ECLI:NL:RBAMS:2014:206

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/557485 / KG ZA 14-56 SP/MV

Vonnis in kort geding van 24 januari 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRONTMIJ NEDERLAND B.V.,

gevestigd te De Bilt,

eiseres bij conceptdagvaarding,

advocaat mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE MONARCH GEBOUW I B.V.,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde, vrijwillig verschenen,

advocaat mr. J.C.P. van den Hamer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Grontmij en De Monarch worden genoemd.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 16 januari 2014 heeft Grontmij gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte conceptdagvaarding. De Monarch heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Grontmij: [medewerker Grontmij], hoofd juridische zaken, met mr. Bindels en zijn kantoorgenoot mr. P.E. Bloemendal;

aan de zijde van De Monarch: [medewerker De Monarch], bedrijfsjurist bij Provastgoed Nederland B.V., met mr. Van den Hamer en zijn kantoorgenoot mr. S.A. van Hulsenbeek.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2.De feiten

2.1.

De Monarch is een
joint venturevan ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V. en Provastgoed Nederland B.V. De Monarch heeft het kantoorpand ‘De Monarch I’ aan de Prinses Beatrixlaan 5-7 te Den Haag herontwikkeld. Voorafgaand aan de herontwikkeling wenste De Monarch geïnformeerd te worden over de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in het kantoorpand. In dit kader heeft Grontmij op 13 september 2010 een aanbieding gedaan voor het uitvoeren van een asbestinventarisatie. Deze aanbieding is mondeling aanvaard. Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing (de DNR 2005). Het door Grontmij uit te voeren onderzoek betrof een zogenaamd Type A onderzoek.

2.2.

Grontmij heeft haar bevindingen neergelegd in een rapport gedateerd 21 september 2010. In het rapport is onder meer opgenomen:
In het onderzochte gebouw zijn diverse asbesthoudende en/of asbestverdachte elementen aangetroffen.Tijdens de onderhavige asbest inventarisatie (type A) zijn geen specifieke beperkingen aangetroffen (…).Derhalve is het ons inziens niet noodzakelijk dat direct voorafgaand aan de daadwerkelijke sloopwerkzaamheden, aanvullend asbestonderzoek uitgevoerd hoeft te worden (additioneel asbestonderzoek type B, conform SC-540/2007).Grontmij heeft voor haar werkzaamheden een honorarium ontvangen van € 4.212,60 inclusief btw.

2.3.

Nadien heeft De Monarch Search Ingenieursbureau (hierna Search) opdracht gegeven een tweede asbestinventarisatie (eveneens type A) uit te voeren. Search heeft op 25 juli 2011 een rapport uitgebracht. Search heeft van De Monarch tevens de opdracht gekregen de door Grontmij uitgevoerde asbestinventarisatie te beoordelen. Op 2 april 2012 heeft Search hierover een rapport uitgebracht. Hierin is onder meer opgenomen:
Kortom, de rapportage van Grontmij voldoet niet aan hetgeen een opdrachtgever mag verwachten. Niet alleen zijn er ernstige afwijkingen ten opzichte van de norm en de wettelijke bepalingen opgenomen. Ook in het licht van het gebruik van de rapportage als voorbereiding van een grootschalige renovatie van het gebouw had veel nauwkeuriger onderzoek moeten worden uitgevoerd.

2.4.

Op 30 juli 2012 heeft Search een tweede beoordeling opgesteld van de door Grontmij uitgevoerde asbestinventarisatie. Hieruit blijkt – kort gezegd – dat Search van mening is dat Grontmij haar onderzoek onvolledig en onjuist heeft uitgevoerd en dat Grontmij een zogenaamd Type B onderzoek had moeten adviseren.

2.5.

De Monarch heeft vervolgens TNO de opdracht gegeven de tweede beoordeling van Search te valideren. TNO is – kort gezegd – van mening dat een advies van Grontmij om een Type B onderzoek uit te laten voeren zeker op zijn plaats zou zijn geweest.

2.6.

Bij dagvaarding van 29 november 2012 heeft De Monarch een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Grontmij. Volgens de dagvaarding is De Monarch van mening dat de door Grontmij uitgevoerde asbestinventarisatie ondeugdelijk is en dat De Monarch als gevolg hiervan aanzienlijke schade heeft geleden. De Monarch heeft deze schade becijferd op € 806.422,71. In de bodemprocedure heeft De Monarch gevorderd voor recht te verklaren dat Grontmij toerekenbaar tekort is geschoten alsmede betaling door Grontmij van het hiervoor genoemde bedrag aan schade.

2.7.

Op 20 november 2013 heeft Grontmij in de hiervoor genoemde procedure een conclusie van antwoord ingediend. Zij concludeert hierin tot afwijzing van de vorderingen van De Monarch.

2.8.

Op 20 december 2013 heeft De Monarch bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof verzocht tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Grontmij tot zekerheid van betaling van het bedrag van € 806.422,71. De voorzieningenrechter heeft op 23 december 2013 het gevraagde verlof verleend. De vordering van De Monarch is hierbij begroot op € 997.707,- inclusief rente en kosten.

2.9.

Op 24 december 2013 heeft De Monarch onder verschillende banken conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Grontmij.

3.Het geschil

3.1.

Grontmij vordert – kort gezegd – het volgende:
1.
primair:opheffing van de op 24 december 2013 gelegde beslagen;
2.
subsidiair:opheffing van de op 24 december 2013 gelegde beslagen onder de opschortende voorwaarde dat Grontmij haar aanspraak op haar verzekeraar voor de schade verpandt aan De Monarch;
3.
meer subsidiair:opheffing van de op 24 december 2013 gelegde beslagen onder de opschortende voorwaarde dat Grontmij een bankgarantie verstrekt ten gunste van De Monarch;
4. met veroordeling van De Monarch in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Grontmij stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat de vordering van De Monarch summierlijk ondeugdelijk is als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv. Grontmij verwijst hiervoor naar de DNR 2005 waarin onder meer een beperking is opgenomen van de aansprakelijkheid tot het bedrag van het honorarium dat is overeengekomen. De Monarch heeft te gelden als een grote onderneming. In haar poging om de aansprakelijkheidsbeperking zoals opgenomen in de DNR 2005 opzij te schuiven, komt haar dan ook geen beroep toe op artikel 6:233 BW. De beperking van de aansprakelijkheid zou alleen dan niet van toepassing zijn op Grontmij, indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. De Monarch zal er in de bodemprocedure niet in slagen om dit aan te tonen. Hierbij zijn onder meer de volgende omstandigheden van belang:
- de aansprakelijkheidsbeperking is opgenomen in branchevoorwaarden én in de offerte;
- in de branche zijn aansprakelijkheidsbeperkingen in algemene voorwaarden een alledaags verschijnsel;
- in dit geval betreft het een overeenkomst tussen twee grote professionele partijen die geacht kunnen worden zelf een inschatting te maken van niet ongebruikelijke en helder geformuleerde aansprakelijkheidsbeperkingen;
- de mogelijkheid dat extra asbest zou worden aangetroffen was De Monarch bekend;
- dat dit tot grote vertraging zou leiden was De Monarch eveneens bekend;
- Grontmij had geen zicht op contractuele verplichtingen van De Monarch jegens derden en het komt voor het bedrijfsrisico van De Monarch indien zij hiervoor geen voorzieningen heeft opgenomen in contracten met die derden;
- het relatief geringe honorarium van Grontmij rechtvaardigt een beperking van de aansprakelijkheid.
Grontmij betwist bovendien dat zij is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting in het kader van de visuele asbestinspectie. Zij verwijst hiervoor naar haar conclusie van antwoord in de bodemzaak. In het kader van dit kort geding kan reeds worden vastgesteld dat het door De Monarch in de bodemzaak overgelegde bewijs (dat wordt betwist door Grontmij) onvoldoende is. De bevindingen van Search (een directe concurrent van Grontmij) hebben dezelfde (geringe) status als een partijverklaring. Search heeft haar onderzoek bovendien verricht geruime tijd na Grontmij én nadat het pand was ontmanteld. Op die wijze worden appels met peren vergeleken. Het rapport van TNO maakt een en ander niet anders. TNO heeft enkel het rapport van Search beoordeeld. Van een eigen feitenonderzoek of van hoor en wederhoor door TNO is geen sprake geweest. Resumerend is Grontmij van mening dat alleen met wijsheid achteraf kan worden gezegd dat een Type B onderzoek had moeten plaatsvinden.
Ook de hoogte van de gevorderde schade staat allerminst vast. De vordering van De Monarch is opgeklopt en er is sprake van een groot aantal “sowiesokosten”, in die zin dat geen causaal verband bestaat tussen de vermeende fout van Grontmij en de beweerde schade.
Voorts voert Grontmij aan dat de DNR 2005 een deugdelijke ingebrekestelling vereisen alvorens een tekortkoming toerekenbaar is. De Monarch heeft Grontmij nimmer deugdelijk in gebreke gesteld.
In het kader van haar subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen heeft Grontmij aangevoerd dat zij De Monarch voldoende vervangende zekerheid heeft aangeboden, mede gezien de geringe kans op toewijzing van de vordering van De Monarch in de bodemprocedure. Zij biedt een bankgarantie aan voor een gedeelte van de vordering. Voor het restant van de vordering geldt dat de verzekeraar van Grontmij schriftelijk heeft verklaard dat zij eventuele schade zal vergoeden. Grontmij is bovendien bereid haar aanspraak op de verzekeraar aan De Monarch te verpanden.
In het kader van een belangenafweging voert Grontmij tot slot aan dat zij in haar bedrijfsvoering ernstig wordt gehinderd door het beslag op haar bankrekeningen.

3.3.

De Monarch heeft – kort gezegd – het verweer gevoerd dat de voorzieningenrechter in dit kort geding niet kan treden in de beoordeling van de vordering die zij in de bodemzaak heeft ingesteld. Hoe dan ook is de vordering van De Monarch niet summierlijk ondeugdelijk als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv. De tekortkomingen van Grontmij zijn gezien de rapportage van Search en TNO dermate ernstig dat de bodemrechter dit als opzet of grove schuld zal aanmerken. De aansprakelijkheidsbeperking zoals opgenomen in de DNR 2005 wordt in dat geval doorbroken. Ook tegen de overige stellingen van Grontmij heeft De Monarch zich verweerd.
Bij de door Grontmij aangeboden zekerheden kunnen zo veel vraagtekens worden geplaatst dat van De Monarch niet kan worden verwacht deze te accepteren. Het aanbod van Grontmij biedt beduidend minder zekerheid dan een conservatoir beslag op bankrekeningen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In artikel 705 lid 2 Rv is onder meer bepaald dat de opheffing van een conservatoir beslag kan worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

4.2.

In de stellingen van Grontmij (zie onder 3.2 van dit vonnis) kunnen aanwijzingen worden gevonden om tot het oordeel te komen dat de vordering van De Monarch summierlijk ondeugdelijk is als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv. Gezien het door De Monarch gevoerde verweer kan dit echter niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld. Omdat in de gegeven omstandigheden niet kan worden uitgesloten dat de bodemrechter de vordering van De Monarch op enigerlei wijze (geheel of gedeeltelijk) zal toewijzen, kunnen de beslagen niet op de grond van de summierlijke ondeugdelijkheid van de vordering worden opgeheven. De voorzieningenrechter zou hiermee een te groot voorschot nemen op de uitkomst van de bodemprocedure. De primaire vordering kan dan ook niet worden toegewezen.

4.3.

De discussie ter zitting heeft zich (uiteindelijk) met name toegespitst op de vraag of de door Grontmij aangeboden zekerheden voldoende zijn. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Grontmij heeft allereerst een bankgarantie aangeboden (conform het Rotterdams Garantieformulier 2008) ter hoogte van € 262.500,-. Dit bedrag is erop gebaseerd dat de verzekeraar van Grontmij op jaarbasis een bedrag van € 250.000,- voor risico van de verzekerde (Grontmij) laat. Daarnaast kent de verzekering een bedrag van € 12.500,- dat per verzekerde gebeurtenis voor risico van de verzekerde komt. Dat deze bedragen juist zijn, blijkt uit een verklaring van de verzekeraar van 16 januari 2014, die door Grontmij als productie 8 in het geding is gebracht. Het financieringsarrangement dat Grontmij heeft met haar bank eindigt per 1 mei 2016. De bank is volgens Grontmij om die reden niet bereid een bankgarantie af te geven met een looptijd die eindigt na die datum. De aangeboden bankgarantie zal dan ook vervallen per 1 mei 2016. Grontmij heeft haar aanbod tot het stellen van een bankgarantie daarom (blijkens haar productie 7) op de navolgende wijze aangevuld. Ervan uitgaande dat de bodemprocedure nog niet is afgerond vóór de bankgarantie vervalt (en partijen voor de vervaldatum van de bankgarantie ook geen onherroepelijke regeling in der minne hebben getroffen) geldt het volgende. Indien Grontmij De Monarch niet vóór 1 maart 2016 een verlenging van de bankgarantie voor een bedrag van € 262.500,-aanbiedt, dan is De Monarch gerechtigd de bankgarantie op 1 april 2016 te trekken, zij het dat in dat geval op De Monarch de verplichting rust tot het stellen van een contragarantie. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Grontmij met het afgeven van een bankgarantie op de hiervoor bedoelde wijze – gezien in het licht van de aannemelijkheid van (de hoogte van) de vordering en daarbij rekening houdend met de belangen van Grontmij om vrijelijk over haar bankrekeningen te kunnen beschikken – De Monarch voldoende zekerheid biedt tot het bedrag van € 262.500,-. Weliswaar heeft De Monarch ter zitting bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop Grontmij haar aanbod tot het stellen van een bankgarantie heeft ingekleed, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter is zij er niet in geslaagd haar bezwaren voldoende te concretiseren.

4.4.

Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat Grontmij met de als productie 4 in het geding gebrachte verzekeringsverklaring in combinatie met het aanbod van Grontmij tot verpanding van haar aanspraak op de verzekeraar aan De Monarch – wederom gezien in het licht van de aannemelijkheid van (de hoogte van) de vordering en daarbij rekening houdend met de belangen van Grontmij om vrijelijk over haar bankrekeningen te kunnen beschikken – voldoende zekerheid biedt voor dat gedeelte van de vordering dat het bedrag van € 262.500,- te boven gaat. Uit de verzekeringsverklaring blijkt immers dat Grontmij beschikt over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, dat de vordering die De Monarch op Grontmij pretendeert te hebben de verzekerde som van de polis niet overstijgt en dat de verzekeraar met inachtneming van de toepasselijke voorwaarden ten gunste van Grontmij dekking verleent voor de aanspraak van De Monarch. Ten behoeve van de verpanding heeft de raadsman van Grontmij een (concept)akte opgesteld die als productie 9 in het geding is gebracht. Ook hier geldt dat De Monarch ter zitting bezwaren heeft gemaakt tegen de verzekeringsverklaring (al dan niet in combinatie met de verpanding), maar ook deze bezwaren zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende geconcretiseerd.

4.5.

De slotsom luidt dan ook dat de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen in samenhang zullen worden toegewezen. De Monarch zal worden veroordeeld op straffe van dwangsommen de beslagen op te heffen indien Grontmij zekerheid stelt als beschreven onder 4.3 en 4.4 van dit vonnis. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

4.6.

De Monarch zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van Grontmij. Hierbij is van belang dat het aanbod van Grontmij tot het stellen van de vervangende zekerheid (in de vorm van de bankgarantie en in de vorm van de verzekeringsverklaring, in combinatie met de verpanding) De Monarch reeds voor de terechtzitting in deze zaak voldoende duidelijk moet zijn geweest.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt De Monarch tot opheffing van de op 24 december 2013 gelegde conservatoire derdenbeslagen op de bankrekeningen van Grontmij bij ING bank, SNS bank, ABN AMRO bank en Rabobank, binnen 24 uur nadat Grontmij een bankgarantie heeft gesteld voor het bedrag van € 262.500,- op de wijze zoals in productie 7 van Grontmij en onder 4.3 van dit vonnis is opgenomen én Grontmij de door haar ondertekende pandakte (productie 9 van Grontmij) aan De Monarch heeft overhandigd, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag voor elke dag of gedeelte van een dag dat De Monarch niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 1.000.000,-,

5.2.

veroordeelt De Monarch in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Grontmij begroot op € 608,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2014.^[1]