Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/526257 / HA ZA 12-1146
Vonnis van 5 juni 2013
in de zaak van
[A],
wonende te --,
eiser,
advocaat mr. A.W. Boer te Zeist,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. X.D. van Leeuwen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] en ING genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 september 2012, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 30 januari 2013 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 25 april 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] heeft een installatiebedrijf geëxploiteerd. In 1998 is deze onderneming omgezet in een vennootschap onder firma genaamd [A] Installatiebedrijf V.O.F. met [A] en zijn zoon als vennoten. [A] en zijn zoon hebben deze samenwerking in 1999 schriftelijk vastgelegd in een overeenkomst van vennootschap, waarin onder meer staat dat wanneer [A] de leeftijd van 70 jaar heeft bereikt, de zoon het bedrijf zal overnemen.
2.2. Op 15 juni 2005 is tussen [A] en ING een kredietovereenkomst tot stand gekomen, op grond waarvan ING [A] een lening van € 300.000 heeft verstrekt ten behoeve van de aankoop van een bedrijfspand in het Bedrijvenpark Seyst voor de vennootschap onder firma. In de overeenkomst van geldlening staat, onder meer:
“Afrekening: Aflossingen, rente, premies en provisies worden automatisch geboekt ten laste van rekening 65.83.88.045”
2.3. In de op de overeenkomst van geldlening van toepassing zijnde algemene bepalingen van kredietverlening staat, onder meer:
“Artikel 11
Vervroegde opeisbaarheid
11.1. De kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:
a. de kredietnemer komt een aflossing- rente- of andere verplichting uit hoofde van de overeenkomst (…) niet, niet tijdig of niet behoorlijk na;
(…)
f. de Kredietnemer beëindigt zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten of wijzigt zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten aanmerkelijk (…)
11.2. In geval van vervroegde aflossing van Leningen met een vast rentepercentage als gevolg van één van de genoemde gebeurtenissen is artikel 24.2 van toepassing (…).
Artikel 24
Vergoeding in geval van vervroegde aflossing
(…)
24.2 In geval van vervroegde aflossingen die niet in de Overeenkomst zijn overeengekomen ook als de aflossing het gevolg is van opeising in de zin van artikel 11 van de Algemene Bepalingen – dient de Kredietnemer de contante waarde van de rente te voldoen die de Bank over de resterende rentevastperiode zou hebben ontvangen, indien die aflossing niet zou hebben plaatsgevonden, verminderd met de rente die de Bank op de interbancaire markt zou kunnen ontvangen over vergelijkbare leningen die qua grootte gelijk zijn aan de aflossing en qua looptijd gelijk aan de resterende rentevastperiode (…).”
2.4. Tot zekerheid van nakoming van al hetgeen ING van [A] te vorderen heeft of mocht hebben tot een maximale hoofdsom van € 300.000 (te verhogen met maximaal € 180.000 aan kosten), heeft [A] op 16 juni 2005 op het bedrijfspand een eersterangs recht van hypotheek en op zijn woonhuis aan de [adres] te [plaats], dat reeds met een eersterangs recht van hypotheek ten behoeve van ING was belast, een tweederangs recht van hypotheek gevestigd ten gunste van ING.
2.5. Kort na het verlenen van voornoemde financiering is tussen [A] en zijn zoon ruzie ontstaan. De zoon is uit de vennootschap onder firma getreden en [A] heeft het installatiebedrijf voortgezet als eenmanszaak genaamd [A] Installatiebedrijf.
2.6. Op 7 oktober 2006 is [A], handelend onder de naam [A] Installatiebedrijf, met de Postbank een kredietovereenkomst aangegaan, op grond waarvan [A] de beschikking heeft gekregen over een zakelijk rekening-courantkrediet met een kredietlimiet van € 125.000.
2.7. In januari 2008 heeft [A] voor het laatst de in het kader van de hypothecaire lening verschuldigde aflossing en rente voldaan. In de eerste week van februari 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A] en ING en is het dossier intern overgedragen aan de afdeling Domestic Credit Restructuring/Recovery. [A] is bij brief van 25 februari 2008 van die overdracht op de hoogte gesteld.
2.8. Op 28 februari 2008 heeft [A] een machtiging ondertekend, waarin staat:
“Hierbij machtigt [A], handelend onder [A] Installatiebedrijf, [postcode en plaats], [adres], de heer [B] verbonden aan de besloten vennootschap EC Consultancy BV te Nieuwegein om hem te vertegenwoordigen bij aangelegenheden met betrekking tot zijn bankzaken.”
2.9. In een brief van 11 maart 2008 van ING aan de heer [B] van EC Consultancy Bedrijfsadvisering, staat voor zover relevant:
“In ons onderhoud van vandaag hebben wij de financiële positie van (…) [A] (…) besproken. U overlegde een machtiging hiervoor. U kwam tot de conclusie dat het bedrijf van de heer [A] geen toekomst meer heeft. De financiële resultaten zijn slecht, de ondernemer is op leeftijd en er is geen bedrijfsopvolging. Daarom wilt u de onderneming liquideren en de activa verkopen. (…) U vraag ING Bank geen maatregelen te nemen maar af te wachten tot 25 april 2008, de dag waarop u mogelijk geïnteresseerde partijen zult hebben benaderd. Wij hebben u medegedeeld hiertoe bereid te zijn, onder voorwaarde dat vóór die datum het ondergezette onroerend goed; de inventaris en de voorraad worden getaxeerd.”
2.10. Bij brief van 1 september 2008 bericht ING [B] dat zij voor 15 september 2008 een concreet voorstel met betrekking tot aflossing wenst te ontvangen, bij gebreke waarvan zij zich gedwongen ziet andere maatregelen te nemen.
2.11. Op 17 november 2008 ontvangt ING een brief van de heer [C] van de Metaalunie, die door [A] in plaats van [B] als adviseur in de arm is genomen. In deze brief staat, voor zover relevant:
“Ter informatie treft u in de bijlage een indicatieve opgave van het zakelijk en privé vermogen van de heer en mevrouw [A] aan. Hoewel het een indicatieve opgave betreft lijkt het erop dat in het woonhuis voldoende overwaarde aanwezig is om de vorderingen van ING bank op de familie [A] voor de nabije toekomst zeker te stellen. Het is voor de familie [A] van het grootste belang dat zij voldoende tijd krijgen het bedrijfsonroerend goed tegen gunstige voorwaarden te verkopen. Daarnaast staat bij de familie [A] de wens zo lang mogelijk in het woonhuis te kunnen blijven wonen. (…) de heer [A] is voornemens in een bedrijfsruimte naast het woonhuis op bescheiden schaal (nieuwe) ondernemingsactiviteiten te ontwikkelen (…) De heer [A] is op dit moment in gesprek met twee kandidaat kopers voor zijn klantenbestand en een deel van de bedrijfsinventaris/voorraden. De opbrengsten daarvan zullen hoe dan ook bescheiden zijn (althans in verhouding tot de bij uw bank uitstaande kredietfaciliteiten). Ongeacht de resultaten van deze verkoop actie is de heer [A] voornemens de bedrijfsactiviteiten te beëindigingen met uitzondering van de (…) genoemde (deels nieuw te ontwikkelen) activiteiten. Ter bespoediging van de verkoop zal de heer [A] op korte termijn een nieuwe (…) makelaar inschakelen voor de verkoop van het bedrijfspand.”
2.12. Bij brief van 23 januari 2009 schrijft [C] aan ING, onder meer:
“Zoals heden telefonische besproken heb ik op basis van door de heer [A] aangeleverde informatie een financiële planning opgesteld. De heer [A] zal de door mij gehanteerde uitgangspunten op korte termijn, wellicht heden, controleren en beslissen of op basis daarvan gekozen zal worden voor:
- zo lang mogelijk blijven wonen in het woonhuis (…). In dat laatste geval zal bij
(…) ING het verzoek tot een “opeet hypotheek” (o.i.d.) worden ingediend;
- woning (…) verkopen.
In het laatste geval zou het prettig zijn als ING een ruime periode voor de verkoop zou willen toestaan. In verband met de onderhoudstoestand/verbouwing van het buurhuis, komt verkoop op dit moment ongelegen.”
2.13. Op 10 februari 2009 zijn de Postbank en ING gefuseerd, met ING als overblijvende rechtspersoon.
2.14. Op 26 februari 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING, [A] en [C]. In een brief van diezelfde datum verwijst ING naar die bespreking en bericht zij [A], onder meer als volgt:
“In verband met de feitelijke beëindiging van uw bedrijf hebben wij u begin 2008 kenbaar gemaakt dat wij tot afwikkeling van de kredietfaciliteit wensen te komen. Inmiddels hebt u geaccepteerd dat hiervoor de woning (…) moet worden verkocht. U hebt een verkoopopdracht aan een makelaar gegeven. Uit de verkoopopbrengst zou de vordering van ING, bij benadering thans groot € 540.000,- (…) (nagenoeg) geheel kunnen worden afgelost. U verzocht ons om een termijn van 1 jaar waarbinnen verkoop gerealiseerd zou moeten worden. (…) ING is niet akkoord met een termijn voor 1 jaar en stelt de navolgende wijzigingen voor (…):
1) verkoop woonhuis voor 1 september 2009 voor een ING conveniërend bedrag
2) na 1 september 2009 zal ING zelf de actieve verkoop, al dan niet via executie, ter hand nemen.
(…)
Indien verkoopopbrengst van het woonhuis niet toereikend is voor de algehele aflossing, zal de restschuld alleen als kredietfaciliteit kunnen worden gecontinueerd, indien voldaan wordt aan de bancaire normen voor onroerend goed financiering van het (…) bedrijfspand en ook uw actuele financiële positie ons op dat moment convenieert. Indien dit niet het geval is zal ook dit pand moeten worden verkocht.”
Deze brief is door [A] en zijn vrouw voor akkoord ondertekend.
2.15. Bij brief van 18 september 2009 aan [A] constateert ING dat verkoop van het woonhuis noch aflossing van de kredietfaciliteit heeft plaatsgevonden. ING schrijft voorts:
“Op grond van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening Art. 11.1, is de kredietfaciliteit automatisch geëindigd en zijn alle bedragen die uit hoofde van de overeenkomst zijn verschuldigd, zonder enige ingebrekestelling terstond en ineens opeisbaar. Gelet op het voorgaande zegt ING u hierbij nogmaals formeel en met onmiddellijke ingang het krediet op. Onze vordering thans groot € 323.093,71 wordt hiermee direct opeisbaar. Zoals opgenomen in de aanvullende voorwaarden in onze brief van 26 februari 2009, zullen wij nu zelf de verkoop van het onroerend goed [adres], [plaats] ter hand nemen. Wij zullen onze notaris opdracht geven te starten met het veilingtraject.”
2.16. Eveneens op 18 september 2009 wordt de hoofdsom van de hypothecaire lening van € 300.000 als schuld aan ING ten laste van de rekening-courantrekening van [A] geboekt. Daarnaast wordt € 5.709,57 en € 3.188,82 ten laste van deze rekening geboekt in het kader van rentederving vanwege de vervroegde aflossing van de hypothecaire lening.
2.17. Op verzoek van de schuldhulpverlener van [A], de heer [D], heeft ING ingestemd de termijn voor onderhandse verkoop van het woonhuis met een maand te verlengen. Op 24 november 2009 bericht de heer [D] ING dat de woning verkocht kan worden voor € 440.000. Per brief van dezelfde datum stemt ING in met royement van haar hypotheekrechten op het woonhuis tegen ontvangst van € 420.000 op voorwaarde dat, onder andere, op 1 maart 2010 ook de restantvordering van € 150.000 zal zijn afgelost door herfinanciering of verkoop van het bedrijfspand. De advocaat van [A], mr. Van Andel heeft per brief van 18 februari 2010 bezwaar gemaakt tegen deze voorwaarde. ING heeft hierop – samengevat weergegeven – gereageerd dat zij haar opeising van de faciliteit handhaaft, zij niet bereid is de restantvordering in welke financieringsvorm dan ook voort te zetten en zij slechts bereid is om na ontvangst van € 430.000 uit verkoop van het woonhuis en handhaving van haar hypotheekrecht op het bedrijfspand, de finale datum voor opeising van de restantvordering op te schorten tot 1 september 2010 opdat [A] voldoende tijd heeft voor herfinanciering of verkoop van het bedrijfspand. Nadat ING vervolgens mondeling heeft ingestemd met ontvangst van € 400.000 uit hoofde van de verkoop van het woonhuis, schrijft mr. van Andel namens [A] op 26 februari 2010 aan ING dat wordt ingestemd met handhaving van het bedrijfspand als zekerheid voor de restantvordering van ING.
2.18. Na ontvangst van € 400.000 uit hoofde van de verkoop van het woonhuis, resteert een vordering van ING van ongeveer € 190.000, welke in rekening-courant ten laste van [A] geboekt blijft.
2.19. Nadat ING per brief van 6 augustus 2010 heeft geïnformeerd naar de status van de verkoop van het bedrijfspand, heeft zij – bij gebreke van een reactie aan de zijde van [A] – per brief van 23 augustus 2010 aan [A] bericht de notaris opdracht te geven met de veiling te starten. Na tussenkomst van de accountant van [A], de heer [E], heeft ING het door haar op de rekening-courantrekening van [A] in rekening gebrachte rentetarief voor particuliere debetstanden aangepast naar het - aanzienlijk lagere - tarief voor zakelijke dienstverlening en een bedrag van € 21.120.29 aan teveel betaalde rente op de rekening-courantrekening van [A] teruggestort. Bij brief van 18 oktober 2010 schrijft ING aan [E] hierover onder meer:
“Omwille van de inzichtelijkheid hebben wij de diverse saldi van de heer [A] geconcentreerd op de particuliere rekening: 68.83.88.045. Hierbij hebben wij verzuimd de tarieven en condities aan te passen aan die welke van toepassing zijn voor zakelijke kredietverleningen. Wij bieden u hiervoor onze excuses aan. Ons inziens had vanaf 1 september 2009 een tarief in rekening gebracht moeten worden van 2% boven de ING Basisrente (…). Wij zullen per kwartaal het verschil corrigeren op bovenvermelde rekening.”
Voorts heeft ING na contact met [E] ingestemd met het verlengen van de termijn voor herfinanciering of verkoop van het bedrijfspand tot 1 november 2010.
2.20. Op 3 november 2010 bericht ING aan [A] dat zij bereid is:
“(…) de navolgende oplossing aan te bieden:
1. ING geeft namens u onvoorwaardelijk en onherroepelijk opdracht aan een haar conveniërende makelaar te Zeist om de verbonden onroerende zaak onderhands te verkopen voor een marktconforme prijs, dit zal zich bewegen rondom Euro 230.000,- k.k.,
2. van de opbrengst is ING bereid aan u te laten een bedrag ad Euro 85.000,-
3. het restantbedrag zal dienen tot gedeeltelijke aflossing van de thans nog openstaande vordering op u, en voor het overige zal ING u finale kwijting verlenen,
(…)
4. Non acceptatie van dit voorstel zal betekenen dat dit voorstel integraal is komen te vervallen en de opdracht door ons tot executieveiling inhouden,
(…)”
[A] heeft dit voorstel op 15 november 2010 voor akkoord ondertekend.
2.21. Op 15 november 2010 heeft [A] het bedrijfspand onderhands voor € 267.500,- verkocht. Hiervan is ongeveer € 85.000 naar [A] gegaan en € 179.920,00 naar ING.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert, na wijziging van eis ter comparitie, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht verklaart dat ING onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld;
- voor recht verklaart dat ING de schade die [A] wegens dit onrechtmatig handelen heeft geleden dient te vergoeden, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat;
- ING veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.2. [A] voert hiertoe aan – samengevat weergegeven – dat ING onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld omdat zij:
- financieringen heeft verstrekt die [A] gelet op zijn leeftijd en zijn gebrek aan pensioen nooit had kunnen terug betalen;
- de hypotheekschuld eigenmachtig heeft omgezet in een rekening-courantkrediet waardoor een te hoge rente in rekening is gebracht en zij bovendien boeterente in rekening heeft gebracht;
- [A] onder dreiging van executieverkoop heeft gedwongen zijn woonhuis en bedrijfspand op een ongunstig tijdstip te verkopen.
[A] heeft door dit onrechtmatig handelen van ING schade geleden, onder andere doordat de panden onder de normale marktwaarde zijn verkocht, aldus [A].
3.3. ING voert verweer.
3.4. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.
4. De beoordeling
Kredietverstrekking
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de hypothecaire lening en de kredietfaciliteit zijn verstrekt ten behoeve van de onderneming van [A]. Anders dan [A] betoogt, kan hij daarom in beginsel geen bescherming ontlenen aan de wettelijke bepalingen die zien op bescherming van consumenten bij kredietverlening. Dit kan anders zijn, indien moet worden vastgesteld dat het aangaan van de financieringen niet binnen de deskundigheid van [A] als ondernemer valt en [A] qua kennis en ervaring materieel met een consument te vergelijken is. De enkele stelling dat [A] als natuurlijk persoon vennoot was (althans eigenaar van zijn eenmanszaak) en ten opzichte van ING als de zwakkere partij heeft te gelden is niet genoeg om dat oordeel te kunnen dragen. Dit klemt te meer, nu gesteld noch gebleken is dat het aangaan van deze financieringen buiten zijn deskundigheid als ondernemer heeft plaatsgevonden. Bovendien blijkt uit niets dat [A] niet heeft begrepen welke verplichtingen hij ten laste van de onderneming, het bedrijfspand en zijn woonhuis is aangegaan, noch dat hij zich niet van de daarmee samenhangende risico’s bewust is geweest. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [A] niet materieel met een consument gelijk te stellen is en zijn beroep op reflexwerking van de bepalingen uit de Wet Financiële Dienstverlening die consumentenbescherming beogen, slaagt dus niet.
4.2. Bij de beoordeling of ING zorgvuldig te werk is gegaan, is met name van belang of zij ten tijde van deze kredietverstrekking redelijkerwijs mocht aannemen dat de daarmee samenhangende verplichtingen uit het bedrijfsresultaat van die onderneming zouden kunnen worden voldaan. Op basis van de stellingen van [A] kan niet worden geconcludeerd dat zijn onderneming daartoe destijds niet in staat was, laat staan dat ING daarvan op de hoogte had moeten zijn. Ter toelichting geldt het volgende.
4.3. Ten aanzien van het verstrekken van de hypothecaire lening van € 300.000 in juni 2005 heeft [A] niets gesteld waaruit kan volgen dat zijn onderneming er destijds financieel niet goed voor stond. Integendeel, volgens [A] zagen de cijfers er destijds goed uit en was er in feite geen kapitaalbehoefte. Ook het enkele feit dat [A] destijds al tegen de 70 jaar liep is in het licht van de door [A] en zijn zoon overeengekomen bedrijfsopvolging niet voldoende om te kunnen oordelen dat ING zich van het verstrekken van de financiering had behoren te onthouden. Dat deze afspraken door de zoon niet zouden worden nagekomen was ten tijde van het verstrekken van de hypothecaire lening ook voor [A] niet te voorzien, laat staan dat ING daarvan op de hoogte had kunnen zijn of – zoals [A] lijkt te stellen – dat had kunnen voorkomen door zich te bemoeien met de wijze waarop in de bedrijfsopvolging was voorzien. Nu de overeengekomen bedrijfsopvolging niet is doorgegaan, doet niet ter zake of [A] en zijn zoon de overgang van de verplichtingen uit hoofde van de financiering in het kader van de bedrijfsopvolging goed hadden geregeld. De vraag of ING daarin een actieve rol had moeten spelen, kan daarom in het midden blijven.
4.4. Ten aanzien van het verstrekken van het rekening-courantkrediet van € 125.000 in oktober 2006 heeft ING toegelicht dat dit destijds is gebaseerd op een controle van de laatst gedeponeerde jaarrekeningen, controle van het BKR-register en informatie van kredietbeoordelaar Graydon. Op basis van die informatie en de omzet van het bedrijf werd de kredietlimiet bepaald en het gevraagde krediet toegekend als dat binnen die limiet paste. In het licht van deze toelichting kan [A] niet volstaan met de enkele stelling dat het bedrijf in oktober 2006 in geldnood verkeerde omdat er sinds één maand sprake was van loonlasten voor een zieke werknemer waarvoor de onderneming niet langer verzekerd was. Het had op de weg van [A] gelegen om de door hem gestelde slechte financiële situatie van zijn onderneming met cijfers te onderbouwen. Bij gebreke van die toelichting kan niet worden geoordeeld dat de kredietverlening aan [A] Installatiebedrijf in oktober 2006 onzorgvuldig is geweest in de zin dat (de rechtsvoorgangster van) ING zich daarvan gelet op de destijds geldende normen had behoren te onthouden. Dat [A] destijds al 70 jaar was en niet (meer) in de bedrijfsopvolging was voorzien, maakt dat niet anders, nu ook deze feiten moeten worden bezien in het licht van de financiële status van het installatiebedrijf van [A] in oktober 2006. Door daarin geen inzicht te verschaffen heeft [A] onvoldoende (onderbouwd) gesteld om te kunnen concluderen dat ING onzorgvuldig heeft gehandeld door het krediet te verstrekken.
Opeising en afwikkeling van de financiering
4.5. Met het verwijt van [A] dat ING zonder overleg en eigenmachtig is overgegaan tot het omzetten van de hypothecaire lening in een rekening-courantschuld, gaat [A] er aan voorbij dat ING de hypothecaire lening op 18 september 2009 heeft opgeëist. Daartoe was ING naar het oordeel van de rechtbank ook gerechtigd. Tussen partijen is immers niet in geschil dat [A] sinds februari 2008, dus ten tijde van de opzegging reeds anderhalf jaar, niet meer aan zijn betalingsverplichtingen voor die lening voldeed. Op grond van artikel 11 lid 1 van de algemene bepalingen van kredietverlening, waarnaar ING in haar opzegging ook heeft verwezen, is zij in voorkomende gevallen bevoegd het hele bedrag ineens van [A] te vorderen. Daarnaast heeft ING vanaf maart 2008 zowel van [A] als van zijn adviseurs te horen gekregen dat hij de onderneming in de destijds huidige vorm wilde beëindigen en op beperkte schaal activiteiten vanuit huis wilde ontplooien. Van ING kan in dat geval niet verwacht worden dat zij de financiering, die zij immers heeft gebaseerd op de staat van de onderneming in 2005 en 2006, onveranderd voortzet. Dat in een dergelijk geval de bevoegdheid bestaat om de financiering te beëindigen volgt eveneens uit artikel 11.1 van de algemene bepalingen van kredietverlening. Niet is in te zien waarom ING van die bevoegdheid in het onderhavige geval geen gebruik mocht maken. Voor zover [A] meent dat de eisen van redelijkheid en billijkheid daaraan in de weg stonden, is dat onbegrijpelijk gelet op lange periode waarin ING intensief met [A] althans met de door hem in de arm genomen adviseurs heeft samengewerkt om [A] in de gelegenheid te stellen zijn onderneming te verkopen en de financiering af te lossen en dit niet tot resultaten leidde.
4.6. Dat ING op grond van de overeenkomst van geldlening bevoegd was om de schuld na opeising van de lening op de rekening-courantrekening van [A] te boeken is onweersproken gebleven en de rechtbank zal daar dus vanuit gaan. Ter zake van de op die in rekening-courant geboekte schuld in rekening gebrachte debetrente, gaat de rechtbank uit van de verklaring die ING daar zelf in haar brief van 18 oktober 2010 voor heeft gegeven, namelijk dat zij verzuimd heeft het juiste tarief in rekening te brengen. Het kan zo zijn dat – zoals door ING is toegelicht – de in rekening gebrachte debetrente automatisch is toegepast omdat door de overboeking de toegestane debetstand op de rekening-courantrekening werd overschreden, maar niet is in te zien hoe dat afbreuk zou doen aan de erkentenis van ING jegens [A] dat zij een onjuist rentepercentage heeft berekend over de op de rekening-courantrekening geboekte schuld uit hoofde van de hypothecaire lening.
4.7. Voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht is echter vereist dat [A] de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft gemaakt. Dit heeft [A] nagelaten, zoals hierna wordt toegelicht. Tussen partijen is niet in geschil dat ING alle teveel betaalde rente heeft teruggestort op de rekening-courantrekening. Gevraagd naar de schade van [A] heeft hij slechts gesteld dat als ING direct de juiste rente in rekening had gebracht, hij meer mogelijkheden had gehad om uit de financiële problemen te komen. Dit is onvoldoende om te kunnen oordelen dat [A] – na compensatie van de teveel betaalde rente – vermogensschade of ander nadeel heeft geleden door de foutieve renteberekening. Dit klemt te meer nu ING onweersproken heeft gesteld dat ook als direct de juiste rente was berekend dit niet tot enige bestedingsruimte voor [A]s had geleid, omdat dat niets had veranderd aan de blokkade van deze rekening wegens overschrijding van de kredietlimiet. Ook als – zoals [A] in dit verband nog heeft gesteld – door langer te werken of door het verkopen van activa meer mogelijkheden voor een goede afwikkeling zouden hebben bestaan, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien op welke wijze het toepassen van een te hoog rentetarief daar aan in de weg heeft gestaan. Nu [A] de mogelijkheid van schade door de onjuiste renteberekening niet aannemelijk wordt gemaakt, heeft hij geen belang bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht.
4.8. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat in de toepasselijke algemene bepalingen van kredietverlening staat dat – kort gezegd – ING gerechtigd is bij opeising van de lening de inkomstenderving in rekening te brengen bij de kredietnemer die ontstaat omdat de bank gedurende de resterende looptijd wel dezelfde rente moet betalen over het geld dat zij heeft ingeleend op de kapitaalmarkt om de lening aan [A] te kunnen verstrekken, terwijl het geld dat [A] gedwongen vervroegd heeft terugbetaald slechts tegen een lager rentepercentage opnieuw kan worden uitgeleend. Volgens [A] is deze bepaling onredelijk bezwarend. Omdat [A] aan deze stelling geen rechtsgevolg – vernietiging – heeft verbonden, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Daarnaast heeft [A] betwist dat deze bepaling in dit geval van toepassing is, omdat het geleende geld immers als een rekening-courantschuld is voortgezet waarover ook rente verschuldigd is en ING dus feitelijk geen rente inkomsten misloopt. Ook dit slaagt niet. ING heeft onweersproken gesteld dat de rekening-courantschulden van cliënten bij de bank worden gefinancierd door op dagbasis geld uit de markt in te lenen en dat daarvoor de gelden die de bank voor de looptijd van de hypothecaire lening heeft aangetrokken niet kunnen worden gebruikt. Dit brengt mee dat ING, anders [A] stelt, over het ten behoeve van de hypothecaire lening aangetrokken geld wel degelijk rente inkomsten misloopt. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat ING onrechtmatig heeft gehandeld door [A] de op grond van artikel 24.2 berekende vergoeding voor rentederving in rekening te brengen.
Verkoop van de panden
4.9. Anders dan [A] betoogt, is de rechtbank van oordeel dat ING geen verwijt valt te maken ten aanzien van het traject dat uiteindelijk heeft geresulteerd in de verkoop van zijn woning en het bedrijfspand. Uit de gevoerde correspondentie tussen ING en [A] althans de door [A] ingeschakelde adviseurs, blijkt dat ING [A] ruim voldoende tijd heeft gegeven om tot onderhandse verkoop van deze panden over te gaan. Keer op keer heeft ING voldaan aan verzoeken van [A] hem nog enig uitstel te verlenen om te proberen zijn panden onderhands te verkopen, hetgeen uiteindelijk gelukt is. Het standpunt van [A] dat hij door ING onder druk is gezet om de panden op een ongunstig tijdstip te verkopen, is in dit licht onbegrijpelijk.
4.10. Ook het feit dat de panden minder hebben opgebracht dan hun WOZ-waarden is niet voldoende om te oordelen dat ING [A] niet tot verkoop had mogen bewegen. Niet alleen is het, zoals ING terecht opmerkt, maar zeer de vraag in hoeverre de WOZ-waarden in 2008/2009 representatief waren voor de marktwaarde van het onroerend goed in 2010, daarnaast is gesteld noch gebleken dat in 2010 een concrete mogelijkheid bestond dat [A] zijn panden in de nabije toekomst voor een hogere prijs zou kunnen verkopen dan hij er uiteindelijk voor heeft gekregen. Van ING kan in die situatie niet worden verwacht dat zij blijft afwachten terwijl de huizenmarkt verslechterd en zonder uitzicht op terugbetaling van de door haar verstrekte financiering. Het kan haar dus ook niet worden verweten dat zij [A] heeft aangespoord de panden onderhands te verkopen ter voorkoming van veiling van die panden door ING.
Overige verweren
4.11. Gelet op het vorenstaande behoeven de verweren van ING met betrekking tot verjaring, rechtsverwerking en verval van recht die zij heeft aangevoerd tegen de vorderingen van [A] uit hoofde van de gestelde onrechtmatige daad in het kader van de kredietverlening, het opeisen van de financiering, de in rekening gebrachte vergoeding voor rentederving en de verkoop van de panden, geen behandeling.
Proceskosten
4.12. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [A] worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 575,00 aan vastrecht en € 904,00 (2 x € 452,00) aan salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de vijftiende dag na dit vonnis. De gevorderde nakosten worden toegewezen als in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. wijst het gevorderde af;
5.2. veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 1.479,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dit vonnis en te vermeerderen met € 131,00 aan salaris advocaat en, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.3. verklaart de kostenveroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2013.?