ECLI:NL:RBAMS:2014:1502

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/534194 / HA ZA 13-81

Vonnis van 26 maart 2014

in de zaak van

1. naamloze vennootschap

Q-PARK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Q-PARK 'T LOON B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen in de hoofdzaak

verweersters in het voorwaardelijk incident,

advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar Engels recht

ACE EUROPEAN GROUP LIMITED,

gevestigd te Cardiff (verenigd Koninkrijk),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het voorwaardelijk incident,

advocaat mr. E.J.W.M. van Niekerk te Rotterdam.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Q Park c.s. worden genoemd en afzonderlijk Q Park NV respectievelijk Q-Park ’t Loon. Gedaagde wordt hierna ACE genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 9 oktober 2013 en de daarin genoemde stukken,
de akte van antwoord in het voorwaardelijk incident ex artikel 843a Rv,
het proces-verbaal van comparitie van 7 februari 2014 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Q Park c.s. maken onderdeel uit van de Q Park groep. De Q Park groep is eigenaar van vele honderden parkeerfaciliteiten, in Nederland en elders in Europa.

Q Park NV is binnen de Q Park groep de centrale holding. De onroerende zaken zijn eigendom van tal van verschillende (klein)dochtervennootschappen.

2.2.

In Heerlen bevindt zich een winkelcentrum/gebouwencomplex met winkels, woningen en een parkeergarage genaamd ’t Loon.

Tot 2002 waren de winkels en de parkeergarage van ’t Loon eigendom van Vastgoed ’t Loon B.V. (hierna: Vastgoed ’t Loon). De aandelen van Vastgoed ’t Loon waren eigendom van Holding ’t Loon B.V. (hierna: Holding ’t Loon). De winkels zijn verkocht en in Vastgoed ’t Loon resteerde de eigendom van de parkeergarage.

Q-Parkexploitatie B.V. (hierna: Q-Parkexploitatie), een dochter van Q Park NV, heeft de aandelen Vastgoed ’t Loon gekocht van Holding ’t Loon, op 26 september 2003, waarna enige tijd later de naam van Vastgoed ‘t Loon is gewijzigd in Q-Park ’t Loon.

Op de zelfde datum is een overeenkomst gesloten, waarbij Holding ’t Loon zich jegens Vastgoed ’t Loon verbond om - kort gezegd - voor de (her)ontwikkeling en renovatie van de parkeergarage zorg te dragen.

2.3.

De eigenaren van de verschillende onderdelen (winkels, woningen en parkeergarage) van ’t Loon zijn verenigd in een vereniging van eigenaren (de VvE). De VvE heeft in 2006 voor ’t Loon een brandverzekering afgesloten (hierna: de VvE-polis), op welke brandpolis ACE en AIG ieder voor 50% als verzekeraars zijn vermeld. Later is AIG als verzekeraar vervangen door Chartis.

2.4.

Van 1 januari 2005 tot 1 juli 2008 was Q Park NV, mede ten behoeve van haar (klein) dochters verzekerd onder een door AON opgestelde polis (de AON-polis). Op die polis waren ACE en Chubb de verzekeraars, ieder voor 50%. De AON-polis bevatte - voor zover thans van belang - de navolgden bepalingen:

SECTION I MATRERIAL DAMAGE INSURANCE

1.
EXTENT OF COVER

1.1

Covered perils

1.1.1

this insurance provides coverage against the risk of sudden and unforeseen material damage to and/or loss of the insured property by any cause whatsoever (irrespective of whether the relating peril is caused by inherent vice or deterioration or is a direct consequence of the nature of the insured property itself) and such subject to the exclusions described in article 1.2.

[…]

1.2

Exclusions

Under article 1.1 is not covered:

[...]

1.2.9

damage as a result of collapse or subsidence of
buildings.

[…]

2.5.

In de loop van 2007 is de AON-polis in zoverre aangepast dat daarin is opgenomen dat de uitsluiting van
subsidencevoor zaken in het Verenigd Koninkrijk geen toepassing vond.

2.6.

De AON-polis is per 1 juli 2008 beëindigd. Q Park NV heeft eind 2007, na een tender, [naam 1] aangesteld als haar makelaar voor een nieuwe verzekering. ACE heeft, op basis van een door [naam 1] voorgestelde tekst een polis afgegeven (hierna de[naam 1]). De polis is, met kleine aanpassingen, jaarlijks geprolongeerd. De [naam 1] bepaalt - voor zover thans van belang - in de versie die gold ten tijde van het sinister, onder meer het navolgde:

[…]

INSURED:

Q Park N.V. and further each participation belonging to Q Park N.V. corporation and/or daughter and/or affiliating/servicing companies and further according to the description of Insured as part of the definition section of the insurance conditions

[…]

INTEREST INSURED

The buildings […] as described in the enclosed overview […]

Aan de polis is een overzicht van verzekerde objecten gehecht, waarop onder meer is vermeld “Vastgoed ’t Loon B.V. Heerlen”.

De bij de polis behorende voorwaarden houden - voor zover hier van belang - onder meer in:

[…]

Article 1. Insured Perils

1.1

Coverage

This policy insures physical loss of or damage, up to a maximum of EUR 90.000.000,00 per occurrence, occurring during the period of this policy to the interests as mentioned in article 2. caused by a peril mentioned here under, irrespective whether this peril is caused by inherent defect of deterioration or arises from the very nature of the insured property itself.

1. [...]

15. Landslide, Subsidence.

[…]

21. Without limitation of and in addition to the above mentioned perils this policy extends to insure all direct physical loss or damage from any sudden accidental and external cause.

[…]

2.26.

Location, Familiarity, Alteration of the risk

1. This insurance applies to insured interests at the locations as mentioned in the Schedule of locations, which forms part of this policy. (...)

2. The description of the insured interests will be considered to be coming from the insured.

3. The insurers are familiar with the location, construction, lay-out and use of the insured interests at the time of the beginning of the agreement, as well as with the adjacent properties.

4. With respect to the insured interests the insured is at liberty to adding, rebuilding, replacing, expanding, demolishing, internal removal and other changes, all provided that this is within the limits of this policy.

5. The insured interests will remain covered at any other location insured under this policy, irrespective the schedule of locations and sums insured.

Artikel 2.26 lid 3 van de polisvoorwaarden wordt hierna ook aangeduid als de bekendheidsclausule.

2.7.

Vanaf 1995 is verschillende malen gerapporteerd naar aanleiding van betonschade in met name de kolommen van de parkeergarage. In die rapportages is onder meer en voor zover thans van belang opgenomen:

2.7.1.

Rapport [naam 2] ([naam 2]) 31 januari 1995:

[…]

6.
Konklusies en aanbevelingen

De oorzaak van de scheurvorming in de kolommen is het niet functioneren van de dilatatievoegen. Daarbij pompen de voegen zichzelf op doordat ruimte - ontstaan bij afkoeling - direkt wordt opgevuld met zand en fijn grind, dat meegevoerd wordt met lekwater. Dit is een voortschrijdend proces.

[..]

2.7.2.

Rapport [naam 2] 22 maart 2000:

[…]

5. Oorzaken scheurvorming kolommen

In onze rapportage van 1995 hebben we aangetoond dat de dilatatievoegen niet goed functioneren door uitvoeringsfouten. Door grond- en kalkophoping in de onderzochte gevallen zijn voegen 7 mm. en respectievelijk 15 mm. opgepompt. Hierdoor ontstaat een drukspanning in het dek die de kolommen een vallende schuine scheur geven vanuit een punt bij as 10 (zie ons rapport van 1995, bijlage 1). Deze verklaring is niet geheel dekkend gebleken daar hoe verder van as 10 des te minder scheuren geconstateerd werden.

Het nadere onderzoek van heden heeft een beeld van horizontale verplaatsingen van de funderingspoeren aangetoond die op bijlage 3 is weergegeven. Uit de visuele scheefstand, het opgerukt materiaal, het hol klinken van de bestrating, de ruimte tussen bestrating en de kolom, de scheurvorming en de scheefstand moet de conclusie getrokken worden dat de funderingspoeren verplaatsen. De verplaatsingen zijn weergegeven op bijlage 3 en voorzover te meten aan de ruimte in mm. weergegeven.

De verplaatsingen wijzen nagenoeg naar een punt bij as G 9/10. Wat voor een proces hier gaande is, is niet duidelijk en dient nader onderzocht te worden. Te denken valt aan de gevolgen van grondwater en/of verandering van de grondwaterstand zoals:

- verweking van leemlagen;

- het werken van een vroegere stort;

- het werken van mijnsteen aanvullingen;

- het wegspoelen van grond naar oude mijngangen (mijnschade);

- het wegspoelen van grond in oude rioolbuizen.

Een verandering van de grondwaterstand kan plaatsgevonden hebben na ingrijpende grondwerkzaamheden in de naaste omgeving, bijvoorbeeld het leggen van een hoofdriool. In overleg met een geotechnisch adviesbureau dat met de omgeving en leemproblematiek bekend is (bijvoorbeeld [naam 3]) dient een onderzoeksplan opgesteld te worden. Het onderzoek zal moeten bestaan uit minimaal drie slagsonderingen, drie grondboringen en drie grondwater peilbuisplaatsingen nabij het centrumpunt G 9/10 (in bouwkundige assen 17/18 D). Op bijlage 4 is dit weergegeven tezamen met de bestaande funderingsgegevens.

[…]

2.7.3.

Rapport [naam 3] 2 april 2001:

[…]

3.4.

Effect van de mijnontginningen

Door ons bureau is naast het uitgevoerde grondonderzoek nagegaan in hoeverre mijnschade als oorzaak aangewezen kan worden van de geconstateerde verplaatsing van de kolommen. Hiervoor is een bezoek gebracht aan “Staatstoezicht op de Mijnen”

[…] Het gebied ten zuiden van de Homerusstraat viel binnen het consessiegebied van de Oranje Nassaumijn. De onderzoekslocatie staat bij “Staatstoezicht op de Mijnen” niet bekend als een van de gebieden waar veel mijnschade is opgetreden. Binnen het invloedsgebied van de huidige ligging van ‘t Loon hebben een tweetal ontginningen plaatsgevonden. Het betreft hier de ontginning ten behoeve van steenkool in de jaren 1901-1909 en een ontginning eind jaren 50. De activiteiten van de Oranje Nassaumijn zijn beëindigd in 1974

[…]

4.4

Effect van de mijnontginning

[…]
Eind jaren 50 is een tweede steenkoollaag onder de bouwlocatie van complex ’t Loon’ ontgonnen. […] De bovenkant van deze winning lag op ca 22,0m + NAP Dit betekent dat de winning bij een maaiveldligging van ca 100 à 110 m+ NAP op minder dan 85 m- maaiveld plaats heeft gevonden. Bij deze relatief zeer ondiepe ligging is sprake van “oberflächige abbau” waarbij niet te zeggen is òf, wanneer, en in hoeverre er nog sprake is van nazettingen. Volgens informatie van “staatstoezicht op de Mijnen” kunnen deze nazettingen, als ze optreden, door de ondiepe ligging van de ontginning nog hun beslag krijgen gedurende enige tientallen jaren na beëindiging van de ontginningen.

2.7.4.

Rapport [naam 3] 23 september 2002:

[…]

5.5

Mijnschade.

Naar aanleiding van de bevindingen uit het grondonderzoek en de berekeningen die hieruit voortvloeien kan de verplaatsing van de kolommen en met name de gemeten niveauverschillen van het plafond niet verklaart worden op basis van de verkende grondslag.

De oorzaak van de komvormige daling en daarmee de horizontale verplaatsing van de kolommen zal derhalve in de diepere ondergrond gevonden moeten worden.

Reeds in onze rapportage [nummer] d.d 2 april 2002 is aangegeven dat mijnschade vanwege de ondiepe ontginning (ca. 88 m- maaiveld) niet uitgesloten kan worden. Tevens werd hierbij expliciet aangegeven dat er dan sprake moet zijn van een komvormige daling van het maaiveld.
Deze komvormige daling is eenduidig af te leiden uit de metingen van de ligging van het plafond. Deze daling komt tevens overeen met het gebied van de horizontaal verplaatste kolommen.

Gezien deze bevindingen mag ons inziens het optreden van mijnschade niet worden uitgesloten. Uitsluitsel hierover zal echter door staatstoezicht op de mijnen moeten worden gegeven.

[…]

2.7.5. Rapport [naam 2] 17 oktober 2002:

[…]

- De scheuren in de kolommen worden hoofdzakelijk veroorzaakt door verplaatsende funderingspoeren. Enige resterende oorzaak is schade door aanwezige mijnen

[…]

2.8.

Ten behoeve van de VvE-polis is in mei 2006 een taxatierapport opgesteld door HDS. In augustus 2006 is door AIG een technische inspectie uitgevoerd en in juni 2007 heeft in opdracht van Q-Parkexploitatie een technische inspectie van (onder meer) de parkeergarage ’t Loon plaatsgevonden. In de betreffende rapportages wordt geen melding gemaakt constructieve problemen die zouden kunnen wijzen op een dreigende
subsidence.

2.9.

Eind november/begin december 2011 is onder ’t Loon een zogenoemde
sinkholeontstaan. Een van de kolommen van de parkeergarage is in de
sinkholegestort. Er ontstond gevaar voor instorting en de gemeente heeft een deel van ’t Loon waaronder een deel van de parkeergarage laten slopen, om verder instortingsgevaar tegen te gaan.

2.10.

Op 5 december 2011 heeft [naam 1] de schade aan ACE gemeld. Bij brief van 2 februari 2012 heeft ACE aan Q Park NV bericht dat zij uitkering onder de polis afwees, kort gezegd wegens schending door Q Park NV van haar mededelingsplicht ex artikel 7:928 lid 1 en 2 Burgerlijk Wetboek (BW).

3.Het geschil in de hoofdzaak

3.1.

Q Park c.s. vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

(I) voor recht verklaart dat ACE geen beroep toekomt op artikel 7:928 lid 1 en lid 2 BW;

(II) voor recht verklaart dat ACE is gehouden tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Q-Park ‘t Loon te betalen de totale schade ontstaan ten gevolge van het verzekerde risico
‘landslide, subsidence’zoals dat zich eind november/begin december 2011 heeft voltrokken, vastgesteld conform artikel 4 van de toepasselijke polisvoorwaarden van de [naam 1], vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 januari 2012 (de dag waarop om een eerste voorschot onder de [naam 1]is verzocht), althans 2 februari 2012 (de dag waarop ACE het verzoek tot vergoeding van de schade onder de [naam 1] heeft afgewezen), althans 15 februari 2012 (4 weken na het indienen van het voorschotverzoek conform artikel 4.2 van de polisvoorwaarden), althans 2 maart 2012 (4 weken na de afwijzing door ACE conform artikel 4.2 van de polisvoorwaarden), althans vanaf de dag waartegen gedagvaard is, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

(III) ACE veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Q-Park ‘t Loon B.V. te betalen een voorschot op de totale nog vast te stellen schade groot € 2.500.000 (zegge: twee miljoen vijfhonderdduizend Euro) bestaande uit bedrijfsschade en out of pocket kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 januari 2012 (de dag waarop om een eerste voorschot onder de [naam 1] is verzocht), althans 2 februari 2012 (de dag waarop ACE het verzoek tot vergoeding van de schade onder de [naam 1]heeft afgewezen), althans 15 februari 2012 (4 weken na het indienen van het voorschotverzoek conform artikel 4.2 van de polisvoorwaarden), althans 2 maart 2012 (4 weken na de afwijzing door ACE conform artikel 4.2 van de polisvoorwaarden), althans vanaf de dag waartegen gedagvaard is, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

(IV) ACE veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Q Park c.s. te betalen de (buitengerechtelijke) kosten ex artt. 6:96 lid 2 sub b en 7:959 BW groot € 193.682,15 (zegge: honderddrieënnegentigduizend zeshonderd tweeëntachtig euro 15/100) zoals uiteengezet onder punten 6.3 en 6.5 van de dagvaarding, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW tot aan de dag der algehele voldoening zoals opgenomen in punt 7.2 van de dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

(V) ACE veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Q Park c.s. te betalen de buitengerechtelijke kosten ex art. 6:96 lid 2 sub c BW groot € 16.284,98 zegge: zestienduizend tweehonderdvierentachtig euro 98/100) zoals uiteengezet in punten 6.2 en 6.4 van de dagvaarding, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW tot aan de dag der algehele voldoening zoals opgenomen in punt 7.2 van de dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; en

(VI) ACE veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.2.

Q Park c.s. grondt haar vordering op de dekking onder de [naam 1]. Zij stelt daartoe dat het sinister onder de polis is gedekt, nu de polis uitdrukkelijk ook
subsidenceals gedekt evenement noemt.

Q Park c.s. betwist dat zij in haar mededelingsplicht jegens ACE is te kort geschoten. Daartoe voert zij aan dat zij feitelijk ten tijde de aanschaf van de (aandelen van de) parkeergarage en ook nadien tot na de sluiting van de verzekeringsovereenkomst niet van het bestaan van de rapportages over de problematiek van de parkeergarage op de hoogte was. Verder stelt zij dat zij ook als zij die rapportages wel kende, daarin voor haar geen grond bestond om ACE te informeren over die rapportages, omdat de parkeergarage voor de aankoop was gerenoveerd en zij er van uit mocht gaan dat daarmee de problemen waren opgelost.

Voorts stelt Q Park c.s. dat de bekendheidsclausule aan een beroep op verzwijging door ACE in de weg staat. Tot slot betoogt Q Park c.s. dat ACE zich niet op de verzwijging van Q Park c.s. kan beroepen, omdat niet aan het verschoonbaarheidsvereiste is voldaan.

3.3.

ACE voert verweer.

ACE voert daartoe aan dat Q Park c.s. bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst essentiële informatie waarvan zij wist of behoorde te begrijpen dat die voor ACE bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst van belang was, heeft verzwegen, omdat zij bekend was met de rapportages over de problemen met de parkeergarage, althans die kennis haar moet worden toegerekend. Ook voert ACE aan dat indien zij van die kennis op de hoogte was geweest, zij de verzekeringsovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

ACE betwist dat de bekendheidsclausule zo kan worden uitgelegd dat deze haar zou verhinderen zich op de onderhavige verzwijging te beroepen en dat zij niet aan haar onderzoeksplicht zou hebben voldaan.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in het voorwaardelijk incident

4.1.

ACE heeft voorwaardelijk, namelijk voor zover de rechtbank zou oordelen dat er - op basis van de reeds voorhanden zijnde door ACE geproduceerde bewijsmiddelen - onvoldoende aanknopingspunten zouden zijn om het door ACE gedane beroep op verzwijging te honoreren, incidenteel gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

(i) Q Park c.s. beveelt uiterlijk binnen 14 dagen na betekening van het in dit incident te wijzen vonnis aan ACE afschrift te verstrekken van, althans inzage te geven in alle in paragraaf 10.2 van de conclusie van antwoord omgeschreven bescheiden (de Exhibitiegegevens), althans in die Exhibitiegegevens zoals door de rechtbank bepaald, allen zowel in hard copy als in een gangbare digitale vorm, dan wel in enig andere vorm die de rechtbank geraden acht;

(ii) het sub (i) gevorderde toewijst op straffe van een onmiddellijk opeisbare door Q Park c.s. verschuldigde dwangsom van € 10.000.-- voor iedere keer dat Q Park NV en/of Q-Park ‘t Loon niet of niet volledig voldoet aan één of meer van de tegen haar uitgesproken veroordelingen, in dier voege dat deze dwangsom evenzoveel keer verschuldigd zal zijn als [door] Q Park NV en/of Q-Park ’t Loon aan de genoemde veroordeling of de onderdelen van genoemde veroordeling niet of niet volledig wordt voldaan, en, cumulatief, per dag dat de betreffende niet-voldoening voortduurt, daarbij ieder gedeelte van een dag als hele gerekend;

met veroordeling van Q Park c.s. in de kosten van het geding, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf 14 dagen na het wijzen van vonnis.

4.2.

Q Park c.s. heeft tegen de voorwaardelijk incidentele vordering verweer gevoerd.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in de hoofdzaak

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of ACE zich met succes kan beroepen op het bepaalde in artikel 7:928 lid 1 en 2 BW. Q Park c.s. vordert immers een verklaring voor recht dat ACE een beroep op die bepaling niet toekomt, terwijl ACE zich juist op die bepaling beroept, om betaling onder de verzekeringsovereenkomst af te wijzen.

Artikel 7:928 BW luidt, voor zover hier van belang:

1. De verzekeringnemer is verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen.

2. Indien de belangen van een bij het aangaan van de verzekering bekende derde worden gedekt, omvat de in lid 1 bedoelde verplichting mede de hem betreffende feiten die deze kent of behoort te kennen, en waarvan naar deze weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen. […]

Artikel 7:930 BW luidt, voor zover hier van belang:

1. Indien aan de in artikel 928 omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, bestaat alleen recht op uitkering overeenkomstig de leden 2 en 3.

2. De bedongen uitkering geschiedt onverkort, indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt.

3. Indien aan lid 2 niet is voldaan, maar de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken een hogere premie zou hebben bedongen, of de verzekering tot een lager bedrag zou hebben gesloten, wordt de uitkering verminderd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen. Zou de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden hebben gesteld, dan is slechts een uitkering verschuldigd als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen.

4. In afwijking van de leden 2 en 3 is geen uitkering verschuldigd indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten.

[…]

Niet in geschil is dat Q-Park ’t Loon dient te worden aangemerkt als een bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst bekende derde wier belangen bij het aangaan van de verzekering worden gedekt. Dat betekent dat de feiten die Q-Park ’t Loon bekend waren of die zij behoorde te kennen bij het aangaan van de verzekering en waarvan zij wist of behoorde te begrijpen dat de beslissing van ACE om de verzekering aan te gaan daarvan afhing of kon afhangen aan Q Park NV als bekend worden toegerekend.

5.2.

ACE heeft gesteld dat als zij bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst kennis had gehad van de inhoud van de in r.o. 2.7 genoemde rapportages, zij de verzekeringsovereenkomst voor het betreffende object niet althans niet zonder uitsluiting van het risico van verzakking, zou hebben gesloten. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft ACE een verklaring in het geding gebracht van [naam 4], die, voor zover hier van belang inhoudt:

[…]

Ik ben sinds september 2003 werkzaam bij ACE European Group Limited. In hoedanigheid van[functie] ben ik betrokken geweest hij het sluitingsproces van de door tussenkomst van [naam 1] met Q Park afgesloten verzekeringsovereenkomst met polisnummer [nummer] (hierna te noemen: “Q Park-polis”).

[…]

Indien ik voor het sluiten van de Q Park-polis op de hoogte zou zijn gesteld van deze informatie, had ik de betreffende parkeergarage (zonder meer) van dekking uitgesloten. Ook indien Q Park op uitdrukkelijk verzoek zou hebben aangegeven dat zij deze locatie (niettemin) onder de dekking van de polis wilde brengen (voor brand bijvoorbeeld), zou ik de thans ontstane schade niet verzekerd hebben. Weliswaar zou ik in een dergelijke situatie wellicht een
engineernaar de parkeergarage hebben gestuurd om de risico’s in kaart te brengen en vervolgens - in goed overleg - met de betreffende
engineerde locatie hebben verzekerd, maar als gevolg van verzakkingen ontstane schade zou ik onverkort van dekking hebben uitgesloten. Immers, gelet op de indertijd niet maar nu wel bekende informatie zou onzekerheid zijn blijven bestaan over de vraag of de voorvallen zich niet (wederom) zouden manifesteren.

Mocht dit (ook) niet voor Q Park acceptabel zijn geweest, dan zou ik verzakkingsschade alleen hebben meeverzekerd indien Q Park in staat zou zijn geweest aan te tonen dat de oorzaak van de problemen was weggenomen en er in de tussentijd (circa vijf jaar lang) niets zou zijn voorgevallen. Tegelijkertijd zou ik (zekerheidshalve) door verzakking veroorzaakte schade
indiendeze (toch) op enigerlei wijze zou zijn gerelateerd aan de (oorzaak van de) in het verleden opgetreden problemen, van dekking hebben uitgesloten.

Kortom: bij kennis van de ware stand van zaken zou ik de thans als gevolg van de verzakking ontstane schade niet hebben (mee)verzekerd.

Desgevraagd hebben de andere[functie] van onze acceptatieafdeling mij medegedeeld dat ook zij - in het geval zij wetenschap zouden hebben gehad van de indertijd niet maar nu wel bekende informatie - de thans ontstane schade niet (mee)verzekerd zouden hebben […]

De inhoud van die verklaring is door Q Park c.s. niet betwist, zodat er door de rechtbank vanuit moet worden gegaan dat indien ACE van de rapportage op de hoogte was gesteld de dekking voor het risico van
subsidencezou zijn uitgesloten voor parkeergarage ’t Loon. Daaruit volgt dat als het beroep van ACE op artikel 7:928 BW slaagt, op grond van artikel 7:930 lid 4 BW door ACE geen uitkering aan Q Park c.s. is verschuldigd.

5.3.

Q Park c.s. heeft aangevoerd dat zij de facto geen kennis droeg van de (inhoud van de) rapportages genoemd in r.o. 2.7. Zij stelt daartoe dat toen Q Park Exploitatie de aandelen van Vastgoed ’t Loon overnam de verkoper omtrent die rapportages aan haar geen mededeling heeft gedaan. ACE heeft niet betwist dat er bij Q Park c.s. geen feitelijke wetenschap ten aanzien van de betreffende rapportage bestond, in de zin dat zich bij Q Park c.s. geen natuurlijke personen bevonden ten tijde van het aangaan van de verzekeringsovereenkomst die daadwerkelijk op de hoogte waren van de inhoud van de rapportages. ACE stelt echter dat die vraag voor de beoordeling niet van belang is, omdat de vennootschap Q-Park ’t Loon de derde is waarop artikel 7:928 lid 2 doelt en die vennootschap dezelfde rechtspersoon is als Vastgoed ’t Loon, zodat de wetenschap die indertijd bij Vastgoed ’t Loon bestond geacht wordt aanwezig te zijn bij Q-Park ‘t Loon.

Die stelling van ACE is naar het oordeel van de rechtbank juist. Q Park NV heeft er indertijd voor gekozen niet de onroerende zaak te kopen, maar de aandelen van de vennootschap waarin zich de onroerende zaak bevond. Daarmee heeft zij ook de risico’s aanvaard die aan die vennootschap verbonden waren. De vraag of de verkoper van de aandelen haar indertijd niet, niet volledig of niet juist heeft voorgelicht speelt daarbij, in de relatie met ACE, geen rol.

5.4.

Beoordeeld dient vervolgens te worden of de inhoud van de rapportages van dien aard was dat kennis daarvan naar Q Park c.s. wist of had behoren te begrijpen voor ACE van belang was voor haar beslissing of, en zo ja, op welke voorwaarden, zij de verzekering zou willen sluiten.

Dat de informatie voor ACE van belang was blijkt uit de verklaring van [naam 4] geciteerd in r.o. 5.2. De vraag is dan of Q Park c.s. wist of had moeten begrijpen dat dit zo was.

Uit de rapportages kan worden afgeleid dat de parkeergarage vanaf in ieder geval 1995 te maken had met scheurvorming is de kolommen en dat er sprake was van horizontale verplaatsing en komvorming. Ten aanzien van de oorzaak van die problemen is aanvankelijk geoordeeld dat zij het gevolg was van slecht werkende dilatatievoegen, maar vanaf 2000 wordt in toenemende mate de oorzaak gezocht in de diepe ondergrond, in het bijzonder in de gevolgen van mijnontginning ter plaatse.

Naar het oordeel van de rechtbank moet een redelijk oordelend verzekerde begrijpen dat het voor een verzekeraar, die gevraagd wordt het gevaar van verzakking te verzekeren voor een bepaald gebouw, van belang is te weten of en, zo ja, welke structurele problemen zich in het verleden met betrekking tot dat gebouw hebben voorgedaan. Uit de rapportages is evident dat de scheurvorming in de kolommen een structurele oorzaak had die waarschijnlijk te maken had met de mijnontginning.

Q Park c.s. heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de problematiek met de renovatie was opgelost, te meer omdat het renovatieplan was opgesteld door hetzelfde ingenieursbureau dat ook de rapportages over de oorzaken van de scheurvorming had verzorgd. Q Park c.s. hoefde derhalve, zo stelt zij, niet meer te begrijpen dat de rapportages voor ACE nog van belang zouden kunnen zijn.
Dat standpunt wordt de door de rechtbank verworpen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de omstandigheid dat bij de renovatie de fixatie van de kolommen in het horizontale vlak had plaatsgevonden niet wegnemen dat het voor de verzekeraar van belang is te weten dat er in het verleden ernstige structurele problemen waren opgetreden. De verzekeraar moet immers zelf kunnen beoordelen of met de bij de renovatie genomen maatregelen het risico in voldoende mate is beperkt. Q Park c.s. had dat ook behoren te begrijpen en was dus gehouden die informatie aan ACE voor het aangaan van de verzekeringsovereenkomst mee te delen.

5.5.

Q Park c.s. heeft aangevoerd dat dat de bekendheidsclausule aan een beroep van ACE op artikel 7:928 BW in de wegstaat.

Artikel 7:928 BW is van regelend recht en het staat partijen dan ook vrij daarvan af te wijken. Dat kunnen partijen doen door de bepaling in de overeenkomst uitdrukkelijk uit te sluiten. In dat geval is de bepaling geheel uitgesloten en kan de verzekeraar daarop geen beroep doen. Dat geval doet zich hier niet voor.

Partijen kunnen ook met betrekking tot bepaalde feiten overeenkomen dat de verzekeraar geacht wordt met die feiten bekend te zijn. Ten aanzien van die feiten komt de verzekeraar dan geen beroep toe op artikel 7:928 BW.

In het onderhavige geval zijn partijen in de bekendheidsclausule overeengekomen dat de verzekeraar geacht wordt op de hoogte te zijn van “
the location, construction, lay-out and use of the insured interests at the time of the beginning of the agreement, as well as with the adjacent properties”.

Partijen zijn verdeeld over de vraag wat de precieze betekenis is van de woorden
“location”en
“construction”.In het bijzonder hebben partijen ter gelegenheid van de comparitie zich gebogen over de vraag of daarmee vast staat dat de verzekeraar geacht werd op de hoogte te zijn van de omstandigheid dat de parkeergarage gebouwd was op een oude mijn, zoals Q Park c.s. stelt, maar ACE betwist. Naar het oordeel van de rechtbank kan die vraag onbeantwoord blijven. De vraag is in dit geval immers niet slechts of ACE geacht moet worden te weten dat de parkeergarage zich boven een oude mijn bevond, maar of ACE daarmee ook geacht moet worden te weten dat zich voorheen problemen in de constructie hadden voorgedaan, waarvan de oorzaak werd toegeschreven aan de gevolgen van de mijnontgining. Die vraag kan naar het oordeel van de rechtbank slechts ontkennend worden beantwoord. De bekendheidsclausule staat daarom aan een beroep van ACE op artikel 7:928 BW niet in de weg.

5.6.

Q Park c.s. heeft tot slot aangevoerd dat ACE een beroep op verzwijging niet toekomt, omdat ACE niet heeft voldaan aan het verschoonbaarheidsvereiste.

Partijen zijn het er over eens dat bij een - zoals hier - ter beurze door middel van een professionele makelaar gesloten verzekeringsovereenkomst in beginsel geen vragenlijst wordt gebruikt en op de (makelaar van de) verzekeringnemer de plicht rust ook ongevraagd alle van belang zijnde mededelingen te doen.

Q Park c.s. heeft echter aangevoerd dat het ACE bekend was dat Q Park NV een holding is met een groot aantal (klein)dochter vennootschappen en vele honderden parkeergarages die onder de verzekering moesten worden gebracht en dat het voor Q Park NV, die zich bezig hield met strategische beslissingen en niet met lokale aangelegen heden als schadegevallen, dus redelijkerwijs niet mogelijk was alle relevante gegevens spontaan te melden. ACE had zich moeten realiseren dat in die omstandigheden de door Q Park NV verstrekte informatie niet volledig was, aldus Q Park c.s.

De rechtbank volgt Q Park c.s. in haar stelling niet. De verdeling van meldplicht voor de verzekerde en onderzoeksplicht voor de verzekeraar geeft een verdeling van het risico inzake bij de totstandkoming niet meegewogen feiten die achteraf van belang blijken te zijn voor de verzekering. Bij beurspolissen als de onderhavige ligt het zwaartepunt bij de meldplicht. Daartoe heeft de verzekerde zich van professionele bijstand door een beursmakelaar voorzien. De verzekeraar mag er daarom in beginsel op vertrouwen dat de makelaar weet welke gegevens voor de verzekeraar van belang zijn en de makelaar dient er voor te zorgen dat hij die gegevens van zijn opdrachtgever verkrijgt en aan de verzekeraar meldt. Dat kan anders zijn bijvoorbeeld als uit verstrekte inlichtingen belangrijke aanwijzingen naar voren komen die de verzekeraar er op bedacht moeten maken dat er bepaalde gegevens ontbreken. Anders dan Q Park c.s. stelt is de omstandigheid dat Q Park NV een holding is met vele (klein)dochters en honderden parkeergarages niet aan te merken als een dergelijke aanwijzing. Die omstandigheid ligt immers geheel in de risicosfeer van Q Park NV. Als Q Park NV haar bedrijf zodanig heeft ingericht dat zij de noodzakelijke informatie niet beschikbaar heeft, regardeert dat ACE niet. Waar het voor Q Park NV wellicht moeilijk is de betreffende informatie te verzamelen, is het voor ACE bijkans onmogelijk te weten welke problemen zich bij de verschillende parkeergarages zouden kunnen hebben voor gedaan en waarnaar zij in dat kader zou moeten vragen. Onder die omstandigheden komt het behoudens een tussen partijen te maken afwijkende afspraak, die ontbreekt, voor risico van Q park c.s. indien - zoals hier het geval is - achteraf blijkt dat zij ten onrechte voor de verzekering van belang zijnde informatie niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld.

5.7.

Op grond van het hier voor overwogene komt de rechtbank tot de slotsom dat ACE zich terecht op artikel 7:928 lid 1 en 2 BW heeft beroepen om een uitkering onder de polis aan Q Park c.s. af te wijzen. Dat betekent dat de vorderingen van Q Park c.s. integraal worden afgewezen.

Q Park c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van Ace tot aan deze uitspraak begroot op:

- griffierecht € 3.715,00

- salaris advocaat €
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.137,00

te vermeerderen met nakosten en rente als in het dictum vermeld, nu daartegen in zoverre geen verweer is gevoerd.

6. De beoordeling in het incident

6.1.

Nu aan de voorwaarde waaronder de incidentele vordering is ingesteld niet is voldaan behoeft deze geen verdere beoordeling.

7.De beslissing

De rechtbank:

7.1.

wijst de vorderingen af,

7.2.

veroordeelt Q Park c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ACE tot op heden begroot op € 10.137,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling,

7.3.

veroordeelt Q Park c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Q Park c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 131,00 vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis en over € 68,00 vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, telkens tot aan de voldoening,

7.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. G.H. Marcus en mr. F.W. Pieters en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2014.^[1]