Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/534005 / HA ZA 13-66
Vonnis van 26 maart 2014, bij vervroeging
in de zaak van
EDOUARD ADELBERT EUGÈNE GERARDUS JOHANNES LIBOSAN
in hoedanigheid van curator in de faillissementen van
1. [bedrijf 1],
statutair gevestigd te [plaats 1],
2. [bedrijf 2].,
statutair gevestigd te [plaats 1],
3. [bedrijf 3],
statutair gevestigd te [plaats 1],
4. [bedrijf 4],
statutair gevestigd te [plaats 1],
5. [bedrijf 5],
statutair gevestigd te [plaats 1],
6. [bedrijf 6],
statutair gevestigd te [plaats 1],
7. [bedrijf 7],
statutair gevestigd te [plaats 1],
kantoor houdende te 's-Gravenhage,
eiser,
advocaat mr. E.A.E.G.J. Libosan te ‘s-Gravenhage,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda.
Partijen worden hierna de curator en [gedaagde] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 augustus 2013 waarbij de zaak is verwezen voor re- en dupliek,
- de conclusie van repliek van 6 november 2013, met producties,
- de conclusie van dupliek van 18 december 2013 met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[bedrijf 1] was enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 2]. [bedrijf 2] was enig aandeelhouder van de werkmaatschappijen [bedrijf 3], [bedrijf 4], [bedrijf 5], [bedrijf 6] en [bedrijf 7]. [bedrijf 1] en [bedrijf 2] waren ieder bestuurder van enkele van de werkmaatschappijen. De zeven bv’s zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de [bedrijven gezamelijk]. [werkmaatschappijen], [werkmaatschappijen], [werkmaatschappijen], [werkmaatschappijen] en [werkmaatschappijen] zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als de werkmaatschappijen.
De vennootschappen exploiteerden ondernemingen in de automobielbranche en onderhielden nauwe contacten met BMW Nederland B.V. (hierna BMW).
2.2.
Op 6 januari 2006 heeft ING het krediet aan de vennootschappen van de [bedrijven gezamelijk] opgezegd. Feitelijk eiste zij het krediet pas op op 8 februari 2006.
2.3.
Op 15 maart 2006 heeft BMW het dealerschap opgezegd voor [zustervennoot], een zustervennootschap van de werkmaatschappijen.
2.4.
Bij uitspraak van de rechtbank ’s Gravenhage van 10 mei 2006 is [bedrijf 5] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
2.5.
Bij verzoekschrift van 11 oktober 2006 heeft de curator het faillissement aangevraagd van [bedrijf 1], [bedrijf 6], [bedrijf 4], [bedrijf 3] en [bedrijf 7]. Bij uitspraken van de rechtbank ’s Gravenhage van 8 november 2006 zijn [bedrijf 1], [bedrijf 2], [bedrijf 7] en [bedrijf 6] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Op 22 en 28 november 2006 zijn respectievelijk [bedrijf 3] en [bedrijf 4] in staat van faillissement verklaard.
2.6.
Bij strafrechtelijk vonnis van deze rechtbank van 1 juni 2012 (hierna het strafvonnis) is [gedaagde] onder meer veroordeeld in verband met faillissementsfraude. In het vonnis staat, voor zover hier van belang:
“Vanaf januari 2006 heeft de [bedrijven gezamelijk] op advies van [gedaagde] een plan uitgevoerd dat tot doel had de groep te ontmantelen door de activa van de betrokken vennootschappen te verkopen en uit de opbrengst daarvan de door haar geselecteerde crediteuren, onder wie vader [vader], geheel of gedeeltelijk te voldoen. Hoewel bekend was dat er nog fiscale schulden waren, hebben de aandeelhouders en bestuurders van de [bedrijven gezamelijk], de broers [broers], op advies van [gedaagde] de betrokken vennootschappen na naamswijziging 'afgezonken'. De leeggehaalde vennootschappen zijn namelijk verhuisd naar een slooppand in het oosten van het land, terwijl een stroman als hun directeur werd aangesteld. Voordien was een van de vennootschappen die een fiscale eenheid voor de heffing van de omzetbelasting vormde met de andere vennootschappen, failliet verklaard. [gedaagde] en de aandeelhouders hebben erop gegokt dat de andere vennootschappen met rust zouden worden gelaten. Niettemin zijn ook zij in staat van faillissement verklaard. De in de tenlastelegging genoemde betalingen aan [vader] en de succesfee's die aan [gedaagde] en de beide [broers] zijn betaald, zijn onder deze en nog nader te noemen omstandigheden paulianeus.
9.3.
De feiten
Uit het dossier blijken namelijk de volgende feiten
1) De [bedrijven gezamelijk], waarvan de broers [broers] na overdracht aan hen van de door hun vader [vader] gehouden aandelen, de bestuurders waren, omvatte zes werkmaatschappijen,
(…)
3) Eind 2005 heeft de groep al enige tijd te kampen met tegenvallende resultaten.
Dit is onder meer te wijten aan de toegenomen omvang van het bedrijf en de landelijke terugslag in de autoverkoop.
(…)
9) Op 6 januari 2006 zegt de afdeling Recovery van ING het krediet aan de groep op, maar eist het krediet nog niet op. Zij schrijft voorts dat zij wil dat een terzake deskundige externe adviseur het reorganisatieplan van de groep zal beoordelen, dat haar krediet voorshands wordt beperkt tot EUR 167.226 en dat zij op basis van de bevindingen van de bedoelde adviseur zich nader wenst te beraden over de afwikkeling van het krediet. Op 9 januari 2006, zo voegt zij hieraan toe, zal de adviseur zich voor een eerste bespreking melden.
10) Deze adviseur is [gedaagde], die zijn adviespraktijk heeft ondergebracht in de vennootschap [bedrijf x](hierna: [bedrijf x]). [gedaagde] heeft op 9 januari 2006 in Katwijk een eerste gesprek bij de Van der Plas groep. Daarbij zijn ook vertegenwoordigers van BMW aanwezig.
11) In dit gesprek komt onder meer de verkoop van de vestiging te Heemstede ter sprake. [gedaagde] komt nog diezelfde dag met [broer 1] overeen dat [bedrijf x] voor de bemiddeling bij de verkoop van[bedrijf 4] een beloning zal ontvangen van [bedrijf 4], voor de hoogte waarvan de bij de transactie te bedingen goodwill als maatstaf zal dienen. Als [gedaagde] er in slaagt een verkoopsom dan wel goodwill te realiseren van meer dan EUR 300.000 zal hij 50% van het meerdere ontvangen. De overeenkomst is vastgelegd in een brief van dezelfde dag van [bedrijf x].
(…)
9.7.
[gedaagde]
Met betrekking tot de rol en wetenschap van [gedaagde] zijn hiervoor al diverse redengevende feiten en omstandigheden weergegeven, waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde] van alle relevante financiële cijfers van [bedrijven gezamelijk] op de hoogte was en dat hij, na zijn komst, samen met onder meer [broer 1] bepaalde hoe het betalingsverkeer moest verlopen. Hierover heeft [broer 1] verklaard: 'Uiteindelijk is het wel zo geweest dat [gedaagde] de zaken bepaalde en ik uitvoerend was.'
Daarom en gelet op hetgeen hiervoor al is overwogen met betrekking tot de kennis die [gedaagde] moet hebben verworven over de financiële staat van de groep, moet [gedaagde] al in een vroeg stadium van zijn advisering hebben geweten van de deels nog latente belastingschulden van de groep en moet worden aangenomen dat op zijn advies de belastingschuld onbetaald is gebleven. [gedaagde] heeft geadviseerd de onmachtmelding bij de Belastingdienst te doen. Bovendien heeft [gedaagde] geadviseerd tot de naamswijziging van de vennootschappen. Volgens [broer 1] wilde men voorkomen dat de naam [bedrijven gezamelijk] naar voren zou komen als er sprake zou zijn van faillissement en is [gedaagde] ergens begin februari 2006 met het idee van de naamswijziging gekomen. Daarnaast heeft hij geadviseerd dat de vestigingsadressen van de vennootschappen moesten worden verplaatst naar [plaats 2]. Ook heeft hij [naam] aangedragen als nieuwe bestuurder. Daarvoor kreeg [gedaagde] EUR 5.000 van [broer 1].
Verder blijkt uit de verklaring van vader [vader] dat [gedaagde] het advies heeft gegeven 10% van de lening van 1,36 miljoen euro af te lossen tegen finale kwijting, dat [gedaagde] tevens had gezegd dat [vader] recht had op de EUR 350.000 uit de verrekening in rekening-courant, dat [gedaagde] ook op enig moment in het bijzijn van onder meer [broer 1] en [vader] heeft gezegd dat de rekening-courant moest worden opgeschoond en dat zij, [broer 1], [vader] en [naam 2], in opdracht van [gedaagde] diverse over en weer boekingen hebben gedaan. Voor zijn diensten kreeg [gedaagde] een bedrag van bijna EUR 250.000 van vader [vader]. Dit was een succesfee die [gedaagde] vooraf had bedongen voor het bedrag dat vader [vader] zou krijgen door de verrekening van de rekening-courantverhouding met het bedrijf van zijn zonen. Uit dit een en ander blijkt dat de betalingen aan de vennootschappen van [vader] het gevolg zijn van een samenspanning tussen [vader], de directie van de groep en [gedaagde]; deze paulianeuze betalingen hebben tot voordeel van zowel [vader] als [gedaagde] geleid.
[gedaagde] heeft ter terechtzitting toegegeven dat hij de factuur van [bedrijf x] voor de succesfee voor de verkoop van [bedrijf 4] heeft doen uitgaan en dat hij vervolgens ervoor heeft zorg gedragen dat het grootste deel daarvan werd overgeboekt naar de vennootschappen van de beide [broers] en van de algemeen directeur [naam] en naar [bedrijf 1]. Illustratief is dat [gedaagde] [broer 1] heeft gezegd de kwestie met de via [bedrijf x] aan de broers doorbetaalde succesfee niet met de curator te bespreken, omdat hij (de rechtbank begrijpt: [gedaagde]) daar problemen mee zou kunnen krijgen.
Uit al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat [gedaagde] de faillissementsfraude in nauwe, bewuste en volledige samenwerking met de gefailleerde vennootschappen en andere (rechts)personen heeft gepleegd.
(…)”
2.7.
[gedaagde] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
3.Het geschil
De curator vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
te verklaren voor recht dat [gedaagde] uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling, en/of ten titel van onrechtmatige daad, en/of ten titel van pauliana en/of ten titel van faillissementsfraude aansprakelijk is voor het volledige tekort in de boedels van de faillissementen van de groep nader op te maken bij staat,
[gedaagde] te veroordelen om aan de curator een bedrag te betalen gelijk aan het uiteindelijke tekort in de boedels van de vennootschappen van de [bedrijven gezamelijk], het aan de Belastingdienst verschuldigde bedrag en de totale faillissementskosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente,
een en ander op straffe van gijzeling en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.1.
Daartoe stelt de curator, kort weergegeven, het volgende. [gedaagde] is aansprakelijk op grond van artikel 2:248 lid 1 en lid 7 BW. Hij heeft het beleid van de vennootschappen van de [bedrijven gezamelijk] bepaald als ware hij bestuurder. Hij heeft zijn taak onbehoorlijk vervuld door bewust en vooropgezet te frauderen en aanzienlijke geldsommen zonder recht of titel aan de vennootschappen van de [bedrijven gezamelijk] te onttrekken en in het zicht van de faillissementen selectieve betalingen te doen. Zijn onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden binnen drie jaar voorafgaande aan de faillissementen. Aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen.
[gedaagde] heeft onrechtmatig gehandeld. De curator is gerechtigd in geval van ongelijke behandeling van schuldeisers zoals door [gedaagde], vergoeding van de uit dien hoofde door de schuldeisers geleden en te lijden schade te vorderen. [gedaagde] heeft Paulianeus gehandeld. Een en ander volgt uit hetgeen in het vonnis van 1 juni 2012 is vastgesteld.
3.2.
[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover nodig ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
In 2005 bevonden de [bedrijven gezamelijk] zich in zwaar weer, onder meer vanwege de teruglopende verkopen in de autobranche. Eind 2005 dreigde ING het krediet op te zeggen. Begin 2006 introduceerde zij [gedaagde] als adviseur bij de [bedrijven gezamelijk] opdat hij de vennootschappen zou saneren. Onderdeel van de sanering was het sluiten van vestigingen en het verkopen van activa van de werkmaatschappijen. [gedaagde] heeft het vestigingsadres van de groep verplaatst en, toen[broer 1] aangaf op de achtergrond te willen treden, in augustus 2006 een nieuwe directeur aangesteld. Ook zijn vanuit de [bedrijven gezamelijk] bedragen betaald aan de bv van [gedaagde] en de aandeelhouders en bestuurders van de groep, [vader]. en[broer 1].
4.2.
De curator stelt dat [gedaagde] bij deze sanering is opgetreden als feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW en in die hoedanigheid 1) bewust en vooropgezet heeft gefraudeerd, 2) aanzienlijke geldsommen zonder recht of titel aan de vennootschappen heeft onttrokken en 3) in het zicht van de faillissementen selectieve betalingen heeft verricht. [gedaagde] heeft aldus zijn taak onbehoorlijk vervuld hetgeen een belangrijke oorzaak van het faillissement is, aldus de curator.
[gedaagde] heeft in de eerste plaats bestreden dat hij kon worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler.
Volgens vaste rechtspraak moet voor het handelen “als ware hij bestuurder” sprake zijn van enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur en anderzijds van een terzijdestelling van het formele bestuur, hetgeen ook kan doordat de formele bestuurders dit gedogen of opdrachten van de beleidsbepalers opvolgen.
De curator heeft niet gesteld dat [gedaagde] met terzijdestelling van het formele bestuur heeft gehandeld en hij heeft nagelaten te specificeren welke handelingen van [gedaagde] moeten worden aangemerkt als handelen als ware hij bestuurder. Zijn verwijzing in dit verband naar het strafvonnis en naar een proces-verbaal van het verhoor van[broer 1], gehouden op 1 februari 2007 is te algemeen en onvoldoende specifiek. Daarbij komt dat [gedaagde] hoger beroep tegen het strafvonnis heeft ingesteld zodat daaraan geen dwingende bewijskracht toekomt.
Al met al heeft de curator, bij de betwisting door [gedaagde], dan ook te weinig gesteld om tot de slotsom te kunnen komen dat [gedaagde] als feitelijk beleidsbepaler is opgetreden.
4.3.
Maar zelfs als zou worden aangenomen dat [gedaagde] handelde als ware hij bestuurder, dan geldt dat de curator onvoldoende concreet heeft gesteld waaruit zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling heeft bestaan en hoe die (mede) heeft geleid tot de faillissementen. De enkele verwijzing naar het strafvonnis, ook als daarin het frauduleus en paulianeus handelen bewezen is verklaard, en de in het geding gebrachte verhoren is ook in dit verband onvoldoende.
De curator heeft gesteld dat [gedaagde] geld heeft rondgepompt en dat aan de door hem geïnstigeerde betalingen geen titel ten grondslag lag. Maar hij heeft nagelaten de betalingen waar hij op doelt te specificeren en toe te lichten waarom deze als frauduleus dan wel paulianeus dienen te worden aangemerkt. De enkele stelling dat geld is rondgepompt, is een onvoldoende feitelijke onderbouwing van het betoog dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW of onrechtmatig of paulianeus handelen. Hetzelfde geldt voor de gestelde betalingen aan [gedaagde] bv en aan de bestuurders en aandeelhouders van de [bedrijven gezamelijk]. Het ligt op de weg van de curatoren om in deze civiele procedure de feiten waarop de vorderingen zijn gebaseerd uiteen te zetten.
Dat aan [gedaagde] success fees zijn betaald is op zichzelf evenmin voldoende, nu de curator niet heeft gesteld om welke betalingen het gaat en om welke reden deze dienen te worden aangemerkt als overmatig en daarmee als frauduleus dan wel als onbehoorlijk bestuur moeten worden aangemerkt.
De curator heeft in verband met zijn stelling dat gelden zijn rondgepompt een bankafschrift van Autoverhuur in het geding gebracht en een overzicht en een tweetal schema’s. Zonder nadere toelichting, die de curator niet heeft gegeven, kan daaruit niet worden afgeleid dat [gedaagde] frauduleus of paulianeus heeft gehandeld.
Tenslotte heeft de curator nagelaten zijn, door [gedaagde] betwiste, stelling toe te lichten dat aannemelijk is dat het door de curator gewraakte handelen van [gedaagde] een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest.
Al het voorgaande bijeen nemende wordt geoordeeld dat de curator onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat [gedaagde] aansprakelijk is uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling, dan wel onrechtmatige daad, dan wel pauliana of faillissementsfraude. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
4.4.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op:
- griffierecht € 274,00
- salaris advocaat
€ 1.130,00(2,5 punten, tarief € 452,00)
€ 1.130,00(2,5 punten, tarief € 452,00)
Totaal € 1.404,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.404,00,
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.A.H. Melissen en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2014. [1]