Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/453159 / HA ZA 10-779
Vonnis van 5 februari 2014
in de zaak van
1.[eiser],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Holding],
gevestigd te [plaats],
eisers,
advocaat mr. J.H. Lemstra te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
[gedaagde],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser] en [Holding] en gezamenlijk [eisers gezamelijk] worden genoemd. Gedaagde zal [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 juli 2012, met de daarin genoemde stukken, waaronder het tussenvonnis van 11 april 2012,
- het deskundigenbericht van 3 juli 2013 van prof. dr. M. Damm, hoogleraar risico management aan de Vrije Universiteit Amsterdam,
- de conclusie na deskundigenbericht van [eisers gezamelijk], met productie,
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde], met producties,
- de akte uitlating producties tevens houdende reactie op verzoek tot benoeming nieuwe deskundige van 11 september 2013 van [eisers gezamelijk],
- het faxbericht van 23 september 2013 van mr. F.M.A. ’t Hart, advocaat van [gedaagde],
- het faxbericht van 23 september 2013 van mr. ’t Hart voornoemd, advocaat van [gedaagde], houdende een verzoek tot het houden van pleidooi,
- het faxbericht van 24 september 2013 van mr. Lemstra, advocaat van [eisers gezamelijk],
- het proces-verbaal van de pleitzitting van 10 december 2013 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
Bij tussenvonnis van 11 juli 2012 heeft de rechtbank de deskundige de volgende vragen gesteld:
a. Welke concrete risico’s en rendementsverwachtingen zijn verbonden aan de volgende producten?:
- Solar Skye 1 CLO (gekocht op 25 juni 2004)
- Espri I Combo Note 2005 (gekocht op 21 juni 2005)
- Adagio II class F Notes (gekocht op 11 april 2006)
- Stanton FRN (gekocht op 6 december 2006)
- Lecon 1 Lehman Credit Opportunity Note (gekocht op 8 maart 2007)
- Harvest V CLO Subordinated Notes (gekocht op 26 april 2007)
- Espri 7 Jubilee 1 R Notes (gekocht op 8 mei 2007).
b. Kunt u toelichten of en waarom, naar uw mening, het opnemen van deze effecten in de portefeuille, gelet op de in 4.8, 4.9 en 4.14 van het tussenvonnis van 11 april 2012 genoemde tussen partijen voor het advies overeengekomen uitgangspunten, mede gelet op de overige in de portefeuille opgenomen effecten, naar de destijds bekende stand van kennis en wetenschap, al dan niet als passend kan worden aangemerkt?
c. In het geval dat u tot het oordeel komt dat niet passend is geadviseerd: welke beleggingen hadden dan moeten worden geadviseerd en hoe zou in dat geval het beleggingsresultaat zijn geweest?
d. Kunt u toelichten of en zo ja waarom de door [gedaagde] geadviseerde producten, naar de destijds bekende stand van kennis en wetenschap, konden worden aangemerkt als “vastrentende waarde”?
e. Kunt u toelichten of en zo ja op welke wijze, naar uw mening, [gedaagde] [eisers gezamelijk] destijds, gelet op de in 4.8, 4.9 en 4.14 van het tussenvonnis van 11 april 2012 genoemde tussen partijen voor het advies overeengekomen uitgangspunten, naar de destijds bekende stand van kennis en wetenschap, had moeten wijzen op eventueel met de onder a. genoemde effecten gepaard gaande risico’s in vergelijking tot de risico’s die verbonden waren aan de effecten die tot dan toe in de portefeuille waren opgenomen?
f. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
Daarbij heeft de rechtbank in r.o. 3.11. en 3.12. bepaald:
3.11.
wijst de deskundige er op dat:
(…)
- de deskundige een concept van het rapport aan partijen moet toezenden, opdat partijen de gelegenheid krijgen binnen vier weken daarover bij de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en verzoeken en de reactie van de deskundige daarop moet vermelden,
3.12.
bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en (…)
2.2.
De deskundige heeft partijen een op 22 mei 2013 gedateerd concept van zijn rapport toegezonden. [eisers gezamelijk] en [gedaagde] hebben daarop bij brieven van respectievelijk 18 en 20 juni 2013 gereageerd en de nodige opmerkingen gemaakt. Bij brief aan de deskundige van 27 juni 2013 heeft [eisers gezamelijk] bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop [gedaagde] bij brief van 20 juni 2013 op het concept rapport had gereageerde en daarbij op hoofdlijnen zijn commentaar gegeven op de reactie van [gedaagde]. De deskundige heeft vervolgens op 3 juli 2013 zijn definitieve rapport uitgebracht en daarbij op de door partijen gemaakte opmerkingen gereageerd.
2.3.
De rechtbank stelt met [gedaagde] vast dat [eisers gezamelijk] heeft gehandeld in strijd met de door de rechtbank in het tussenvonnis van 11 juli 2012 onder 3.12 uitdrukkelijk gegeven instructie “dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren” en dat, nu [gedaagde] door de deskundige niet de gelegenheid is geboden op de nadere opmerkingen van [eisers gezamelijk] te reageren, de totstandkoming van het rapport in zoverre gebrekkig is geweest. Anders dan [gedaagde] betoogt maakt dit niet dat aan de inhoud van het rapport geen waarde (meer) kan worden toegekend en dat een nieuwe deskundige moet worden benoemd. Partijen hebben naar aanleiding van het deskundigen rapport bij nadere conclusies en ter gelegenheid van het pleidooi uitgebreid gedebatteerd over de juistheid van de inhoud van het rapport en de daaraan te verbinden conclusies. De rechtbank zal de deskundige vragen kennis te nemen van de in dat kader gewisselde standpunten en hem vragen of en, zo ja, in hoeverre het door partijen gestelde aanleiding geeft zijn rapport (op onderdelen) aan te passen of aan te vullen. De rechtbank is voorshands van oordeel dat het hiervoor geconstateerde gebrek in de totstandkoming van het rapport daarmee in voldoende mate zal zijn geheeld.
2.4.
Het door [gedaagde] bij conclusie na deskundigenbericht gestelde geeft verder aanleiding de deskundige te vragen nader toe te lichten in hoeverre de door hem in zijn rapport geïdentificeerde risico’s in 2007 als reëel werden beschouwd.
2.5.
Nu partijen het er over eens zijn dat [eiser] niet heeft belegd in het fonds ‘Stanton FRN 2006-2048’ maar in het fonds ‘Stanton MBS 1’ zal de deskundige worden gevraagd zijn rapport op dit punt aan te vullen.
2.6.
Partijen zullen desgewenst in de gelegenheid worden gesteld op het aanvullend rapport te reageren.
2.7.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
verzoekt de deskundige:
Prof. dr. M. Damm,
[adres]
[telefoonnummer]
[e-mailadres]
nader te rapporteren en zijn rapport van 3 juli 2013 zo nodig aan te vullen overeenkomstig hetgeen hiervoor in r.o. 2.3, 2.4 en 2.5 is overwogen;
het voorschot
3.2.
bepaalt met het oog op de vaststelling van het voorschot op de nadere kosten van de deskundige het volgende:
- de deskundige dient
binnen drie wekenna de datum van deze beslissing een begroting van de kosten op te geven aan de griffie van de rechtbank, gespecificeerd naar het verwachte aantal te besteden uren, het uurtarief en de eventuele overige kosten;
binnen drie wekenna de datum van deze beslissing een begroting van de kosten op te geven aan de griffie van de rechtbank, gespecificeerd naar het verwachte aantal te besteden uren, het uurtarief en de eventuele overige kosten;
- de griffie zal de opgave van de deskundige vervolgens toezenden aan partijen;
- partijen kunnen desgewenst
binnen twee wekenna dagtekening van de brief van de griffie schriftelijk bij de rechtbank bezwaar maken tegen de begroting;
binnen twee wekenna dagtekening van de brief van de griffie schriftelijk bij de rechtbank bezwaar maken tegen de begroting;
- indien niet of niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, wordt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de deskundige begrote bedrag;
- indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal het voorschot worden vastgesteld bij afzonderlijke rechterlijke beslissing,
3.3.
bepaalt dat [eisers gezamelijk] het voorschot dient over te maken op rekeningnummer 56.99.90.491 ten name van Arrondissement 521 Amsterdam onder vermelding van "voorschot deskundigenrapport" en het zaak- en rolnummer, en wel
binnen twee wekenna een daartoe strekkend betalingsverzoek van de griffie,
binnen twee wekenna een daartoe strekkend betalingsverzoek van de griffie,
3.4.
draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot,
het onderzoek
3.5.
bepaalt dat [eisers gezamelijk] een afschrift van de na het deskundigenbericht van 3 juli 2013 in het geding gebrachte stukken als genoemd in r.o. 1.1. aan de deskundige dient te doen toekomen,
3.6.
bepaalt dat de deskundige het nader onderzoek zelfstandig zal instellen, eventueel op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats,
3.7.
wijst de deskundige er op dat:
- hij voor aanvang van het onderzoek dient kennis te nemen van de Leidraad deskundigen in civiele zaken (te raadplegen op www.rechtspraak.nl of desgevraagd te verkrijgen bij de griffie),
- hij het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact dient op te nemen met de griffier, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn,
3.8.
bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek,
het schriftelijk rapport
3.9.
draagt de deskundige op om uiterlijk drie maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend bericht in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie,
3.10.
wijst de deskundige er op dat:
- uit het schriftelijk bericht moet blijken op welke stukken het oordeel van de deskundige is gebaseerd,
- de deskundige een concept van het nader rapport aan partijen moet toezenden, opdat partijen de gelegenheid krijgen binnen vier weken daarover bij de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en verzoeken en de reactie van de deskundige daarop moet vermelden,
3.11.
bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren,
overige bepalingen
3.12.
bepaalt dat de zaak op de parkeerrol zal komen van 1
oktober 2014,
oktober 2014,
3.13.
draagt de griffier op de zaak op een eerdere rol te plaatsen:
- indien het voorschot niet binnen de daarvoor bepaalde (eventueel verlengde) termijn is ontvangen: voor akte uitlating voortprocederen aan beide zijden op een termijn van twee weken of
- na ontvangst ter griffie van het deskundigenbericht: voor nadere conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van [eisers gezamelijk] op een termijn van vier weken,
3.14.
verklaart de beslissing over het voorschot uitvoerbaar bij voorraad,
3.15.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2014. [1]