ECLI:NL:RBAMS:2014:3567

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/519977 / HA ZA 12-753

Vonnis van 14 mei 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GALLADIO CAPITAL MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. M.L. Laumen te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

BANQUE ARTESIA NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. P.F. Hopman te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Galladio en Artesia genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding 11 juni 2012, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
de conclusie van repliek tevens wijziging eis, met producties,
de conclusie van dupliek tevens antwoord wijziging eis
het op 30 januari 2014 gehouden pleidooi en het daarvan opgemaakte proces-verbaal met de daarin vermelde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Galladio is in 2000 opgericht door [naam 1], nadat deze zijn onderneming had verkocht. De opbrengst van die transactie kwam terecht in het vermogen van Galladio. [naam 2] was financieel directeur en statutair bestuurder van Galladio; hij was eerder werkzaam voor een bank en was toen verantwoordelijk voor betalingsverkeer, relatiebeheer en kredieten. Daarnaast werkte [naam 3]voor Galladio; hij was daarvoor werkzaam als bedrijfsjurist bij de verkochte onderneming. Galladio investeerde in public equity, onroerend goed en private equity; haar balanstotaal bedroeg in 2006 ruim € 30.000.000; in 2007 was ten hoogste 20 á 30% van het eigen vermogen belegd via Artesia.

2.2.

In januari 2001 hebben Galladio en Artesia een optieovereenkomst gesloten en een effectenrekening geopend ten name van Galladio; op 11 april 2002 heeft Artesia aan Galladio een debet faciliteit verleend ter waarde van € 100.000, welke faciliteit in 2003 is verhoogd naar € 250.000. De debet faciliteit strekte ter dekking van de marginverplichtingen uit hoofde van lopende opties en ter financiering van reguliere effectentransacties. Het voor Galladio in die tijd geldende risicoprofiel is bij brief van Artesia aan haar van december 2002 vastgelegd als “zeer offensief”, terwijl Galladio voorts werd aangemerkt als een “zeer ervaren” belegger.

2.3.

Op 6 januari 2003 is tussen Artesia en Galladio een overeenkomst gesloten (Cliëntenovereenkomst Private Banking) als gevolg waarvan een beleggingsadviesrelatie tot stand is gekomen.

2.4.

Op 15 maart 2004 heeft Artesia aan Galladio een brochure verzonden betreffende een door Rabobank aangekondigde emissie van de Rabobank Asset Backed Obligatie (hierna: ABO). Hieruit blijkt dat de ABO een gestructureerd product is, bestaande uit 26 ‘asset backed securities’ (ABS’s) en 8 ‘collaterised debt’ obligaties (CDO’s). Een ABS is een obligatie die belegt in een grote en gediversifieerde portefeuille van onder meer hypotheken, credit card leningen, autofinancieringen en ‘leases’. Een CDO is opgebouwd uit investeringen in bedrijfsobligaties; de CDO’s waaruit de ABO is samengesteld zijn virtuele CDO’s, die met behulp van kredietderivaten zijn opgebouwd. Elk van de virtuele CDO’s belegt in 140 verschillende bedrijfsobligaties.

2.5.

Bij e-mail van 17 maart 2004 heeft Artesia aan Galladio als volgt bericht:

“Korte samenvatting als aanvulling op de brochure:

1) Looptijd is zeven jaar.

2) De eerste twee jaar krijgt uw een coupon van 5.5%, tenzij de hoeveelheid faillissementen hoger is de komende twee jaar dan ooit het geval is geweest. Wat mij betreft dus acceptabel.

3) Na twee jaar vervalt de ‘vaste coupon’ van 5.5% en wordt de vergoeding het 3-maands euribor +/+ 2.9%. Op dit moment is de korte rente (3-maands euribor) ongeveer 2% en daarmee historisch zeer laag. Dat betekent dat, indien de rentestanden over twee jaar ongewijzigd zijn, de vergoeding 2% +/+ 2.9% = 4.9% per jaar bedraagt. Anders gezegd, je anticipeert over twee jaar op een renteverhoging. Een visie die mij aanspreekt.

4) Ook belangrijk is de verhandelbaarheid. Dit fonds is iedere dag verhandelbaar.

Conclusie:

Door de ‘vaste coupon’ de eerste twee jaar in combinatie met een stijgende rente op de middellange termijn en de AAA rating (staatslening) verwacht ik dat de vraag naar deze belegging groot is. Belangrijker is mijn verwachting dat deze echter groot zal blijven.”

2.6.

Bij brief van 26 maart 2004 heeft Artesia aan Galladio onder meer bevestigd dat de hiervoor onder 2.2 genoemde faciliteit werd verhoogd tot € 3.850.000. Later werd deze faciliteit nog een aantal maal verhoogd tot respectievelijk € 5.000.000 (24 november 2004) en uiteindelijk
€ 7.000.000 (24 januari 2007). Deze laatste faciliteit werd voor een bedrag van € 1.000.000 verleend met als doel de financiering van de aankoop van onroerend goed en voor het overige als effectenkrediet. Voor deze faciliteiten gold dat de debetstanden te allen tijde gedekt dienden te zijn door de bij Artesia in bewaring gegeven effecten tot een nader te bepalen dekkingswaarde (in aanvang 70%); indien er onvoldoende dekking zou bestaan, diende Galladio binnen vijf werkdagen het saldo op de effectenrekening aan te zuiveren.

Op 14 mei 2008 is aan Galladio nog een krediet van € 200.000 verstrekt waarvoor geen zekerheden hoefden te worden aangehouden.

2.7.

Op 1 april 2004 is door Artesia ten behoeve van Galladio voor een bedrag van € 5.100.000 aan ABO’s gekocht. De aankoopkoers bedroeg 102%. Aangezien de ABO werd aangemerkt als een obligatie, werd het risicoprofiel van Galladio, op haar verzoek, aangepast naar “defensief”.

2.8.

In de periode 9 augustus 2007 tot en met 21 januari 2008 heeft Galladio zonder voorafgaand overleg aan Artesia opdracht gegeven haar belang in de ABO uit te breiden met een totale nominale waarde van € 869.000.

2.9.

Op 17 september 2008 bericht Artesia Galladio dat er bij een debetstand van € 3.544.000 sprake is van een onderdekking van € 247.000 omdat de koers van de ABO aanzienlijk is gedaald als gevolg van de onrust op de markten. Artesia heeft bij die gelegenheid Galladio verzocht om “
een bedrag op de rekening bij te storten”.

2.10.

Bij brief van 2 oktober 2008 heeft Galladio aan Artesia onder meer bericht:

“Zoals wij reeds met u bespraken, heeft Galladio Capital Management B.V. op dit moment een liquiditeitstekort. Naast het feit dat ook wij geconfronteerd worden met de gevolgen van de kredietcrisis is dit liquiditeitstekort in belangrijke mate het gevolg van onze deelname in een consortium van investeerders die op 30 september jongstleden een omvangrijke onroerendgoedportefeuille heeft verworven van Corio N.V. (…)

Vanuit deze doelstelling zijn wij voornemens voor eind oktober 2008 een bedrag ter grootte van tenminste € 0,2 miljoen over te maken naar Galladio Capital Management B.V.

Op basis van het voorgaande verzoeken wij u de termijn van 5 werkdagen voor de ontbrekende dekking op de effectenrekening van Galladio Capital Management B.V. met een termijn van maximaal twee maanden te verlengen. Tevens verzoeken wij u voor een gelijke periode een overstand toe te kennen van maximaal € 0,5 miljoen. (…)”

2.11.

Het onder 2.10 genoemde verzoek is door Artesia ingewilligd, in verband waarmee een aanvullende kredietovereenkomst is gesloten tussen Artesia en Galladio, met de afspraak dat het dekkingstekort ultimo november 2008 zal worden aangezuiverd. Galladio is er niet in geslaagd het dekkingstekort op te heffen per eind november 2008.

2.12.

Per 14 januari 2009 is het dekkingstekort van Galladio opgelopen tot € 428.000. Een aangekondigde storting van € 100.000 is uitgebleven. Het dekkingstekort is per 6 februari 2009 opgelopen tot € 710.655,25. Diverse afspraken tot aanzuivering van het dekkingstekort worden niet nagekomen door Galladio.

2.13.

Bij brieven van 16 juli 2009 heeft Artesia aan Galladio een herstructurering van het bestaande kredietarrangement voorgesteld, inhoudende onder meer:

“Subfaciliteit B:het effectenkrediet in rekening-courant ad EUR 6 mln.

Deze faciliteit is aangewend ter financiering van de “RABO ABO”. De huidige overstand bedraagt EUR 292.664,41. Het spijtig verloop van dit product is genoegzaam bekend. (…) Dit laat onverlet dat het krediet niet ade-quaat is ingericht. Immers, er is sprake van een langdurige overstand op onze rekening, de rente-uitkeringen van het product worden beëindigd en de verwachte einduitkering is ongewis. Ook is de rating van het product neerwaarts bijgesteld en is de outlook negatief. Het is aannemelijk dat de bevoorschottingsnorm uit dien hoofde verlaagd zal worden van 75% naar 50%. Wij hebben voorgesteld de beleggingsportefeuille bij onze bank te wijzigen ofwel tot algehele aflossing over te gaan. In de bijlage van deze brief zijn de voorgestelde mutaties van de beleggingsportefeuille nader uitgewerkt. Graag vernemen wij deze week uw reactie.”

“Bij het toepassen van onze uitgangspunten zoals omschreven in de e-mail, komt onderstaand scenario het dichtst in de buurt van de gestelde eisen v.w.b. de dekkingswaarde en cashflow.

Het inbrengen van additioneel nominaal 2.000.000 van de Rabo Asset Backed Obligatie en nominaal 4.000.000 van de portefeuille te verkopen en van de opbrengst de helft beleggen in een portefeuille met een aantal perpetuele obligaties en de andere helft aanwenden voor verlagen van de huidige debetstand.

Hierbij is de portefeuille het minst gevoelig voor daling van de koers van de Rabo Asset Backed Obligatie naar 21% en een verlaging van de beleningswaarde. Bovendien is er een positieve cashflow (…).”

2.14.

Op of omstreeks 23 juli 2009 is de rating van de ABO verlaagd van AA- naar BBB met een negatieve verwachting.

2.15.

Op 24 juli 2009 is het dekkingstekort met een storting door Galladio van € 290.000 weggewerkt. De koers van de ABO bedroeg op dat moment 54%.

2.16.

Bij brief van 31 augustus 2009 heeft Galladio aan Artesia, voor zover thans van belang, het volgende bericht:

“Naar aanleiding van ons gesprek dinsdag 24 augustus jongstleden (…) treft u onderstaand de door ons beloofde eerste reactie aan op de door u aangegeven dringende wens om tot een beëindiging te komen van de relatie tussen GE Artesia en Galladio (…).

Ondanks dat Galladio daarmee een aanzienlijk verlies op deze portefeuille realiseert hebben wij na ampel beraad – edoch met de nodige tegenzin – besloten om tegemoet te komen aan uw eis om tot afbouw van de door Galladio bij uw bank aangehouden effectenportefeuille over te gaan.

Ingegeven door uw dringende wens willen wij onder de navolgende voorwaarden meewerken aan de ontmanteling van deze portefeuille:

Verkoop van de Rabo Abo’s zal geschieden op of rond ten minste het koersniveau van de afgelopen periode (€ 56) en in samenspraak tussen GCM (Galladio-rb) en Artesia;

(…)”

2.17.

Bij brief van 1 september 2009 heeft Artesia in reactie hierop, voor zover thans van belang, als volgt bericht:

“Het advies onzerzijds tot herstructurering c.q. verkoop van het effectenbelang Rabo Abo is oprecht en welgemeend. De verlaagde rating, met als consequentie daarvan de aanstaande verlaging van het bevoorschottingspercentage, de sterk verminderde renteopbrengst en het opgelopen koersniveau ondersteunen dit advies onder meer.”

2.18.

Op 3 september 2009 is het nominale belang van € 5.819.000 van Galladio in de ABO’s verkocht tegen een koers van 55%.

2.19.

Op 7 april 2011 hebben beleggers in de ABO van Rabobank International bericht ontvangen dat zij hun volledige inleg terug ontvangen in het kader van een
“early redemption”.

3.Het geschil

3.1.

Galladio vordert na wijziging eis, samengevat:

Primair: verklaring voor recht dat Galladio heeft gedwaald bij aankoop van de ABO en het aangaan van kredieten, betaling van € 3.490.795,27, althans een in goede justitie te betalen bedrag;

Subsidiair: verklaring voor recht dat Artesia is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Galladio, met schadevergoeding op te maken bij staat;

Meer subsidiair: verklaring voor recht dat Artesia ongerechtvaardigd is verrijkt, met schadevergoeding op te maken bij staat;

Alles vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

Galladio legt hieraan, samengevat, het volgende ten grondslag. Artesia heeft als beleggingsadviseur Galladio, bij een defensief risicoprofiel, geadviseerd om, onder meer met geleend geld, voor aanzienlijke bedragen te beleggen in de ABO. Artesia heeft Galladio daarbij niet gewaarschuwd voor de aan de belegging verbonden risico’s, zoals het koersrisico, het ontbreken van een hoofdsomgarantie, de variabele rente en het risico van beleggen met geleend geld. Daarnaast heeft Artesia onvoldoende gewezen op het belang van spreiding, waardoor de ABO eind 2004 circa 90% van de totale waarde van de portefeuille van Galladio uitmaakte. Doordat de koers van de ABO daalde en daarmee de dekkingswaarde voor het door Artesia aan Galladio verleende krediet heeft Artesia zich in 2009 gedwongen gezien over te gaan tot verkoop van haar ABO’s op een koers van circa 55%, met een aanzienlijk aanzienlijk verlies tot gevolg. Aldus heeft Artesia Galladio in dwaling gebracht ten aanzien van de eigenschappen van de ABO, althans is sprake van toerekenbare tekortkoming, bedrog, misleidende reclame althans onrechtmatig handelen. Het door Galladio als gevolg hiervan geleden nadeel, althans haar schade bedraagt € 3.490.795,27 indien de werkelijk situatie wordt vergeleken met de situatie waarin de volledige inleg zeer defensief zou zijn belegd. Indien het waardeverlies van de belegging tot uitgangspunt wordt genomen bedraagt het nadeel € 2.668.889,50.

3.3.

Artesia voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het door Galladio geleden verlies, op vergoeding waarvan zij thans aanspraak maakt, is een gevolg van omstandigheid dat zij haar belang in de ABO heeft verkocht op het moment dat de koers van de ABO was gedaald naar circa 55%. De vraag die dan ook eerst zal worden beantwoord is of de nadelige gevolgen van de beslissing tot verkoop op enigerlei wijze voor rekening van Artesia behoren te komen.

4.2.

Contractueel was Galladio gehouden tot opheffing van het dekkingstekort binnen vijf werkdagen, bij gebreke waarvan Artesia het recht had over te gaan tot verkoop van de effecten (2.6). Artesia heeft Galladio vanaf september 2008 tot en met september 2009 meerdere keren de gelegenheid gegeven het dekkingstekort op te heffen en in dat kader overstanden van de effectenrekening tijdelijk geaccepteerd. Diverse malen heeft Galladio toegezegd het tekort binnen afzienbare tijd aan te zuiveren, maar keer op keer was zij daartoe niet in staat als gevolg van een liquiditeitstekort door tegenvallende resultaten op haar beleggingen in onroerend goed (2.10). Op een voorstel van Artesia om een deel van de ABO’s in portefeuille te verkopen teneinde met de opbrengst daarvan het dekkingstekort op te heffen en te investeren in andere obligaties is Galladio niet ingegaan (2.13). Galladio heeft ervoor gekozen de ABO portefeuille geheel te verkopen. Het advies van Artesia om een deel en de uiteindelijke beslissing van Galladio om het geheel van de ABO portefeuille te verkopen is ingegeven door de volgende omstandigheden:

de koers van de ABO was als gevolg van de financiële crisis sterk gedaald;

daardoor was gedurende ongeveer één jaar sprake van een dekkingstekort;

Galladio was lange tijd niet in staat tot opheffing van dit dekkingstekort als gevolg van een liquiditeitstekort veroorzaakt door diezelfde crisis en tegenvallende resultaten uit investeringen in onroerend goed (2.10);

er dreigde een verdere afwaardering van de rating van de ABO, waardoor ook het dekkingspercentage zou afnemen en het dekkingstekort zou toenemen.

Voor zover de beslissing van Galladio om de ABO portefeuille volledig te liquideren al terug te voeren is op het advies van Artesia tot herstructuring, heeft te gelden dat genoemd advies, gelet op de hiervoor onder a. t/m d. genoemde omstandigheden, niet in strijd is met hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur zou hebben geadviseerd. De noodzaak om te handelen was evident, gegeven het feit dat Galladio er niet in slaagde het dekkingstekort blijvend op te heffen, terwijl een verdere afwaardering van de rating van de ABO van AA- naar BBB met een negatieve verwachting dreigde (en per 23 juli 2009 ook plaatsvond). Daarmee ontbreekt naar het oordeel van de rechtbank niet alleen de grondslag voor de aansprakelijkheid van Artesia voor het bij de liquidatie gerealiseerde nadeel van Galladio, maar ook het causaal verband met het advies tot herstructurering.

4.3.

Galladio stelt voorts dat Artesia gehouden is tot nadeelcompensatie omdat het initiële advies om (ook met geleend geld) te beleggen in de ABO niet aan haar gegeven had mogen worden of indien zij gedwaald zou hebben ten aanzien van de eigenschappen van de ABO. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Voor de door Galladio gekozen variant van de ABO (met AAA rating) gelden blijkens de brochure van de Rabobank de volgende eigenschappen:

de spreiding is gegeven doordat de ABO is opgebouwd uit 26 verschillende ABS’s, die op hun beurt ieder weer zijn opgebouwd uit verschillende waarden, zoals hypotheken, credit card leningen, autofinancieringen en “leases”. Daarnaast bestaat de ABO uit acht CDO’s die ieder zijn opgebouwd uit 140 verschillende bedrijfsobligaties.

De ABO kent een rating (de geschatte kans dat de verplichtingen zonder problemen kunnen worden voldaan) van AAA (uitzonderlijke kwaliteit).

Een vaste coupon gedurende de eerste twee jaar van 5,5% en een variabele coupon van driemaands euribor + 2,9%.

Terugbetaling van de hoofdsom komt pas in gevaar als voor meer dan 20% van de onderliggende beleggingen een “credit event” (dat wil zeggen dat één van de debiteuren niet in staat is om tijdig de rente of de hoofdsom van die belegging terug te betalen) optreedt.

De verwachte looptijd is zeven jaar, zij het dat de ABO dagelijks verhandelbaar is, aangezien een notering is aangevraagd bij Euronext Amsterdam N.V.

De hiervoor beschreven eigenschappen van de ABO, maken dat het advies van Galladio om in de ABO te beleggen verantwoord was, gegeven het defensieve beleggingsprofiel van Galladio. Gesteld noch gebleken is dat de verstrekte informatie onjuist was. Met de toezending van de 6 pagina’s tellende brochure van de Rabobank met informatie betreffende de ABO, tezamen met de begeleidende e-mail van 17 maart 2004 (2.5) en de besprekingen die in die periode tussen partijen hebben plaatsgevonden, heeft Artesia naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan haar informatieplicht jegens Galladio.

4.4.

Het aanbod van Artesia (Galladio) of het verzoek van Galladio (Artesia) om te beleggen met geleend geld tegen een bevoorschotting van 70% is naar het oordeel van de rechtbank evenmin onzorgvuldig. Dit onderdeel van het advies van Artesia moet voor Galladio (aangemerkt als een “zeer ervaren belegger”) goed te begrijpen zijn geweest. Als gegeven is dat koersen kunnen fluctueren en dat de aangekochte ABO’s fungeren als dekking voor de debetfaciliteit, dan moet voor Galladio duidelijk zijn dat een koersdaling kan leiden tot onderdekking en een verplichting tot aanzuivering (2.6). Dat bij niet-nakoming van de verplichting tot aanzuivering Galladio gedwongen kan worden tot verkoop tegen een ongunstige koers, vormt een zonder waarschuwing inzichtelijk risico, zeker voor een “zeer ervaren” belegger zoals Galladio. Dit alles leidt tot het oordeel dat het advies van Artesia aan Galladio om (ook met geleend geld) te beleggen in de ABO niet onzorgvuldig is geweest.

4.5.

Dat de belegging voor Galladio desalniettemin tot een aanzienlijk verlies heeft geleid, houdt verband met de extreme en voordien niet voorzienbare gevolgen van de financiële crisis zoals die zich vanaf 2008 heeft geopenbaard. Voor zover Galladio Artesia verwijt dat zij in haar advies niet heeft geanticipeerd op deze ontwikkelingen is zulks onterecht. De crisis heeft juist een dergelijke omvang kunnen aannemen, doordat deze voor de financiële wereld grotendeels onvoorzien was. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur kan in ieder geval niet worden verwacht dat deze had moeten anticiperen op de financiële crisis en haar gevolgen.

4.6.

Uit het voorgaande volgt dat Artesia niet onzorgvuldig jegens Galladio heeft gehandeld. De vorderingen wegens tekortkoming, bedrog, misleiding en onrechtmatig handelen stranden dan ook. Dat geldt ook voor de primaire, op dwaling gebaseeerde vordering, aangezien Artesia blijkens het voorgaande heeft voldaan aan haar waarschuwings- en informatieplicht. Voor zover Galladio in dwaling heeft verkeerd betrof dit een uitsluitend toekomstige omstandigheid (de financiële crisis en haar gevolgen) als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW. De omstandigheid dat bij verkoop van de ABO een aanzienlijk verlies is geleden, behoort voor rekening van Galladio te blijven.

4.7.

Aan het verwijt van Galladio dat Artesia in deze tevens als effectenbemiddelaar voor Rabobank optrad tegen een commissie van 2% komt, na het voorgaande, geen zelfstandige betekenis meer toe. De vorderingen van Galladio zullen dan ook worden afgewezen.

4.8.

Galladio zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Artesia worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- griffierecht 575,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
12.844,00(4 punt × tarief € 3.211,00)

Totaal € 13.419,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Galladio in de proceskosten, aan de zijde van Artesia tot op heden begroot op € 13.419,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2014.^[1]