ECLI:NL:RBAMS:2014:2502

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/549651 / HA ZA 13-1259

Vonnis in incident van 14 mei 2014

in de zaak van

1.[eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE DC WORLD B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eisers in de hoofdzaak,
verweerders in reconventie in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LINX TELECOMMUNICATIONS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in reconventie,
verweerster in het incident,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.

Eisers in de hoofdzaak en in het incident, tevens verweerders in reconventie, zullen in het navolgende gezamenlijk worden aangeduid als [eisers gezamenlijk] dan wel afzonderlijk bij naam worden genoemd. Gedaagde in de hoofdzaak en in het incident, tevens eiseres in reconventie, zal Linx worden genoemd.

1.De verdere procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de rolbeslissing van 9 april 2014,
het verkorte proces-verbaal van de comparitie in de hoofdzaak en het pleidooi in het incident van 15 april 2014,
de brief van 25 april 2014 zijdens [eisers gezamenlijk] waarin om vonnis in het incident is verzocht,
de brief van Linx van 30 april 2014,
het proces-verbaal van de comparitie in de hoofdzaak en het pleidooi in het incident van 15 april 2014.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.De feiten in het incident

2.1.

[eiser 1] is in april 2010 bij Linx in dienst getreden als [functie]. In oktober 2010 is [eiser 1] gepromoveerd tot [functie]. [eiser 1] was werkzaam onder de (voormalig) statutair directeur Terpsate Services B.V. / [naam 1].

2.2.

Op 28 november 2012 hebben [eiser 1] en Linx een beëindigingsovereenkomst ondertekend op grond waarvan [eiser 1] per 1 december 2012 zijn werkzaamheden heeft beëindigd.

2.3.

Op 21, 26 en 28 december 2012 hebben gesprekken en e-mailwisselingen plaatsgevonden tussen twee leden van de Raad van Commissarissen van Linx ([naam 2], en [naam 3], hierna [naam 2] en [naam 3]) en [eiser 1]. In deze gesprekken is de terugkeer van [eiser 1] naar Linx besproken.

2.4.

Bij brief van Linx van 1 januari 2013, getekend door [naam 2], is [eiser 1] onder meer medegedeeld dat hem per die datum de positie van ‘[functie]’ wordt aangeboden tegen een jaarsalaris van € 309.000,00 bruto.

2.5.

Op 8 januari 2013 is een Consultancy Agreement (hierna: de CA) getekend, waarin The DC World (de vennootschap van [eiser 1]) en Linx als contractspartijen worden genoemd. Namens Linx is de CA ondertekend door [naam 2] en [naam 3].

2.6.

In de CA is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

“(…) In order to implement this agreement [eiser 1] shall be appointed as a (interim)

statutary directeur (statutair directeur) and CEO of Linx (the “
Director”)

(…)

1.1

The Consulting Company [The DC World, rechtbank] undertakes to provide on demand of Linx consultancy services to Linx (…) These services will include, but will not be limited to, engage [eiser 1] as (interim) statutory director (statutair directeur) and CEO to Linx (…)

3.Duration and termination

3.1

This agreement shall commence as of 1 January 2013 and will be entered into for

a period of five years. (…)

3.2

Parties may terminate this agreement in between, observing a notice period of six

months for Linx and three months for the Consulting Company.

3.3

If this agreement is being terminated the Consulting Company is entitled to a

premium (the “
Premium”). The Premium equals six times the most recent gross monthly consulting fee. To this amount one month of the most recent gross monthly consulting fee is added every 12 months following 1 January 2013. (…)”

2.7.

Op 8 januari 2013 is [eiser 1], althans The DC World, in het Handelsregister ingeschreven als statutair directeur. Op 18 januari 2013 is Terpsate Services B.V. / [naam 1] uitgeschreven als statutair directeur.

2.8.

Op 24 januari 2014 is een
resolutionondertekend door [naam 2] en [naam 3]. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

“(a) The Supervisery board has taken notice of the Termination Agreement between the

Company and its sole managing director Terpsate Services B.V. (“Director”) dated 18 January 2013, pursuant to which the Director resigns as President and Chief Executive Officer from the Company with effect from 1 February 2013;

(b) The Director had been released from its duties as of 8 January 2013;
(c) Pursuant to article 11.9 of the Company’s articles of association the supervisery board

may in the event of absence of the sole manager director appoint a person to whom the management shall be temporarily entrusted;
(…)
1.1 [eiser 1] – by means of its personal holding entity The DC World B.V. – is appointed as per 8 January 2013 in the absence (belet) of the Director as the interim-CEO for a period of 3 to 4 months.
1.2 After the period mentioned in 1.1 the Supervisory Board will consider the future representation of the Company. (…)”.

2.9.

In de notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van 12 februari 2013 is opgenomen dat de aanstelling van [eiser 1] is bevestigd met twee stemmen vóór (van [naam 2] en [naam 3]), één stem tegen en één onthouding.

2.10.

Op 29 april 2013 heeft er een vergadering van de aandeelhouders van Linx plaatsgevonden (hierna: de AvA). In de notulen van deze vergadering is opgenomen dat op deze vergadering is besloten over de vraag of [eiser 1] of [naam 4] tot CEO benoemd zou worden. Volgens de notulen is [naam 4] met 59,8% van de stemmen gekozen.

2.11.

The DC World (/[eiser 1]) is op 29 april 2013 als statutair directeur van Linx in het Handelsregister uitgeschreven. Vanaf 1 mei 2013 is [naam 4] als statutair directeur van Linx ingeschreven.

2.12.

The DC World heeft voor de door [eiser 1] verrichte werkzaamheden facturen aan Linx gezonden, welke zijn betaald voor de periode van 1 januari 2013 tot 29 april 2013. Met ingang van die laatstgenoemde datum zijn alle betalingen van Linx aan The DC World gestaakt.

2.13.

Bij factuur van 29 april 2013 heeft The DC World een bedrag van € 467.279,31 bij Linx in rekening gebracht. Deze factuur is door Linx niet voldaan. In de begeleidende brief heeft [eiser 1], voor zover van belang, het volgende geschreven:

“(…) As per the 29th of April Linx Telecommunications terminated this agreement

with The DC World (…)
The DC World will raise the final invoice under the terms of the Consultancy agreement (…)”.

2.14.

In augustus en oktober 2013 hebben partijen over en weer ten laste van elkaar (derden)beslagen laten leggen. Dit heeft geleid tot een kort geding procedure strekkende tot opheffing van deze beslagen. Bij vonnis van 24 december 2013 heeft de voorzieningen-rechter van deze rechtbank de door Linx ten laste van [eisers gezamenlijk] gelegde beslagen opgeheven en de door Linx gevorderde voorziening strekkende tot opheffing van de ten laste van haar gelegde beslagen afgewezen.

3.Vordering in het incident

3.1.

[eisers gezamenlijk] vordert dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding, inhoudende dat Linx bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot:

primair

3.1.1.

betaling van een bedrag van € 280.417,50, vermeerderd met 21% BTW, zijnde de contractueel verschuldigde opeisbare managementvergoeding vanaf 1 mei 2013 tot en met 31 januari 2014, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 juli 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,

3.1.2.

betaling van de ná 1 februari 2014 verschuldigde maandelijkse managementvergoeding ad € 31.157,00 exclusief BTW, welke telkenmale aan het einde van de maand vervalt, door te betalen tot aan de dag dat de CA rechtsgeldig is beëindigd, zulks te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de datum dat Linx in verzuim is deze maandelijkse vergoedingen te betalen tot aan de dag der algehele voldoening,

3.1.3.

betaling bij wege van voorschot van een bedrag van € 60.000,00 exclusief BTW, als bijdrage in de door [eisers gezamenlijk] gemaakte juridische kosten,

3.1.4.

althans, tot betaling van een zodanig bedrag als de rechtbank – bij wege van voorschot – in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,

subsidiair

3.1.5.

betaling van € 280.417,50 zijnde de over de opzegtermijn verschuldigde managementvergoeding zoals omschreven in artikel 3.2 van de CA, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,

3.1.6.

betaling van € 186.945,00 zijnde de verschuldigde premium als bedoeld in artikel 3.3 van de CA, vermeerderd met een bedrag van 2 x € 31.157,80 (de rechtbank begrijpt: 1x dat bedrag) zijnde de extra bruto vergoeding van één maand voor elke twaalf maanden dat de overeenkomst heeft gegolden, waarbij elke zes maanden of meer ná 1 januari heeft te gelden als een vol jaar, derhalve thans totaal € 218.102,80, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,

3.1.7.

betaling bij wege van voorschot van een bedrag van € 60.000,00 exclusief BTW, als bijdrage in de door [eisers gezamenlijk] gemaakte juridische kosten,

3.1.8.

althans, betaling van een zodanig bedrag als de rechtbank – bij wege van voorschot – in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,

primair en subsidiair

3.1.9.

betaling van de proceskosten van dit geding, waaronder de beslagkosten en de kosten in het incident alsmede de nakosten.

3.1.10.

Daarnaast vordert [eisers gezamenlijk] dat Linx veroordeeld wordt te gehengen en gedogen dat [eiser 1] de tenuitvoerlegging van dit vonnis als mede-executant ter hand kan nemen.

3.2.

[eisers gezamenlijk] stelt daartoe – kort gezegd en zakelijk weergegeven – het volgende. De benoeming van The DC World als statutair directeur van Linx is rechtsgeldig en ook de CA is rechtsgeldig tot stand gekomen. Het ontslag van The DC World als statutair directeur per 29 april 2013 is daarentegen nietig of onrechtmatig, zodat de CA door Linx tot op heden onverkort moet worden nagekomen, aldus steeds [eisers gezamenlijk]

3.3.

Linx voert verweer en voert daartoe aan dat het partijen duidelijk was dat de benoeming van The DC World als interim statutair directeur van tijdelijke aard was, namelijk tot het moment dat door de AvA van Linx een statutair directeur zou worden benoemd. Met de benoeming van [naam 4] op 29 april 2013 is de benoeming van The DC World dus geëindigd. De CA is niet rechtsgeldig tot stand gekomen; deze is enkel ondertekend door [naam 2] en [naam 3] en zij zijn niet bevoegd om Linx te vertegenwoordigen. [eisers gezamenlijk] mocht er ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij hiertoe wel bevoegd waren.

3.4.

Voor het geval de CA wel rechtsgeldig tot stand is gekomen, beroept Linx zich op vernietiging van deze overeenkomst. Er is sprake van dwaling dan wel bedrog, nu het CV van [eiser 1] onjuistheden bevat en door [eiser 1] is gezegd dat hij met zijn nieuwe werkgever [naam 5] was overeengekomen dat hij een vergoeding van € 309.000,00 per jaar zou ontvangen, terwijl dit niet het geval was, aldus steeds Linx.

3.5.

Op de stellingen van partijen zal in het navolgende, voor zover thans voor de beslissing van belang, nader worden ingegaan.

4. Beoordeling in het incident

Formele vereisten

4.1.

De rechtbank stelt voorop dat [eisers gezamenlijk] voldoende processueel belang heeft bij de incidentele vordering. Dat [eisers gezamenlijk] reeds in een eerder stadium van de procedure een incidentele vordering strekkende tot het verkrijgen van nagenoeg dezelfde voorlopige voorziening heeft ingediend doet hieraan – in het onderhavige geval – niet af. Daarbij is van belang dat in de tussentijd door partijen een kort geding procedure is gevoerd (zie 2.14), waarin partijen nadere standpunten hebben ingenomen en een (voorlopig) oordeel over het tussen partijen bestaande geschil is gegeven.

4.2.

De gevraagde voorlopige voorziening hangt bovendien samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Derhalve moet beoordeeld worden of een afweging van de materiele belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt.

De (totstandkoming van de) CA

4.3.

Tussen partijen staat – inmiddels – vast dat The DC World (/[eiser 1]) in ieder geval op 12 februari 2013 door de RvC is benoemd tot interim statutair directeur van Linx (zie 2.9).

4.4.

Gesteld noch gebleken is dat daarbij is gesproken over de aan The DC World te betalen vergoeding of over de andere voorwaarden waaronder The DC World als interim statutair directeur zou worden benoemd; dit volgt in ieder geval niet uit de notulen van de vergadering van 12 februari 2013. Dat een dergelijke benoeming door de RvC plaatsvindt zonder dat duidelijk is onder welke voorwaarden dit gebeurt acht de rechtbank niet aannemelijk. Het moet er voorshands dan ook voor gehouden worden dat de benoeming van The DC World als interim statutair directeur door de RvC is gegrond op de CA. Steun hiervoor wordt gevonden in de omstandigheid dat de CA bij twee leden van de RvC bekend was en door deze leden ([naam 2] en [naam 3]) ook is ondertekend. Hierbij komt nog dat Linx tot 29 maart 2013 feitelijk heeft gehandeld conform de CA; de aan The DC World betaalde vergoeding is gelijk aan het in de CA als te betalen opgenomen bedrag.

4.5.

Dat betekent dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de tussen partijen als gevolg van de benoeming van The DC World als interim statutair directeur van Linx bestaande rechtsverhouding wordt beheerst door de CA.

4.6. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat gelet op het voorgaande het antwoord op de vraag of [naam 2] en [naam 3] bevoegd waren om Linx te vertegenwoordigen bij het ondertekenen van de CA dan wel of [eiser 1] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zij hiertoe bevoegd waren in het midden kan blijven, nu voorshands wordt aangenomen dat de CA als grondslag heeft gediend bij de benoeming van The DC World als statutair directeur door de RvC en daarmee door de gehele RvC akkoord is bevonden.

Dwaling / bedrog

4.7.

Linx heeft, voor het geval wordt aangenomen dat zij gebonden is aan de CA, een beroep gedaan op vernietiging van de CA op grond van dwaling dan wel bedrog. [eisers gezamenlijk] heeft betwist dat voldaan is aan de vereisten voor een geslaagd beroep op vernietiging door Linx.

4.8.

Zelfs indien er met Linx vanuit wordt gegaan dat het CV van [eiser 1] ten tijde van de bespreking over zijn in dienst treden als interim statutair directeur is gepresenteerd en er tevens vanuit wordt gegaan dat dit op enige punten niet juist is – hetgeen [eisers gezamenlijk] betwist – dwingt dit niet tot de conclusie dat onder invloed van dit CV een overeenkomst tot stand is gekomen die niet (in dezelfde vorm) tot stand zou zijn gekomen als [eiser 1] een volledig juist CV zou hebben gepresenteerd.

4.9.

Voorshands is aannemelijk dat het CV van [eiser 1] en het contract met [naam 5] tijdens de besprekingen inzake zijn benoeming slechts zijdelings aan de orde zijn geweest. Relevant was immers met name de vraag of [eiser 1] nog onder het contract met [naam 5] uit kon; minder relevant was wat [eiser 1] bij [naam 5] zou verdienen. Aannemelijk is ook dat niet uitgebreid is onderhandeld over de hoogte van de aan The DC World uit te betalen vergoeding, omdat die vergoeding hoe dan ook aanmerkelijk lager was dan de aan [naam 1] (de vorige statutair directeur) uitbetaalde vergoeding. Voorshands is gezien deze omstandigheden aannemelijk dat ook al zou in het geheel geen CV zijn gepresenteerd en ook al zou in het geheel geen bij [naam 5] te verdienen salaris zijn genoemd, de CA op dezelfde of vergelijkbare voorwaarden zou zijn gesloten.
Evenmin wordt aannemelijk geacht dat in het geheel geen overeenkomst met [eiser 1] zou zijn aangegaan indien was gebleken dat het CV en het contract met [naam 5] onjuistheden bevatten; Linx kende [eiser 1] immers reeds uit hoofde van de eerdere arbeidsrelatie tussen partijen en Linx heeft [eiser 1] actief benaderd in verband met de functie van interim statutair directeur.

4.10.

Het voorgaande betekent dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de overeenkomst voor vernietiging in aanmerking zal komen.

Benoeming [naam 4]

4.11.

Vaststaat dat de AvA van Linx [naam 4] op 29 april 2013 heeft benoemd tot statutair directeur van Linx (zie 2.10).

Tussen partijen is in geschil of deze benoeming met zich brengt dat er een – rechtsgeldig – einde is gekomen aan de benoeming van The DC World als interim statutair directeur en dat daarmee de CA is opgezegd. Gelet op de omstandigheid dat de comparitie in de hoofdzaak nog dient te worden voortgezet en het partijdebat zich tot op heden nog onvoldoende heeft toegespitst op de vraag of de CA al dan niet (met de benoeming van [naam 4]) is opgezegd, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond om thans bij wijze van voorlopige voorziening de primaire vordering van [eisers gezamenlijk] – die is gebaseerd op de stelling dat de CA tot op heden voortduurt – toe te wijzen.

4.12.

Echter geldt dat, zelfs indien Linx veronderstellenderwijs in haar stellingen – inhoudende dat op 29 april 2013 een einde is gekomen aan de tussen partijen bestaande rechtsverhouding – zou worden gevolgd, de rechtbank vooralsnog niet inziet waarom in dat geval geen gevolg zou moeten worden gegeven aan de beëindigingsregeling zoals deze in de artikelen 3.2 en 3.3 van de CA is opgenomen (zie 2.6). Toepassing van voornoemde artikelen brengt met zich dat The DC World in ieder geval recht heeft doorbetaling van de overeengekomen vergoeding gedurende een periode van zes maanden na 29 april 2013, zijnde de door Linx in acht te nemen opzegtermijn, en op uitbetaling van de ‘Premium’.

4.13.

Zijdens [eisers gezamenlijk] is onbetwist gesteld dat de overeengekomen vergoeding gedurende de opzegtermijn zich vertaalt in een bedrag van € 280.417,50 en dat aan ‘Premium’ een bedrag van € 218.102,80 verschuldigd is, zodat deze bedragen bij wijze van voorschot zullen worden toegewezen. Hierover zal de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW worden toegewezen vanaf 1 juni 2013, nu hiertegen door Linx geen zelfstandig verweer is gevoerd.

Juridische kosten

4.14.

[eisers gezamenlijk] vordert voorts bij wijze van voorschot een bedrag van € 60,000,00 aan juridische kosten. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is op welke grond een vergoeding dient te worden toegekend die het bij deze afdeling gehanteerde liquidatietarief (in zeer grote mate) overstijgt.

Overig

4.15.

Voor zover de vorderingen in het incident zijn ingesteld door [eiser 1] in privé, geldt dat deze zullen worden afgewezen. De vorderingen van [eisers gezamenlijk] zijn immers gegrond op de CA en [eiser 1] is in privé geen partij bij deze overeenkomst. Dat [eiser 1] desalniettemin een vorderingsrecht toekomt is voorshands onvoldoende gebleken.

4.16.

Linx zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van dit incident, tot op heden begroot op € 452,00 aan salaris advocaat. Daarnaast zal Linx, overeenkomstig de vordering van [eisers gezamenlijk], veroordeeld worden tot betaling van € 1.289,43 inzake door [eisers gezamenlijk] gemaakte beslagkosten.

5.De beslissing

De rechtbank

in het incident

5.1.

veroordeelt Linx voor de duur van het geding tot betaling van een voorschot van € 280.417,50 (tweehonderdtachtig duizend vierhonderdzeventien euro en vijftig eurocent) zijnde de over de opzegtermijn verschuldigde managementvergoeding zoals omschreven in artikel 3.2 van de CA, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dat bedrag met ingang van 1 juni 2013 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt Linx voor de duur van het geding tot betaling van een voorschot van € 218.102,80 (tweehonderdachttien duizend honderdtwee euro en vijftig eurocent) zijnde de ‘Premium’ zoals omschreven in artikel 3.3 van de CA, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dat bedrag met ingang van 1 juni 2013 tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Linx in de proceskosten, aan de zijde van [eisers gezamenlijk] tot op heden begroot op € 1.741,43,

5.4.

veroordeelt Linx in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Linx niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,

5.5.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak

5.7.

beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. W.M. de Vries in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220 op
8 oktober 2014van
11:00 uurtot
12:30 uur,

5.8.

bepaalt dat [eiser 1] dan in persoon aanwezig moet zijn en dat The DC World B.V. en Linx dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,

5.9.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2014.