolgster van ASR Vastgoed Vermogensbeheer

gevestigd te Amsterdam

eiseres in conventie

gedaagde in reconventie

nader te noemen: Dela

gemachtigde: mr. B.J. Groenhuijzen

t e g e n

[gedaagde]

voorheen handelend onder de naam [bedrijfsnaam]

wonende te [woonplaats]

gedaagde in conventie

eiser in reconventie

nader te noemen: [gedaagde]

procederende in persoon

VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij tussenvonnis van 10 september 2013 is aan [gedaagde] een bewijsopdracht verstrekt. Op 29 november 2013 zijn in het kader van de enquête getuigen aan de zijde van [gedaagde] gehoord, waarna op 14 februari 2014 de contra-enquête heeft plaatsgevonden. Op de comparitie van partijen van 24 maart 2014 is [gedaagde] verschenen, vergezeld van onder meer zijn zus[zus 1]. Dela is verschenen bij haar gemachtigde. Dela heeft voorafgaande aan de comparitie van partijen een geactualiseerd overzicht van de huurachterstand t/m maart 2014 verstrekt. Beide partijen hebben hun standpunten –[zus 1] mede aan de hand van schriftelijke comparitie aantekeningen - over onder meer de getuigenverklaringen toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Voorzover [gedaagde] in de aantekeningen voor de comparitie een eiswijziging heeft opgenomen, maakt Dela daartegen bezwaar. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting handgeschreven aantekeningen gemaakt.

De zaak staat voor vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

In het tussenvonnis van 10 september 2013 heeft de kantonrechter de feiten vastgesteld, de vorderingen in conventie en in reconventie weergegeven en het verweer samengevat. Voorts heeft de kantonrechter in dat tussenvonnis beslist dat uit doelmatigheidsoverwegingen eerst de reconventionele vorderingen en het daarmee samenhangende verweer van [gedaagde] tegen de conventionele vorderingen worden beoordeeld.

De feitelijke achtergrond van het geschil is kort gezegd de navolgende. [gedaagde] heeft met ingang van 1 september 2007 voor de duur van 10 jaar van Fortis Vastgoed BV, de rechtsvoorganger van Dela, gehuurd bedrijfsruimte in het winkelcentrum aan het [adres]. Het gehuurde heeft een oppervlakte van circa 115m² en is gelegen aan het [adres] – hierna veelal te noemen “de unit 150” - . De contractuele bestemming van de unit 150 is bij aanvang van de huurovereenkomst: “
winkelruimte conform artikel 7:290 BW ten behoeve van de verkoop van dames- en meisjes-, boven- en onderkleding, tassen, schoenen en mode accessoires”.

Bijna twee jaar later, op 6/10 augustus 2009, gaat [gedaagde] met ASR Vastgoed Vermogensbeheer BV (hierna te noemen: ASR), eveneens een rechtsvoorganger van Dela, een tweede huurovereenkomst aan voor een andere bedrijfsruimte in het winkelcentrum aan het [adres]. Deze bedrijfsruimte heeft een oppervlakte van circa 265m² en is gelegen aan het [adres] – hierna veelal te noemen “de unit 120” - . De contractuele bestemming van de unit 120 is: “
winkelruimte conform artikel 7:290 BW ten behoeve van de verkoop van dames- en meisjes-, boven- en onderkleding, tassen, schoenen en mode accessoires conform de [bedrijfsnaam] formule”.

Op dezelfde dag dat de huurovereenkomst voor de unit 120 is gesloten, wordt een allonge overeengekomen die betrekking heeft op zowel de unit 150 als de unit 120. Kort gezegd wordt [gedaagde] in de gelegenheid gesteld voor de unit 150 een nieuwe huurder te zoeken. Indien hij daarin binnen een periode van acht weken niet slaagt, wordt de contractuele bestemming van de unit 150 beperkt tot de verkoop van “
uitsluitend accessoires. Onder accessoires wordt verstaan riemen, schoenen, tassen, sieraden, zonnebrillen en sjaaltjes. Nadrukkelijk wordt de verkoop van mode uitgesloten.”. Als [gedaagde] er wel in slaagt voor de unit 150 een nieuwe huurder te vinden, wordt de huur voor de unit 120 verlaagd van € 90.000,00 per jaar exclusief servicekosten, promotiekosten en btw naar € 70.000,00 per jaar excl. btw.

Ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst voor de unit 120 zendt [naam] namens [makelaarskantoor], de makelaar van ASR, aan [gedaagde] een e-mail, waarin onder meer wordt bericht:

Middels deze e-mail bevestigen wij dat de grondslag voor het tot stand komen van de huurovereenkomst voor [adres] 120 en de allonge bij de huurovereenkomst van [adres] 150 de branchering in het winkelcentrum betreft.

Verhuurder wenst niet te veel mode in het centrum en derhalve geen extra toevoeging van mode. Mede om deze reden dient huurder haar branche aan te passen in [adres] 150.

[gedaagde] vindt voor de unit 150 geen nieuwe huurder en zet na ommekomst van de acht weken termijn ook voor die ruimte de huurovereenkomst overeenkomstig de nieuwe contractuele bestemming voort.

In januari 2012 biedt [gedaagde] de unit 120 te (onder)huur aan op www.wittevlekkenplannen.nl, een website voor bedrijfsovernames. Voorts informeert [gedaagde] Dela in februari 2012 dat zijn winkels in de units 120 en 150 niet meer rendabel zijn en een faillissement dreigt. [gedaagde] stelt onder meer voor de unit 120 voor (onder)huur aan derden aan te bieden en in de unit 150 weer kleding te gaan verkopen. Dela wijst dit voorstel af.

Vanaf maart 2012 huurt de modeketen C&A bedrijfsruimte van circa 1.100 m² in het winkelcentrum van het [adres].

Het verweer van [gedaagde] tegen de conventionele vorderingen en de grondslag van zijn reconventionele vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat Dela in strijd heeft gehandeld met de door de rechtsvoorganger van Dela aangegane verplichting, althans gedane toezegging, dat ten opzichte van de branchering van het winkelcentrum [adres] naar de stand van 2009 er niet meer mode zaken komen, door C&A toe te laten ten gevolge waarvan [gedaagde] schade heeft geleden bestaande uit te veel betaalde huur voor de unit 120 en substantiële omzetderving waardoor hij onder meer niet meer aan zijn betalingsverplichting jegens Dela kan voldoen.

Dela heeft deze stelling betwist, zodat [gedaagde] bij tussenvonnis van 10 september 2013 is opgedragen bewijs te leveren.

De in 2009 gevoerde onderhandelingen over de huurovereenkomst met betrekking tot de unit 120 en de allonge bij de huurovereenkomst van de unit 150 zijn gevoerd tussen [gedaagde] en makelaar [naam].

Partij-getuige [gedaagde] verklaart onder meer:

Ik heb met de heer [naam] van makelaarskantoor [makelaarskantoor] onderhandeld over de huurovereenkomst met betrekking tot het [adres] 120. .... In de nieuwe winkel van nr 120 wilde ik ook een modezaak exploiteren. De heer [naam] vertelde mij dat de verhuurder geen extra toevoeging van mode op het [adres] wilde. Als ik 120 wilde huren, mocht ik in nr 150 geen modezaak meer exploiteren. Ook vertelde [naam] mij dat nr 120 meer winkelmetrages heeft, zodat als ik nr 120 zou gaan huren, het totale oppervlakte aan modezaken aan het [adres] zou toenemen. Ik moest dan een hogere huurprijs betalen dan de op dat moment bestaande markthuur.

......

Omdat de verhuurder geen extra toevoeging van mode aan het [adres] wilde, heb ik ermee ingestemd dat in nr 150 geen mode meer werd verkocht maar accessoires en heb ik ingestemd met een hogere huurprijs voor nr 120 dan de markthuur onder de afspraak dat de huurprijs voor 120 zou zakken onder het marktniveau van 70.000 euro per jaar als de winkelruimte aan het [adres] 150 zou worden wederverhuurd.

........

Ik heb gevraagd om de afspraak over geen extra mode in het huurcontract op te nemen. Volgens [naam] kon dat niet, omdat de contracten al klaar lagen. Hij zou het bevestigen per brief of e-mail. Hij heeft het daarna per e-mail gestuurd.

.........

Als u mij vraagt hoe vaak ik [naam] voor de totstandkoming van het huurcontract voor nr 120 heb gesproken, kan ik u zeggen dat ik een aantal malen telefonisch contact met hem heb gehad. ...... Ik ben één keer bij hem op kantoor geweest. Mijn 2 zusjes en [naam 2] waren toen mee en erbij.

Zijn 28 jarige zus [zus 1] verklaart onder meer:

Ik weet dat mijn broer over het huurcontract voor het [adres] nr 120 heeft onderhandeld met [naam]. Ik heb hem op zijn kantoor ontmoet toen het huurcontract voor nr 120 werd ondertekend. ...... Toen wij het contract gelezen hadden, hebben wij tegen [naam] gezegd dat de afspraak over de mode er niet in stond. Ik wist dat mijn broer daarover met [naam] had onderhandeld. Er is toen afgesproken dat er niet meer mode op het [adres] zou komen. ..... De verhuurder wilde dat niet in verband met de branchering en mijn broer wilde dat niet uit concurrentie overwegingen. De afspraak was dat na [adres] nr 120 er geen modezaken meer bij zouden komen. Op basis van deze afspraak vroeg de verhuurder een hogere huurprijs dan de toen gemiddelde huurprijs en een huurcontract voor tien jaar.

..........

Hoewel de afspraak er niet in stond is gevraagd het contract te ondertekenen, omdat het huurcontract al klaar was. [naam] zegde toe dat hij de afspraak per mail zou bevestigen. Dat heeft hij ook gedaan.

Zijn 27-jarige zus [zus 2] verklaart onder meer:

Ik ben bij de onderhandelingen over de huurovereenkomst voor nr 120 betrokken geweest. Dat is gegaan met e-mails en telefoontjes. Zo heb ik sowieso mailtjes en telefoontjes gehad van makelaar [naam 3] en [naam 4] en waarschijnlijk ook van [naam] van het [makelaarskantoor]. In de gesprekken met [naam 3] en [naam] gaven zij keer op keer te kennen dat er niet meer mode op het [adres] mocht komen. ..... Voor de afspraak niet meer mode op het plein werd meer huur gevraagd en een huurcontract voor tien jaar. ....... Het contract moest ter plekke worden getekend. Wij waren toen op het kantoor van [naam]. Ik was daar samen met mijn broer, mijn zus en [naam 2]. ..... Na lezing stonden de afspraken er goed in behalve dat over geen mode meer op het plein niets was opgenomen. Volgens mij was het mijn zus die erop wees dat die afspraak er niet in stond. [naam] zei toen dat het contract aanpassen niet meer kon, omdat dat tot een latere oplevering zou leiden. Hij heeft gezegd dat hij de afspraak per mail zou bevestigen. Wij hebben toen het contract getekend. Diezelfde dag heeft [naam] die afspraak bevestigd. Toen wij de mail ontvingen, leek ons dat ook voldoende.

Makelaar [naam] is in het kader van de contra-enquête als getuige gehoord en heeft onder meer het navolgende verklaard:

Pand nummer 120 was verhuurd aan een derde, maar zou leegkomen. Voor ASR was ik bezig met een advies over de verhuur toen [gedaagde] belde. Dat moet in het voorjaar van 2009 zijn geweest. Hij wilde 120 graag huren, omdat het goed ging op 150. .... Ik heb [gedaagde] gezegd dat ik na opdracht van de verhuurder op zoek zou gaan naar kandidaten en dat ik niet uitsluit dat hij een geschikte kandidaat zou zijn. Ik heb gezegd dat hij zijn kansen zou vergroten als hij een bieding zou doen.

Op enig moment heb ik aan [gedaagde] per e-mail informatie met betrekking tot nummer 120 toegezonden. [gedaagde] heeft toen per e-mail een huurvoorstel gedaan. Dat huurvoorstel heb ik met mijn opdrachtgever besproken. De voorgestelde huurprijs van € 90.000,00 was acceptabel. Dit huurprijsvoorstel was zelfs boven verwachting en is het eigen voorstel van [gedaagde] geweest. De verhuurder zag graag dat [gedaagde] van nummer 150 naar nummer 120 zou verhuizen. Ik heb dit aan [gedaagde] gemeld. [gedaagde] wilde enerzijds 150 behouden, maar wilde ook naar nummer 120. Ik denk dat ik hem heb aangeraden iets anders in nummer 150 te gaan doen. Toen is het idee gekomen dat hij daar accessoires zou gaan verkopen.

.........

Het probleem zat in de specifieke doelgroep die [gedaagde] bediende. In het winkelcentrum zit de zaak [bedrijf x]. Die zaak verkoopt rokken en jurken tot over de enkels en bovenkleding tot over de polsen. Kort gezegd: islamitische kleding. De [bedrijfsnaam] formule van [gedaagde] bedient dezelfde doelgroep. Als [gedaagde] ook nummer 120 zou gaan huren zouden er drie winkels met dit type kleding zijn. Dat leek ASR geen goed idee voor het winkelcentrum op het [adres]. Voor ASR was mode in het algemeen geen probleem. Het ging over de mode voor deze specifieke doelgroep. Vandaar het idee in nummer 150 iets anders te gaan doen. ....... Er is een huurdersintentieverklaring opgesteld en ondertekend. Daar staat ook iets in over mode. De strekking is dat [gedaagde] geen mode in nummer 150 zou verkopen, maar wel mode in nummer 120 en dat [gedaagde] gedurende een periode van acht weken zou zoeken naar een nieuwe huurder voor nummer 150. U vraagt mij waarom [gedaagde] naar een nieuwe huurder moest zoeken en waarom ik dat ook niet namens ASR deed, omdat ASR uit beleggingsoogpunt panden over particulieren wil spreiden. Ik kan mij niet herinneren waarom ook niet namens ASR naar een andere huurder is gezocht. Als u mij vraagt of dat te maken zou hebben met de huurprijs voor 150 dan zeg ik dat dat niet zo is. Die huurprijs was laag. Wanneer de huurintentieverklaring is getekend weet ik niet meer. Daarna is de huurovereenkomst uitgewerkt. ....... Het concept is eerst naar mijn cliënt toegezonden. Ik kan mij niet herinneren of het eerst in concept aan [gedaagde] is toegezonden. Wel weet ik dat het huurcontract op mijn kantoor is besproken en dat het huurcontract is doorgenomen. Als u mij vraagt wat de vraagpunten op die bespreking waren dan zeg ik u dat [gedaagde] de wens had om in nummer 150 toch mode te exploiteren. Ik heb gezegd dat ik dat met ASR zou bespreken. ..... Ik zag de vraag van [gedaagde] als aanvullend, dat los stond van de huurovereenkomst. De huurintentieverklaring was getekend en wat daarin is afgesproken is in de huurovereenkomst verwerkt. ....... Zij hebben mij gevraagd hen te bevestigen dat de afspraken te maken hebben met de branchering in het winkelcentrum. Ik heb die bevestiging bij mail van 6 augustus 2009 gegeven. U leest mij de twee alinea’s in die mail zoals opgenomen in uw tussenvonnis voor. De tekst kan in vrij algemene zin worden geïnterpreteerd. Dat heb ik niet bedoeld. Het is heel ongelukkig geformuleerd. Helemaal hoe ik mij herinner waar het werkelijk om ging en waarover ik zojuist verklaard heb. Als er een landelijke keten met trekkracht zou komen dan strookt de letterlijke tekst niet met hoe daar gebruikelijk mee wordt omgegaan. Een landelijke keten met trekkracht wil je in je winkelcentrum. ...... Als u mij vraagt waarom ik deze bevestiging stuurde dan zeg ik u dat zij het belangrijk vonden. Als u mij vraagt waarom ik het gedaan heb dan denk ik dat zij de beschrijving in de huurovereenkomst niet goed genoeg vonden. Als u mij vraagt waarom het huurcontract niet is aangepast dan weet ik dat niet. ..... Vooraf heb ik over de tekst van de e-mail ruggespraak met ASR gehad. ..... U houdt mij passages uit de getuigenverklaring van [gedaagde] en[zus 1] voor waarin kort gezegd staat dat met mij de uitdrukkelijke afspraak is gemaakt dat er niet meer modezaken op het [adres] zouden komen. Als u mij vraagt wat ik daarvan vind dan zeg ik dat het onwaar is. ..... [gedaagde] heeft tijdens de onderhandelingen niet gezegd dat voor het aangaan van de huurovereenkomst voor nummer 120 voor hem van belang was dat er niet meer mode zou komen.

Als u mij vraagt of over branchering in het winkelcentrum in het algemeen is gesproken dan kan ik mij dat niet herinneren. Van belang was dat er niet meer specifieke islamitische mode zou komen. Ik heb niet de woorden “islamitische mode” gezegd. Ik vind dat discriminerend. Ik zal veel het woord “mode” gezegd hebben. Ook zal ik gesproken hebben over “mode zoals bij [bedrijf x]”. Als u mij vraagt of bij [gedaagde] de gedachte is ontstaan dat het over mode in het algemeen ging dan weet ik dat niet. Het zou zo kunnen zijn. Ik kan het mij voorstellen.

.........

De allonge beoogt enerzijds voor de huurder een mogelijkheid te geven een nieuwe huurder te vinden en anderzijds vast te leggen dat in 150 accessoires zouden worden verkocht als dat niet zou lukken. De e-mail ziet meer op nummer 150 dan op 120 en hangt voor mij samen met de allonge.

.........

Als u mij vraagt waarop ik baseer dat ook [gedaagde] een islamitische modezaak had dan zeg ik u dat ik in de zaak ben geweest en dat dat mijn indruk was. Als u mij vraagt of ik geen jeans en onder meer korte rokjes heb gezien, dan zeg ik dat ik die niet gezien heb. Als u vraagt of ik het uittreksel van de Kamer van Koophandel heb gezien dan kan ik daar bevestigend op antwoorden. Ik vraag dat standaard op. ..... Als u mij vraagt of het klopt dat [gedaagde] telefonisch eerst € 70.000,- als huurprijs voor 120 bood, omdat [naam 5] dat ook betaalde, dan kan ik mij dat niet herinneren. Als u mij vraagt of ik gezegd heb tegen [gedaagde] dat de huurprijs hoger moest zijn om voor huur van het pand 120 in aanmerking te komen dan kan ik mij dat niet herinneren. ..... Als u mij vraagt of [gedaagde] in de bespreking aan mij heeft gevraagd of hij heren- of kinderkleding mocht verkopen dan kan ik mij herinneren dat dit ter sprake is geweest. Als u mij vraagt waarom [gedaagde] geen heren- of kinderkleding mocht verkopen als bezwaar bestond tegen islamitische mode dan kan ik mij dat niet herinneren. Als u mij vraagt of op de bespreking aan de orde is gekomen een landelijke keten met trekkracht dan zeg ik dat dit niet op de bespreking aan de orde is geweest. Als ik(bedoeld wordt:[zus 1])
u vraag of ik aan u heb gevraagd of [gedaagde] in 150 weer mode mocht verkopen als er mode van het winkelcentrum weg zou gaan dan kan ik mij dat niet herinneren.

Als u mij vraagt wat [gedaagde] bevestigd wilde hebben en wat zijn belang was dan zeg ik dat ik de mail niet in zijn belang vond en het belang ook niet wist. Hij wilde het zo, zodat die bevestiging, geen mode meer in 150, is gegeven.

Uit deze getuigenverklaringen en de overige in het geding gebrachte bewijsstukken leidt de kantonrechter het navolgende af.

In het eerste jaar na de in ieder geval sedert oktober 2008 bestaande kredietcrises wilde [gedaagde] met behoud van de unit 150 de unit 120 gaan huren voor de verkoop van mode. De markthuur voor de unit 120 bedroeg toen (circa) € 70.000,00.

Makelaar [naam], de getuige aan de zijde van Dela, heeft onbestreden verklaard, dat in zijn algemeenheid de voorkeur van een belegger uitgaat naar verhuur aan een winkelketen en dat bij verhuur aan particulieren de belegger ter beperking van zijn risico de panden bij voorkeur over verschillende particuliere eigenaren verspreidt.

Vanuit dit uitgangspunt is aannemelijk, zoals makelaar [naam] ook heeft verklaard, dat de toenmalige eigenaar/verhuurder ASR uit beleggingsoogpunt er de voorkeur aangaf dat [gedaagde] alleen de unit 120 ging huren en de huurovereenkomst van [gedaagde] voor de unit 150 zou eindigen. Voorts blijkt uit de e-mail van [naam] en de getuigenverklaringen dat de toenmalige eigenaar/verhuurder ASR niet meer modezaken (metrages met mode) in het winkelcentrum wilde, zodat [gedaagde] bij het huren van de unit 120 geen mode meer in de unit 150 mocht verkopen.

Uit de getuigenverklaringen blijkt dat [gedaagde] bij de ondertekening van de huurovereenkomst vanwege hetgeen in de onderhandelingen is besproken uitdrukkelijk heeft gevraagd in de huurovereenkomst op te nemen dat de verhuurder zich jegens [gedaagde] verplicht dat - naar de stand van de branchering van het winkelcentrum ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst voor de unit 120 met inachtneming van de gewijzigde bestemming voor de unit 150 - er niet meer modezaken in het winkelcentrum zouden komen. [gedaagde] heeft genoegen genomen met de e-mail van 6 augustus 2009.

In de e-mail van makelaar [naam] van 6 augustus 2009 is niet specifiek opgenomen, dat de verhuurder zich jegens [gedaagde] verplicht in het winkelcentrum niet meer modewinkels toe te laten. In de e-mail wordt de bedoeling van de verhuurder met de afspraken in de huurovereenkomst voor de unit 120 en de allonge voor de beide units verwoord, te weten dat de verhuurder niet meer mode zaken in het winkelcentrum wil.

Uit de getuigenverklaringen aan de zijde van [gedaagde] blijkt dat die bedoeling voor [gedaagde] ten tijde van de onderhandelingen en het ondertekenen van de huurovereenkomst kenbaar is geweest en dat hij bij het aangaan van de huurovereenkomst en de allonge op die bedoeling heeft vertrouwd. [gedaagde] was daardoor bereid te accepteren dat hij geen mode meer in de unit 150 mocht verkopen en dat hij een hoge huurprijs boven het marktniveau voor de unit 120 ging betalen.

Anders gezegd, de partijbedoeling bij de huurovereenkomst en de allonge heeft er in geresulteerd dat:

[gedaagde] gerechtigd is in de unit 120 een modezaak te exploiteren;
[gedaagde] 8 weken de mogelijkheid heeft een andere huurder voor unit 150 te vinden, die kennelijk niet in de modebranche actief is. Alsdan is van een indeplaatsstelling geen sprake en zal ASR met de nieuwe huurder een nieuwe huurovereenkomst hebben aan te gaan;
de contractuele bestemming voor de unit 150 tijdens de resterende looptijd van de huurovereenkomst met [gedaagde] voor deze unit wordt beperkt in die zin dat geen mode meer verkocht mag worden, maar alleen accessoires aan mode;
zolang voor de unit 150 geen nieuwe huurder met een andere bestemming dan mode is, [gedaagde] voor de unit 120 een huurprijs boven het marktniveau heeft te betalen;
als [gedaagde] voor de unit 150 een nieuwe huurder vindt en ASR gaat met die nieuwe huurder een huurovereenkomst aan, de huurprijs voor de unit 120 wordt verlaagd naar het marktconforme huurprijspeil van € 70.000,00 per jaar.

Dela heeft eerst na het getuigenverhoor betoogd dat de toenmalige verhuurder met “mode” heeft beoogd “islamitische mode”. De eigenaar/verhuurder wilde niet meer metrages voor de verkoop van islamitische mode.

De kantonrechter stelt vast dat die beperkte betekenis niet in de tekst van de e-mail tot uitdrukking wordt gebracht. Voorts blijkt uit de getuigenverklaringen aan de zijde van [gedaagde] dat de gesprekspartners van makelaar [naam] van die beperkte interpretatie niet zijn uitgegaan of dat zij die beperkte betekenis uit de gesprekken met [naam] ook niet hebben begrepen. Bovendien is mede door de overgelegde foto’s en de teksten van websites voldoende aannemelijk geworden, dat [gedaagde] in de unit 150 niet alleen islamitische kleding verkocht, maar een ruim assortiment had, zodat hij op die beperkte interpretatie ook niet bedacht zal zijn geweest.

Onder deze omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat bij de uitleg van het woord “mode” uit dient te worden gegaan van de ruime betekenis van het woord en niet beperkt dient te worden tot “islamitische mode”.

10.

Uit het voorgaande volgt dat de huurovereenkomst tussen thans Dela en [gedaagde] zodanig dient te worden uitgelegd, dat bij het aangaan van de huurovereenkomst voor de unit 120 en de allonge is beoogd, dat naar de stand van augustus 2009 de metrages modezaken niet zouden toenemen. Voorts had [gedaagde] voor de toename van de metrages aan mode in de unit 120 ten opzichte van de unit 150 een hogere huurprijs dan de markthuur voor de verkoop van mode te betalen, welke hogere huurprijs zou vervallen en worden verlaagd naar het markthuur niveau indien in de unit 150 met instemming van (de rechtsvoorganger van) Dela een niet modezaak zou worden gevestigd.

11.

Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat de komst van de huurder C&A in het winkelcentrum heeft geleid tot een (substantiële) toename van het oppervlakte voor verkoop van modeartikelen. Dit betekent dat Dela met de toelating van C&A jegens [gedaagde] in strijd met de huurovereenkomst en de allonge heeft gehandeld.

12.

In reconventie vordert [gedaagde] onder meer huurprijsvermindering tot een bedrag van € 3.501,99 per maand.

De kantonrechter is van oordeel dat de tekortkoming aan de zijde van Dela ertoe leidt dat de huurprijs vanaf de komst van C&A, zijnde 1 maart 2012, voor de unit 120 dient te worden gesteld op de markthuur van € 70.000,00 per jaar. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met het contractueel overeengekomen voorschotbedrag voor servicekosten en promotiekosten van € 772,92 per maand en de btw.

Het te veel betaalde bedrag aan huur vanaf maart 2012 begroot de kantonrechter op basis van deze uitgangspunten op gemiddeld € 3.200,00 per maand, incl. btw. Voor de periode vanaf 1 maart 2012 tot 1 juni 2014 leidt dit tot een bedrag van € 86.400,00 (€ 3.200,00 x 27 maanden). Dit bedrag zal worden verrekend met de hierna te melden huurschuld in conventie. Hierdoor heeft [gedaagde] geen belang meer bij zijn reconventionele vordering tot betaling van dat bedrag.

13.

[gedaagde] stelt voorts dat hij door de komst van C&A vanaf 1 maart 2012 schade heeft geleden, bestaande uit omzetderving van € 30.000,00 per maand. Kennelijk betoogt [gedaagde] dat hij sedert de komst van C&A in de unit 120 minder mode heeft verkocht dan anders het geval zou zijn geweest en dat hem vanaf maart 2012 ten onrechte niet is toegestaan in de unit 150 mode te verkopen, waardoor hij minder omzet, althans minder winst, heeft behaald dan anders het geval zou zijn geweest.

Dela heeft deze vordering gemotiveerd betwist. Dela heeft onder meer aangevoerd dat C&A een zogeheten “publiekstrekker” is waardoor er een grotere toeloop van winkelend publiek zal zijn, waar het gehele winkelcentrum, waaronder ook [gedaagde], voordeel van heeft. Voorts heeft Dela zich verzet tegen de eisvermeerdering op de comparitie van partijen na getuigenverhoor.

14.

De kantonrechter stelt voorop dat van algemene bekendheid is dat de in 2008 ontstane kredietcrises en de daarop gevolgde economische crises tot een terugloop in omzet in modezaken heeft geleid. Uit de processtukken leidt de kantonrechter af, dat dit ook bij [gedaagde] is gebeurd, doordat hij voor de komst van C&A Dela bij e-mail van 14 februari 2012 meldt dat de exploitatie van de winkels in de units 120 en 150 niet meer rendabel is en een faillissement dreigt.

In een dergelijk geval heeft [gedaagde] concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat de gebleken omzetverlies niet het gevolg is geweest van de economische crises, althans heeft hij concreet te stellen en te onderbouwen welk deel aan omzetverlies kan worden toegerekend aan de economische crises en welk deel aan de komst van C&A. Die nadere feiten en omstandigheden heeft [gedaagde] niet gesteld, zodat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde] door de komst van C&A (substantiële) omzetschade heeft geleden. Dit deel van de vordering wordt derhalve afgewezen. Hierdoor behoeft niet te worden beslist op het bezwaar van Dela tegen de eiswijziging.

15.

[gedaagde] vordert in reconventie ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot unit 120.

Ingevolge artikel 7:231 BW jo 6:265 BW is [gedaagde] bij een tekortkoming aan de zijde van Dela bevoegd ontbinding van de huurovereenkomst te verlangen, tenzij die tekortkoming van geringe betekenis is. Nu niet meer metrages voor verkoop van mode een expliciet onderwerp van onderhandeling bij het tostandkomen van de huurovereenkomst is geweest en daaraan consequenties zijn verbonden voor wat betreft de bestemmingsclausule voor unit 150 en de hoogte van de huurprijs voor unit 120 is van een zodanige tekortkoming sprake dat deze niet als gering is te kwalificeren. De kantonrechter weegt daarin mee dat Dela niet terstond na de komst van C&A de huurprijs voor de unit 120 tot markthuurprijsniveau heeft verlaagd, [gedaagde] inmiddels meer dan 2 jaar gehouden wordt aan een te hoge huurprijs en de bestemmingswijziging voor de unit 150 niet ongedaan is gemaakt. Dit leidt ertoe dat in reconventie de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst wordt toegewezen. Een terugwerkende kracht van de ontbinding van de huurovereenkomst is rechtens niet mogelijk, zodat dit deel van de reconventionele vordering wordt afgewezen.

16.

Dela vordert in conventie eveneens ontbinding van de huurovereenkomst. Bij die vordering heeft Dela geen belang meer nu de huurovereenkomst in reconventie wordt ontbonden.

17.

Dela vordert in conventie voorts ontruiming van het gehuurde. Hoewel te verwachten is dat [gedaagde] ervoor zal zorgdragen dat op 1 juni 2014 het gehuurde leeg en ontruimd aan Dela is opgeleverd, zal de kantonrechter deze vordering toewijzen.

18.

Dela vordert eveneens [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de huurschuld. Dela heeft onder overlegging van een specificatie die huurschuld t/m maart 2014 berekend op € 163.965,94. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de huur over de maanden april en mei 2014, zijnde € 21.534,24 (2 x € 10.767,12). Dit leidt tot een totaalbedrag van € 185.500,16 (€ 163.965,92 + € 21.534,24). Op dit bedrag dient in mindering te worden gebracht de huurprijsvermindering t/m mei 2014 van € 86.400,00. Hierdoor is de totale huurschuld t/m mei 2014 € 99.100,16 (€ 185.500,16 minus € 86.400,00). Dit deel van de vordering zal de kantonrechter toewijzen.

19.

Voor het geval [gedaagde] het gehuurde niet uiterlijk op 1 juni 2014 heeft ontruimd, zal de kantonrechter bij wege van schadevergoeding toewijzen € 7.500,00 incl. btw per maand tot aan de dag tot ontruiming.

20.

De vordering met betrekking tot de toekomstige huurtermijnen vanaf de ontruiming tot aan het einde van de looptijd van de huurovereenkomst wordt afgewezen, nu de huurovereenkomst ten gevolge van een tekortkoming aan de zijde van Dela per 1 juni 2014 is ontbonden.

21.

Ingevolge artikel 26 lid 2 van de algemene huurvoorwaarden heeft [gedaagde] bij niet tijdige betaling van de huur een contractuele boete te betalen van 2% per maand met een minimum van € 300,00.

Dela stelt, hetgeen door [gedaagde] onbestreden is gelaten, dat vanaf oktober 2012 een huurschuld is ontstaan die steeds verder is opgelopen. De door Dela overgelegde berekening van de contractuele boete tot en met maart 2014 van € 23.535,41 is gebaseerd op een te hoog bedrag aan maandelijkse huurschuld, zodat dit bedrag dient te worden afgewezen. Dela kan op basis van de regeling in de algemene voorwaarden in ieder geval aanspraak maken op het minimumbedrag van € 300,00 per maand, zodat de kantonrechter de contractuele boete over de huurschuld vanaf oktober 2012 tot en met mei 2014 begroot op het bedrag van € 6.000,00 (20 x € 300,00) en dit bedrag zal toewijzen. Voorts zal de contractuele rente van 2% per maand worden toegewezen over de huurschuld vanaf 1 juni 2014.

22.

Dela vordert in conventie een bedrag van € 1.500,00 incl. btw wegens buitengerechtelijke incassokosten.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] ten onrechte (ook voor dagvaarding) een huurschuld heeft laten ontstaan. De buitengerechtelijke incassokosten zijn echter beperkt geweest, terwijl buiten rechte voorts geen rekening is gehouden met het terechte verlangen van [gedaagde] de huurprijs vanaf 1 maart 2012 te verlagen tot de markthuur ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst.

In het licht van de omstandigheden van het geval begroot de kantonrechter de buitengerechtelijke incassokosten op € 500,00 incl. btw.

23.

Bij deze uitkomst van de conventionele vordering veroordeelt de kantonrechter [gedaagde] in de proceskosten, waarbij het salaris gemachtigde wordt beperkt tot 3 punten. Tot de proceskosten behoort de nakosten, waarover de kantonrechter ook ambtshalve kan oordelen. Nu een deel van de proceskosten in conventie is afgewezen wordt overeenkomstig het gepubliceerde beleid over nakosten bij rechtbanken en gerechtshoven de nakosten afgewezen.

In reconventie zijn beide partijen deels in het gelijk gesteld, zodat de kantonrechter in reconventie de proceskosten compenseert in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

in conventie

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Dela van:

€ 99.100,16 wegens huurschuld t/m mei 2014, vermeerderd met de contractuele rente van 2% vanaf 1 juni 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
€ 7.500,00 incl. btw per maand bij wege van schadevergoeding bij voortgezet gebruik vanaf 1 juni 2014 tot aan de dag van algehele ontruiming;
€ 6.000,00 wegens contractuele boete t/m mei 2014;
€ 500,00 incl. btw wegens buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [gedaagde] om de bedrijfsruimte unit 120 aan het [adres] binnen acht dagen na betekening van dit vonnis, doch niet vóór 1 juni 2014, met al de zijnen en het zijne te verlaten en te ontruimen, onder afgifte van de sleutels aan Dela te stellen, welke ontruiming zo nodig door de deurwaarder bewerkstelligd kan worden met behulp van de sterke arm conform het in de artikelen 555 e.v. Rv. jo. 444 Rv bepaalde;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure aan de zijde van Dela tot op deze uitspraak in conventie begroot op:
€ 896,00 aan vastrecht,

€ 76,71 aan explootkosten,

€ 2.100,00aan salaris gemachtigde

€ 3.072,71 totaal, inclusief eventueel verschuldigde btw;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.

Huurgeschil over bedrijfsruimtes in winkelcentrum en wanprestatie verhuurder

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Vonnis van de kantonrechter

de besloten vennootschap Dela Vastgoed II BV

[gedaagde]

VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE

GRONDEN VAN DE BESLISSING

BESLISSING

in conventie

in reconventie