Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/554638 / HA ZA 13-1759
Vonnis in incident van 5 februari 2014
in de zaak van
1.[eiser],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.V.]
gevestigd te [plaats],
eisers in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat mr. H.J. Tulp te Drachten,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLORESTECA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. A.T.H.J. Mingels te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser], [B.V.] en Floresteca B.V. genoemd worden. Eisers gezamenlijk zullen worden aangeduid als [eisers gezamelijk]
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 november 2013 tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties,
- de conclusie van antwoord in het incident van Floresteca B.V., met één productie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2.De feiten voor zover van belang in het incident
2.1.
[eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf], welke vennootschap enige aandeelhouder en bestuurder is van [B.V.]
2.2.
Floresteca B.V. beheert teakplantages in Brazilië voor de productie van teakhout en verzorgt het uitkappen, vervoer, de logistiek, verwerking, marketing en verkoop van het hout aan afnemers.
2.3.
[eisers gezamelijk] hebben op 8 februari 2008 obligatieleningen afgesloten door rentecertificaten van Floresteca B.V. te kopen (hierna: de rentecertificaten). [eiser] heeft voor een bedrag van € 70.000,00 rentecertificaten gekocht. [B.V.] heeft voor een bedrag van € 50.000,00 rentecertificaten gekocht.
2.4.
Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Floresteca B.V. jegens [eisers gezamelijk] is ten gunste van hen een eerste pandrecht gevestigd op het economisch eigendomsrecht van Floresteca B.V. met betrekking tot de oogsten van de teakplantages.
2.5.
De expiratiedatum van de rentecertificaten is gesteld op 31 januari 2013. Floresteca B.V. diende de rentecertificaten op die datum af te lossen. De aflossing bestaat uit de nominale waarde van de rentecertificaten vermeerderd met de gedurende de looptijd gecumuleerde rente aan de betreffende certificaathouder.
2.6.
Floresteca B.V. heeft de rentecertificaten van [eisers gezamelijk] op 31 januari 2013 niet afgelost. [eiser] heeft Floresteca B.V. bij brief van 19 april 2013 voor zichzelf en ten behoeve van [B.V.] gesommeerd om de rentecertificaten af te lossen. De in de brief genoemde termijn van veertien dagen is ongebruikt verstreken. Volgens waardebepaling van Floresteca B.V. beliepen de per 31 december 2011 geldende waarden € 88.163,00 respectievelijk € 61.965,00. Per 31 januari 2013 waren deze bedragen opgelopen naar € 95.414,00 respectievelijk € 66.869,00.
2.7.
Floresteca B.V. heeft erkend dat zij per 31 januari 2013 het expiratiebedrag van € 95.414,00 aan [eiser] en € 66.889,00 aan [B.V.] verschuldigd is.
2.8.
Floresteca B.V. heeft [eisers gezamelijk] bij brief van 22 april 2013 bericht niet in staat te zijn om aan de sommatie te voldoen. Haar brief houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“(…) Het spijt ons dat wij u moeten laten weten dat wij vanwege een nijpend liquiditeitsgebrek simpelweg niet in staat zijn om op dit moment aan uw sommatie te voldoen. (…)
De basis voor dit probleem is reeds eerder ontstaan op het moment van het intreden van de crisis vanaf eind 2008, terwijl in de opvolgende jaren geen herstel is ingetreden. (…) Kort gezegd is de capaciteit (solvabiliteit) er wel maar niet de liquiditeit.
(…)”
2.9.
Op 1 november 2013 heeft de deurwaarder ten gunste van [eisers gezamelijk] en ten laste van Floresteca B.V. derdenbeslagen gelegd.
3.De vordering in de hoofdzaak
3.1.
[eisers gezamelijk] hebben gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Floresteca B.V. te veroordelen:
tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 97.563,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 november 2013 en te bepalen dat een eventueel door [eiser] uit hoofde van zijn incidentele vordering (onder a) ontvangen bedrag op de betalingsverplichting ten laste van Floresteca B.V. uit hoofde van het in de hoofdzaak te wijzen vonnis in mindering mag worden gebracht;
tot betaling aan [B.V.] van een bedrag van € 70.934,00 te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 november 2013 en te bepalen dat een eventueel door [B.V.] uit hoofde van haar incidentele vordering (onder b) ontvangen bedrag op de betalingsverplichting ten laste van Floresteca B.V. uit hoofde van het in de hoofdzaak te wijzen vonnis in mindering mag worden gebracht;
in de buitengerechtelijke incassokosten;
in de kosten van het geding waaronder de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
[eisers gezamelijk] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Floresteca B.V. haar verplichtingen uit hoofde van de rentecertificaten niet nagekomen is door de rentecertificaten niet op 1 februari 2013 af te lossen. Zij is op 1 februari 2013 zonder ingebrekestelling in verzuim komen te verkeren. De waarde van de rentecertificaten bedroeg op 1 februari 2013 respectievelijk € 95.414,00 en € 66.689,00. Nu Floresteca B.V. tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen hebben [eisers gezamelijk] recht op nakoming dan wel vervangende schadevergoeding, aldus [eisers gezamelijk]
4.Het geschil in het incident
4.1.
[eisers gezamelijk] hebben gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Floresteca B.V. te veroordelen (kort gezegd):
tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 95.414,00 althans € 88.163,00 te vermeerderen met rente;
tot betaling aan [B.V.] van een bedrag van € 66.869,00 althans € 61.965,00 te vermeerderen met rente;
een en ander voor de duur van het geding in de hoofdzaak en
Floresteca B.V. te veroordelen in de kosten van het incident.
4.2.
[eisers gezamelijk] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Floresteca B.V. de verschuldigdheid van de gevorderde hoofdsommen (vermeerderd met rente) in de hoofdzaak niet heeft betwist. Van [eisers gezamelijk] kan niet worden verwacht dat zij een beslissing in de bodemprocedure afwachten. Zij hebben recht en spoedeisend belang bij zekerheid op korte termijn. [eisers gezamelijk] hebben immers door Floresteca B.V. zelf gegenereerde aanwijzingen dat sprake is van een financiële noodsituatie.
4.3.
Floresteca B.V. heeft verweer gevoerd. Volgens haar staat nog niet vast dat het in het incident gevorderde in de hoofdzaak zal worden toegewezen. Bovendien hebben [eisers gezamelijk] geen spoedeisend belang bij hun vordering.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt, voor zover hier van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in het incident
5.1.
Op grond van artikel 223 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. De vordering moet samenhangen met de hoofdvordering, zo volgt uit lid 2 van voornoemd artikel.
5.2.
Aan de minimumvereisten waaraan moet worden voldaan om de vordering toe te kunnen wijzen, is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Er is sprake van een aanhangig geding, de gevorderde voorlopige voorziening hangt samen met de vordering in de hoofdzaak en [eisers gezamelijk]. hebben voldoende processueel belang bij de vordering. Het verweer van Floresteca B.V., dat [eiser] onvoldoende spoedeisend belang hebben bij de vordering omdat zij de voorziening pas tien maanden na het opeisen van hun vordering hebben aangevraagd, en pas vijf maanden na de brief van 22 april 2013 hebben gereageerd op de brief van Floresteca B.V. van 22 april 2013, wordt verworpen. Immers, de eis van voldoende belang van de vordering moet zo worden uitgelegd dat van eiser niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. Deze eis is minder zwaar dan de eis van spoedeisend belang, welke eis wordt gesteld aan een voorziening in kort geding. De rechtbank is van oordeel dat [eisers gezamelijk] voldoende belang hebben bij hun vordering, nu Floresteca B.V. niet heeft betwist dat zij de gevorderde bedragen in de hoofdzaak verschuldigd is en zij bovendien niet heeft betwist dat er een faillissementsrisico bestaat.
5.3.
Nu voldaan is aan de minimumvereisten, dient de rechtbank te beoordelen of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
5.4.
De rechtbank stelt vast dat Floresteca B.V. niet heeft betwist dat zij de in de hoofdzaak gevorderde bedragen aan [eisers gezamelijk] verschuldigd is. Daarmee staat de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot in beginsel derhalve voldoende vast. Volgens Floresteca B.V. is het nog maar de vraag of de gevorderde bedragen in de hoofdzaak ook daadwerkelijk zullen worden toegewezen. Zij heeft erop gewezen dat zij er alles aan doet om de obligatieleningen af te lossen, maar dat zij daar op dit moment financieel niet toe in staat is. Zij kan individuele certificaat- of obligatiehouders geen voorrangspositie verlenen. Zij heeft de obligatiehouders een voorstel tot wijziging van de obligatievoorwaarden gedaan, waarmee een groot gedeelte van de obligatiehouders akkoord is gegaan. Floresteca B.V. is bovendien akkoord gegaan met twee alternatieve voorstellen van een groot gedeelte van de overige obligatiehouders. Op die wijze zal met circa 95% van de obligatiehouders een alternatieve oplossing kunnen worden bereikt. Tot meer is zij niet in staat. Als een faillissement zou worden uitgesproken, dan bestaat er geen reëel uitzicht op volledige terugbetaling van de vorderingen, terwijl het wijzigingsvoorstel dan wel de alternatieve voorstellen daar wel toe leiden, zij het op langere termijn. Bovendien, aldus nog steeds Floresteca B.V., hebben [eisers gezamelijk] reeds een eerste pandrecht gevestigd voor de nakoming van hun vorderingen en hebben zij reeds conservatoir beslag gelegd op de vermogensbestanddelen van Floresteca B.V.
5.5.
De rechtbank is van oordeel dat de belangen van de overige obligatiehouders die geen partij zijn in dit geschil, geen belangen zijn die in het voordeel van Floresteca B.V. moeten worden meegewogen. Dat betekent dat de rechtbank van oordeel is dat het belang van Floresteca B.V. bij afwijzing van de gevorderde voorlopige voorziening minder zwaar weegt dan het belang van [eisers gezamelijk] bij toewijzing daarvan.
5.6.
De incidentele vordering van [eisers gezamelijk] zal dan ook worden toegewezen.
5.7.
Het verzoek van Floresteca B.V. om de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen wordt afgewezen. Het spoedeisend belang van [eisers gezamelijk] bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring weegt – vanwege het niet betwiste risico op faillissement aan de zijde van Floresteca B.V. – zwaarder dan het belang van Floresteca B.V. bij afwijzing daarvan.
5.8.
Floresteca B.V. wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eisers gezamelijk] veroordeeld.
6.De beslissing
De rechtbank
in het incident
6.1.
veroordeelt Floresteca B.V. tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 95.414,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2013 tot aan de dag van algehele betaling,
6.2.
veroordeelt Floresteca B.V. tot betaling aan [B.V.] van een bedrag van € 66.869,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 november 2013 tot aan de dag van algehele betaling,
6.3.
veroordeelt Floresteca B.V. in de kosten van het incident, aan de zijde van [eisers gezamelijk] tot op heden begroot op € 452,00,
6.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak
6.5.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 maart 2014 voor conclusie van antwoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2014. [1]