Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/556156 / KG ZA 13-1538 CB/MB
Vonnis in kort geding van 30 januari 2014
in de zaak van
de maatschap
MAATSCHAP CITY,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 6 januari 2014,
advocaat mr. M.J. Sarfaty te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
LB AMSTERDAM N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.A. Ouwehand te Amsterdam.
Partijen zullen hierna City en LB worden genoemd.
1.De procedure
Voor de aanvang ter terechtzitting van 14 januari 2014 is de behandeling van deze zaak verplaatst naar 21 januari 2014.
Ter terechtzitting van 21 januari 2014 heeft City gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. LB heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en LB daarnaast een pleitnota.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van City: [persoon 1], één van de maten (hierna: [persoon 1]), [persoon 2], financial controller, en mr. Sarfaty;
aan de zijde van LB:[persoon 5], bestuurder (hierna: [persoon 5]), en
mr. Ouwehand.
2.De feiten
2.1.
City (althans haar maten gezamenlijk, te weten [persoon 1] en [persoon 3]) is (zijn) eigenaar van het pand staande en gelegen aan het[adres]).
2.2.
City verhuurt (als rechtsopvolgster van de vennootschap onder firma City V.O.F.) een gedeelte van het Citygebouw, meer in het bijzonder een op de begane grond en de eerste verdieping gelegen bedrijfsruimte (hierna ook: het gehuurde) aan LB, op grond van een huurovereenkomst (de huurovereenkomst) die is ingegaan op 1 oktober 2009, voor de duur van vijftien jaar.
LB exploiteert in het gehuurde een loungebar/restaurant/club genaamd Little Bhudda.
2.3.
In artikel 4.9 van de huurovereenkomst is bepaald dat de huur per kwartaal dient te worden voldaan en in artikel 4.11 dat de huur dient te worden betaald voor aanvang van de betalingsperiode. Sinds 1 oktober 2013 bedraagt de maandelijkse betalingsverplichting voor de huurder € 70.016,44, inclusief BTW.
In artikel 18.2 van de bij de huurovereenkomst behorende Algemene Voorwaarden (General Terms and Conditions) is het volgende bepaald:
“
On every occasion when an amount due by the Tenant under this Lease is not paid promptly to the Landlord, there shall, by operation of law, be an immediately payable penalty due by the Tenant to the landlord, of 2% of the amount due per calendar month (with each part of a month counting as a full month) subject to a minium of € 300,- per month, from the date when the amount became due.”
On every occasion when an amount due by the Tenant under this Lease is not paid promptly to the Landlord, there shall, by operation of law, be an immediately payable penalty due by the Tenant to the landlord, of 2% of the amount due per calendar month (with each part of a month counting as a full month) subject to a minium of € 300,- per month, from the date when the amount became due.”
2.4.
LB heeft achterstanden in de huurbetalingen laten ontstaan. Bij brief van
24 mei 2012 heeft (de raadsman van) City LB gesommeerd de toen bestaande achterstand (volgens de brief € 126.603,67 inclusief boete) binnen 7 dagen te voldoen.
2.5.
In een e-mail van 9 juni 2012 heeft [persoon 1] onder meer het volgende aan [persoon 5] meegedeeld, naar aanleiding van een bespreking met [persoon 5] de dag ervoor:
“
We agreed upon that;
We agreed upon that;
- LB gets a ‘conditional’ discount on the rent starting from June 2012 until december 2012; (…)
- Full rents (minus 25% discount) due for the months of July till December 2012 needs to be on our account every 15th of that particular month (For example: July on July 15th);
- As of the 25% discount we agreed upon that’s it ‘conditional’. That’s means that the received discount is not a gift from us or an investment in LB. The amount of received discount has to be paid back on a moment LB and/or her ‘mother company’ are able to. At least in equal terms during the remaining of the first lease term and ultimately starting to pay back from January 2014;
(…)
In case LB and/or the parent company does not fulfil above agreement and/or not fulfil the rent contract and for example does late payments, this additional agreement will be invalid from the beginning.”
2.6.
In een e-mail van 13 februari 2013 heeft [persoon 1] het volgende geschreven aan [persoon 5], voor zover hier van belang:
“
During this morning session (…) we agreed as follows:
“
During this morning session (…) we agreed as follows:
We grant you a payment discount of € 120.000,-- for the full year 2013 under the following conditions:
Each month the monthly portion of the rent must be in our bank account before or on the 15th of that month at the latest.
If you follow this punctually you can deduct a payment discount (…)
After receipt of the money we will issue a credit note to square the accounts.(…)
Once again we stress the fact that only STRICT in time payment will entitle you to the discount.”
Waarop LB ([persoon 5] heeft gereageerd met een e-mail van 14 februari 2013 aan [persoon 1] waarin staat:
“
I would like to thank you again and mr [persoon 3] for your understanding and cooperation for the rent reduction.
I would like to thank you again and mr [persoon 3] for your understanding and cooperation for the rent reduction.
We will stick to the payment schedule as requested.”
In de maand november 2013 is wederom een achterstand in de (gekorte) huur ontstaan.
2.7.
Bij brief van 17 december 2013 heeft (de raadsman van) City LB gesommeerd tot voldoening van een bedrag van € 348.719,84, bestaand uit:
- € 104.032,88 wegens achterstallige huur over de maanden november en december 2013;
- € 4.200,- wegens verbeurde boetes (berekend tot en met december 2013);
- € 2.916,44 wegens de onbetaald gelaten indexering;
- € 237.570,52 wegens eerder toegestane maar inmiddels vervallen kortingen op de huur.
In de brief is voorts meegedeeld dat bij uitblijven van de betaling een kort geding zal worden gevoerd, waarbij tevens ontruiming zal worden gevorderd.
2.8.
In een e-mail van 17 december 2013 van [persoon 5] aan (onder anderen) [persoon 3] en [persoon 1] staat onder meer:
“
As you noticed we are unfortunately not in a position to fulfil our obligation and we would like to meet you soon in order to discuss the possibility to transfer the lease to a new tenant (…). We do not have lot of time to organize this transition before going into a bankruptcy process which will happen most likely by end of january 2014.”
As you noticed we are unfortunately not in a position to fulfil our obligation and we would like to meet you soon in order to discuss the possibility to transfer the lease to a new tenant (…). We do not have lot of time to organize this transition before going into a bankruptcy process which will happen most likely by end of january 2014.”
2.9.
De laatste betaling van LB aan City dateert van 29 november 2013.
3. Het geschil
3.1.
City vordert – samengevat – veroordeling van LB tot ontruiming van het gehuurde binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, tot betaling van (in totaal) € 573.185,60, bestaand uit een bedrag van € 316.998,64 aan huurachterstand tot en met het eerste kwartaal van 2014, een bedrag van € 237.570,52 aan
vervallen kortingen, € 2.916,44 aan onbetaald gelaten indexering, € 11.200,- aan boetes in verband met de achterstallige huur over de periode tot het eerste kwartaal van 2014 en € 4.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten.
3.2.
LB voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
LB heeft in de eerste plaats aangevoerd dat City bij de gevraagde voorzieningen geen spoedeisend belang heeft. LB wordt daarin niet gevolgd. LB heeft niet betwist dat een huurachterstand bestaat van tot en met december 2013 (tenminste) € 106.949,32 (inclusief indexeringen) en dat de huur vanaf januari 2014 evenmin is voldaan. Voorts heeft LB erkend dat haar financiële situatie thans van dien aard is dat zij niet aan haar lopende verplichtingen kan voldoen en een faillissement dreigt. Bovendien is voldoende aannemelijk dat City de gevorderde bedragen (onder meer) nodig heeft om haar eigen (hypothecaire) lasten te kunnen voldoen. Een dreigend faillissement van LB beperkt City in haar verhaalsmogelijkheden. Dat op korte termijn sprake zou zijn van een nieuwe huurder die de maandlasten en de achterstand van LB zou kunnen voldoen heeft LB tegenover de betwisting daarvan door City niet aannemelijk gemaakt. Onder deze omstandigheden kan van City niet worden gevergd de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten. Zij heeft dan ook bij haar vorderingen een voldoende spoedeisend belang. Dat City niet heeft aangetoond zonder de betalingen van LB in de financiële problemen te zullen geraken is daarvoor, anders dan LB kennelijk meent, geen vereiste.
Geldvorderingen
4.2.
Voor toewijzing van de geldvordering in kort geding is, naast de aanwezigheid van een spoedeisend belang, vereist dat het bestaan en de gestelde omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn. Daarop zal hierna worden ingegaan per onderdeel waaruit de vordering bestaat.
4.3.
Naast het gevorderde bedrag aan huurachterstand (waarvan LB een bedrag van € 106.949,32 heeft erkend), bestaat de vordering voor een bedrag van
€ 237.570,52 uit in 2012 en 2013 toegepaste kortingen op de huur, die City alsnog in rekening heeft gebracht. LB heeft de berekening van City op dit punt niet betwist, maar wel dat zij dit bedrag verschuldigd zou zijn, aangezien volgens haar niet zou zijn afgesproken dat de toegepaste kortingen in de vorm van een lening zouden zijn verstrekt, en, in het geval dat wel zo zou zijn, het tijdstip voor terugbetaling (nog) niet zou zijn aangebroken. Daarover wordt het volgende overwogen.
4.4.
Niet in geschil is dat de kortingen op de huur zijn afgesproken, nadat was gebleken dat LB niet in staat was om aan de overeengekomen betalings-verplichtingen te voldoen. De afspraken over de korting zijn gemaakt op 8 juni 2012 en bevestigd in de e-mail van 9 juni 2012, weergegeven bij 2.5. In deze e-mail wordt met zoveel woorden vermeld dat de kortingen ‘
conditional’ (voorwaardelijk) zijn, namelijk op de voorwaarde dat de lopende huur op de 15e van iedere maand stipt betaald wordt. Daarnaast is expliciet vermeld dat de kortingen ‘
not a gift or an investment in LB’zijn. [persoon 5] heeft ter zitting desgevraagd ook bevestigd dat hij zich daarvan bewust was, zij het dat volgens hem geen duidelijke (terug) betalingstermijn was overeengekomen. Onderaan de e-mail is voorts vermeld dat de ‘
additional agreement will be invalid from the beginning’ in het geval LB zich niet aan de voorwaarden houdt. Op grond van deze duidelijke afspraken kan LB niet worden gevolgd in haar opvatting dat zij de toegepaste kortingen niet zou hoeven terugbetalen, noch dat dit thans (nog) niet het geval zou zijn. Nu LB zich niet heeft gehouden aan de afspraken over stipte betaling van de lopende huurtermijnen, heeft City terecht gesteld dat de kortingen alsnog voor rekening van LB komen en dat LB die thans aan City dient te voldoen. De vermelding in de e-mail van 9 juni 2012 dat terugbetaling eerst zou hoeven plaatsvinden als LB of haar moedermaatschappij daartoe ‘
able’ zouden zijn, dan wel per januari 2014 gold immers ook slechts in het geval de gekorte huurtermijnen tijdig (per de 15e van iedere maand) zouden zijn voldaan.
conditional’ (voorwaardelijk) zijn, namelijk op de voorwaarde dat de lopende huur op de 15e van iedere maand stipt betaald wordt. Daarnaast is expliciet vermeld dat de kortingen ‘
not a gift or an investment in LB’zijn. [persoon 5] heeft ter zitting desgevraagd ook bevestigd dat hij zich daarvan bewust was, zij het dat volgens hem geen duidelijke (terug) betalingstermijn was overeengekomen. Onderaan de e-mail is voorts vermeld dat de ‘
additional agreement will be invalid from the beginning’ in het geval LB zich niet aan de voorwaarden houdt. Op grond van deze duidelijke afspraken kan LB niet worden gevolgd in haar opvatting dat zij de toegepaste kortingen niet zou hoeven terugbetalen, noch dat dit thans (nog) niet het geval zou zijn. Nu LB zich niet heeft gehouden aan de afspraken over stipte betaling van de lopende huurtermijnen, heeft City terecht gesteld dat de kortingen alsnog voor rekening van LB komen en dat LB die thans aan City dient te voldoen. De vermelding in de e-mail van 9 juni 2012 dat terugbetaling eerst zou hoeven plaatsvinden als LB of haar moedermaatschappij daartoe ‘
able’ zouden zijn, dan wel per januari 2014 gold immers ook slechts in het geval de gekorte huurtermijnen tijdig (per de 15e van iedere maand) zouden zijn voldaan.
4.5.
Het voorgaande geldt ook voor de kortingen over 2013. Anders dan LB heeft betoogd volgt uit de e-mail van 13 februari 2013 (2.6) niet dat de kortingen over het jaar 2013 anders dan die over 2012 wel als een gift zouden zijn verstrekt. Veeleer is aannemelijk dat de afspraken voor 2013 een voortzetting zijn van de afspraken van 2012, zoals City heeft gesteld, temeer nu onderaan deze e-mail nog wordt vermeld:
‘Once again we stress the fact that only STRICT in time payment will entitle you to the discount’.
‘Once again we stress the fact that only STRICT in time payment will entitle you to the discount’.
4.6.
Dit betekent dat het bestaan en omvang van de vordering van € 237.570,52 inzake de toegepaste kortingen over 2012 en 2013 voldoende vast staan.
De vordering is eveneens opeisbaar, aangezien de aanvullende afspraken van aanvang af geacht vervallen te zijn (‘
invalid from the beginning’) en LB bij de brief van 17 december 2013 (2.7) is aangemaand en gesommeerd het desbetreffende bedrag te voldoen.
invalid from the beginning’) en LB bij de brief van 17 december 2013 (2.7) is aangemaand en gesommeerd het desbetreffende bedrag te voldoen.
4.7.
Voor wat betreft de hoogte van de huurachterstand heeft City thans de huur gevorderd tot met maart 2014. LB heeft betwist een dergelijk hoog bedrag verschuldigd te zijn, aangezien de huur maandelijks werd betaald en zij hooguit tot en met de maand januari 2014 in verzuim zou kunnen zijn. City heeft gesteld dat nu de aanvullende afspraken vervallen zijn, de huur bij vooruitbetaling per kwartaal verschuldigd is. Niet gesteld of gebleken is echter dat de huurbetalingen voorafgaand aan de aanvullende afspraken per kwartaal werden betaald, zoals in de huurovereenkomst is vermeld. Niet valt uit te sluiten dat partijen – los van de problematiek inzake de betaalachterstand – (stilzwijgend) nader overeengekomen waren dat de huur maandelijks diende te worden betaald. In de e-mails en de sommatiebrief van 17 december 2013 of in andere correspondentie wordt niets vermeld over de verschuldigdheid van de huur per kwartaal en evenmin is LB voorafgaand aan het kort geding voor de eerste kwartaalbetaling van 2014 in gebreke gesteld. Onder deze omstandigheden kan niet zonder meer worden aangenomen dat de huur voor de maanden na januari 2014 thans reeds opeisbaar is. Dit betekent dat de toewijzing van de vordering inzake de achterstallige huur zal worden beperkt tot de periode tot en met januari 2014, waarbij de volledige huur over de maand januari 2014 zal worden toegewezen, aangezien LB tegenover de betwisting daarvan door City niet aannemelijk heeft gemaakt dat ook kortingen op de huur in 2014 zouden worden toegepast.
4.8.
Ten aanzien van de boetes heeft City aanvankelijk een bedrag van € 4.200,- gevorderd tot en met de maand december 2013 (naar de voorzieningenrechter aanneemt een percentage van 2%, zoals vermeld in artikel 18.2 van de Algemene Voorwaarden (2.3), van € 70.016,44 is afgerond € 1.400,- per maand, over de maanden oktober tot en met december 2013). Thans wordt een bedrag van
€ 11.200,- gevorderd over de periode tot en met het eerste kwartaal 2014. City heeft dat bedrag niet nader gespecificeerd of toegelicht. LB heeft de hoogte van de boetes betwist. Nu toewijzing van de huurachterstand wordt beperkt tot een periode van vier maanden, zal een bedrag van € 5.600,- aan (voorschot op de) boetes worden toegewezen. De stelling van LB dat de boete gematigd zou moeten worden omdat LB een deel van de maandhuur over november 2013 wel heeft betaald, wordt niet gehonoreerd. In het van toepassing zijnde artikel uit de Algemene Voorwaarden is immers ten aanzien van de verschuldigde boetes vermeld:
‘with each part of a month counting as a full month’, zoals City terecht heeft gesteld.
‘with each part of a month counting as a full month’, zoals City terecht heeft gesteld.
4.9.
City heeft ook buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Anders dan LB heeft betoogd is wel aannemelijk dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, nu betalingsregelingen zijn getroffen en sommatiebrieven zijn verzonden. Ten aanzien van het toepasselijke tarief heeft LB terecht aangevoerd dat het Rapport Voorwerk inmiddels is achterhaald door de Wet Normering Incassokosten en dat deze kosten volgens het daarop gebaseerde Besluit in dit geval beperkt dienen te worden tot een bedrag van € 3.518,60 (gebaseerd op het in de laatste sommatie voor dagvaarding gevorderde bedrag van € 348.719,84).
4.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de geldvordering van City tot een bedrag van (€ 106.949,32 + € 237.570,52 + € 5.600,- + € 3.518,60 =) € 353.638,44 in dit kort geding toewijsbaar is.
Het bedrag tot voldoening waarvan LB zal worden veroordeeld, geldt als voorschot op en ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.
Ontruiming
4.11.
De gevorderde ontruiming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure de ontbinding van de huurovereenkomst – en daarmee de ontruiming – op grond van de tekortkomingen van LB zou toewijzen. LB heeft betoogd dat dat niet het geval is, omdat nog geen sprake zou zijn van een huurachterstand van drie maanden. Als echter de toegepaste kortingen bij de achterstallige bedragen worden opgeteld, waarvoor zoals uit het hiervoor overwogene blijkt voldoende grond aanwezig is, overtreft de achterstand het bedrag dat als kwartaalhuur verschuldigd is ruimschoots. Daarnaast heeft LB na 29 november 2013 geen betalingen meer verricht en erkend dat zij niet meer aan haar lopende verplichtingen kan voldoen. In dit licht bezien is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming op basis van het tekort schieten van LB in de nakoming van haar verplichtingen jegens City zou toewijzen. City heeft bij de ontruiming op korte termijn een voldoende belang, aangezien LB haar stelling dat zij in vergaande onderhandelingen is met een potentiële nieuwe huurder die mogelijk via een indeplaatsstelling haar verplichtingen zou kunnen overnemen, tegen de gemotiveerde betwisting daarvan door City niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat LB dan mogelijk niets terug krijgt voor de door haar gepleegde investeringen in het gehuurde, maakt dat niet anders. Voor zover alsnog op korte termijn een huurder zou kunnen worden gevonden die zaken zou kunnen overnemen, kan daar eventueel een vergoeding voor LB tegenover staan. Dat biedt echter geen grond voor afwijzing van de gevorderde ontruiming.
4.12.
Ook de vordering tot ontruiming van het gehuurde is derhalve toewijsbaar, waarbij een ontruimingstermijn van acht dagen redelijk wordt geacht. Voor bepaling van een terme de grâce bestaat onvoldoende aanleiding, te minder nu LB de lopende huurtermijnen niet kan voldoen.
4.13.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal LB worden veroordeeld in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van City.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt LB tot voldoening aan City van een bedrag van € 353.638,44 (driehonderddrieënvijftigduizend zeshonderdachtendertig euro en vierenveertig cent);
5.2.
veroordeelt LB om binnen acht dagen na de betekening van dit vonnis de bedrijfsruimte van het pand staande en gelegen aan [adres] met al de haren en het hare te ontruimen en te verlaten, en, onder achterlating van de eigendommen van City en onder afgifte van de sleutels, leeg, bezemschoon en in goede staat ter vrije beschikking van City te stellen, met machtiging, voor zover vereist, van City om, zo LB mocht nalaten aan deze veroordeling te voldoen, de nakoming daarvan te (doen) bewerkstelligen met behulp van de sterke arm, overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 556 lid 1 en 557 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
5.3.
veroordeelt LB, indien zij niet vrijwillig aan de hiervoor gegeven veroordeling tot ontruiming voldoet en City de ontruiming met inschakeling van een gerechtsdeurwaarder zelf bewerkstelligt, aan City de kosten van de ontruiming te voldoen op vertoning van en conform de specificatie van die kosten in het proces-verbaal van ontruiming;
5.4.
veroordeelt LB in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van City begroot op:
– € 77,52 € 77,52 aan explootkosten,
– € 77,52 € 3.829,- aan griffierecht en
– € 77,52 € 816,- aan salaris advocaat;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2014. [1]