Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling Privaatrecht
Zaaknummer: EA VERZ 13-378
Beschikking van: 21 mei 2013
F.no.: 497
Beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap Cordaan Thuisdiensten BV
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: Cordaan
gemachtigde: mr. S. de Graaf
t e g e n
[verweerster]
zonder bekende woon- of verblijfplaats
verweerster
nader te noemen: [verweerster]
niet verschenen
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Cordaan heeft op 19 maart 2013 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Cordaan heeft bij faxen van 12 april 2013 en 16 april 2013 aanvullende stukken toegezonden.
Op de zitting van 16 april 2013 is Cordaan verschenen bij [naam] en [naam], vergezeld van haar gemachtigde. [verweerster] is niet verschenen. Cordaan heeft haar standpunt gegeven over de vraag of [verweerster] behoorlijk is opgeroepen en haar verzoek kort toegelicht. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting aantekeningen gemaakt, welke aan het procesdossier zijn toegevoegd.
Na afloop van de zitting heeft de griffier de kantonrechter nadere informatie verstrekt over de adresgegevens van [verweerster] in de Gemeentelijke Basisadministratie Persoonsgegevens (GBA) en prints gegeven van “track and trace” op www.postnlpakketten.nl betreffende de aan [verweerster] aangetekend verzonden oproeping. Op verzoek van de kantonrechter heeft de griffier Cordaan die nadere informatie in prints bij fax toegezonden en is Cordaan in de gelegenheid gesteld daarop te reageren, hetgeen bij fax/brief met bijlagen van haar gemachtigde d.d. 15 mei 2013 is geschied.
De zaak staat voor het geven van een beschikking.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
1.Cordaan verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, primair bestaande uit een dringende reden en subsidiair uit veranderingen in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Volgens Cordaan komt aan [verweerster] bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen vergoeding toe.
2.Aan het verzoek legt Cordaan samengevat het navolgende ten grondslag. De thans 40-jarige [verweerster] is op 8 juni 2009 bij Cordaan als Thuishulp A in dienst getreden tegen een salaris van laatstelijk € 725,76 bruto per periode van vier weken, excl. vakantiegeld en overige emolumenten. Vanaf 4 juni 2012 is [verweerster] (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt. Haar leidinggevende [naam] stemt ermee in dat [verweerster] vanaf 31 december 2012 een maand vrijaf neemt voor een vakantie in Marokko. Afgesproken wordt dat [verweerster] op 4 februari 2013 haar (reïntegratie)werkzaamheden bij Cordaan hervat. Deze afspraak is in een e-mail van [naam] aan [verweerster] d.d. 28 december 2012 vastgelegd.
[verweerster] verschijnt op 4 februari 2013 niet op haar werk. Op 5 februari 2013 ontvangt Cordaan van [verweerster] een sms-bericht, dat zij in Marokko ziek is geworden. Op 7 februari 2013 volgt een e-mailbericht met bijgevoegd een medische verklaring, inhoudende dat [verweerster] niet in staat is naar Nederland terug te vliegen en 15 dagen rust heeft te houden. Op 14 februari 2013 sms’t [verweerster] dat zij een vliegreis in de week van 18 februari 2013 naar Nederland zal boeken.
Daarna heeft [verweerster] geen contact meer met Cordaan. Cordaan heeft diverse malen getracht [verweerster] telefonisch, per e-mail en op haar huisadres in [plaats] te bereiken, maar geen gehoor gevonden en geen reactie op haar e-mails en brieven gekregen. Na zulks te hebben aangekondigd, staakt Cordaan de loonbetaling op 26 februari 2013.
3.Nu [verweerster] geen verweerschrift heeft ingediend en niet is verschenen, heeft de kantonrechter eerst de vraag te beantwoorden of [verweerster] behoorlijk is opgeroepen en op het verzoek van Cordaan kan worden beslist of dat [verweerster] opnieuw door de griffier dient te worden opgeroepen en eerst na de voortgezette behandeling inhoudelijk op het verzoek van Cordaan wordt beslist.
4.Cordaan voert kort gezegd aan dat [verweerster] behoorlijk is opgeroepen, omdat de door de griffier aangetekend verzonden oproeping naar het laatst bekende adres van [verweerster] in het GBA in ontvangst is genomen, Cordaan het verzoekschrift bij brief van 18 maart 2013 aangetekend en per gewone post heeft verzonden en Cordaan bovendien de oproeping en het verzoekschrift op 9 april 2013 aan het pakket van de ambtenaar van het openbaar ministerie van de rechtbank Amsterdam heeft betekend, waarbij een uittreksel van het exploot van betekening op 11 april 2013 is gepubliceerd in het dagblad “Het Parool”. Cordaan voegt hieraan toe dat volgens haar (verschillende) kantonrechters in Amsterdam een door en voor rekening van verzoeker gedane betekening aan verweerder van de oproeping voor de eerste zitting en het verzoekschrift toereikend achten, waarna geen tweede oproeping plaatsvindt maar meteen op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt beslist.
5.De kantonrechter stelt voorop, dat aan de hand van de regels neergelegd in de artikelen 271 t/m 277 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient te worden nagegaan of [verweerster] behoorlijk is opgeroepen.
Deze wettelijke regeling houdt kort gezegd het navolgende in. Tenzij de rechter anders bepaalt, roept de griffier de verzoeker en de verweerder op (artikel 271 Rv). Tenzij de rechter anders bepaalt, geschiedt de oproeping van verweerder bij aangetekende brief (artikel 272 Rv). Als de griffier de aangetekend verzonden oproeping terugontvangt, gaat de griffier na of de aangetekend verzonden oproeping is gezonden naar het adres waarop verweerder op de dag van verzending of uiterlijk een week nadien in de daartoe bestemde registers stond ingeschreven. Indien dit het geval is wordt de oproeping onverwijld opnieuw, maar dan per gewone post, verzonden. Indien het adres onjuist is, verbetert de griffier het adres van de oproeping, waarna de oproeping opnieuw bij aangetekende brief wordt verzonden, tenzij de rechter anders bepaalt (artikel 275 Rv).
6.Voor de oproeping in zaken betreffende de ontbinding van arbeidsovereenkomst is voor de niet verschenen verweerder in artikel 2.8.3.3. Procesreglement verzoekschriftprocedures, rechtbank, kantonzaken (versie januari 2013, zoals gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) en aanbeveling 1.3. met toelichting van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters (eveneens gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) een regeling opgenomen. Deze regeling houdt in dat als de verweerder op de eerste oproep zonder bericht niet verschijnt:
-aan de verzoekende partij een uittreksel uit het bevolkingsregister/handelsregister wordt gevraagd dat niet ouder is dan de datum van de oproeping;
-waarna de griffier vervolgens verweerder oproept voor de voortgezette behandeling, waarbij de nieuwe oproeping wordt gezonden naar het uit het uittreksel gebleken adres;
-de kantonrechter kan verzoeker in de gelegenheid stellen in plaats van de (tweede) oproeping van de griffier verweerder door en op kosten van de verzoekende partij per deurwaardersexploot op te roepen.
Als de rechter op de zitting, waarvoor verzoeker en verweerder bij eerste oproeping zijn opgeroepen en verweerder zonder bericht niet verschijnt, niet kan vaststellen of de oproeping verweerder heeft bereikt – bijvoorbeeld omdat de termijn tussen oproeping en zitting te kort is geweest voor retourzending van niet uitgereikte aangetekend verzonden brieven – en derhalve niet kan nagaan of artikel 275 Rv van toepassing is en in acht is genomen, heeft de kantonrechter een nieuwe zittingsdatum te bepalen en de griffier op te dragen verweerder voor de tweede maal op te roepen. Als de rechter zulks nalaat levert dat volgens vaste rechtspraak in beginsel een schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor op (zie onder meer HR 30 maart 2001, LJN: AB0813 / JAR 2001, 79; Gerechtshof ’s-Gravenhage, 14 november 2003, LJN: AO1252 / JAR 2004, 31; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 30 januari 2012, LJN: BV2165).
7.De feitelijke gang van zaken met betrekking tot de oproeping voor de zitting van 16 april 2013 is als volgt geweest.
Bij brief van 22 maart 2013 heeft de griffier [verweerster] en de gemachtigde van Cordaan opgeroepen voor de zitting van 16 april 2013 te 10.00 uur. De oproeping van [verweerster] is aangetekend verzonden.
Op eigen initiatief heeft Cordaan de deurwaarder M. Swier verzocht de oproeping en het verzoekschrift aan [verweerster] te betekenen. De deurwaarder heeft bij e-mail van 15 april 2013 aan de gemachtigde van Cordaan het navolgende verklaard:
Overigens verklaar ik hierbij dat uit het uittreksel van de gemeentelijke basisadministratie blijkt dat de woon- en verblijfplaats, hetgeen overigens een geheimadres betreft, van [verweerster] in onderzoek staat, waarbij de aan mij toegevoegde kandidaat deurwaarder alsnog ter plaatse is geweest en aldaar heeft gesproken met een minderjarige die aangaf [verweerster] te kennen als de ex-vriendin / vrouw van zijn vader, maar dat zij niet langer woonachtig is op dat adres, waarna ik ben overgegaan tot openbare betekening, waarvan een advertentie is opgemaakt, welke advertentie inmiddels in uw bezit is.
De deurwaarder heeft daarop het exploot met de oproeping en het verzoekschrift op 9 / 11 april 2013 openbaar betekend. De openbare betekening is bekend gemaakt in een advertentie in het dagblad Het Parool. Een afschrift van het betekeningexploot en de advertentie is door de gemachtigde van Cordaan toegezonden en overgelegd.
8.Gelet op het bepaalde in artikel 2.8.3.3. van het Procesreglement en aanbeveling 1.3 met toelichting van de Kring van Kantonrechters heeft de griffier vóór de zitting van 16 april 2013 de gemachtigde van Cordaan telefonisch verzocht een uittreksel uit het GBA betreffende [verweerster] over te leggen.
De gemachtigde van Cordaan heeft geen uittreksel uit het GBA overgelegd. Deurwaarder Swier aan wie zij dat uittreksel had verzocht heeft zulks geweigerd, hetgeen door de deurwaarder is bevestigd in de e-mail van 15 april 2013. De deurwaarder heeft er aanleiding ingezien in zijn e-mail op te merken dat het verzoek van de kantonrechter aan Cordaan om een uittreksel van het GBA hem ten zeerste bevreemdt. Kennelijk veronderstelt de deurwaarder dat het verzoek aan Cordaan is gedaan om te controleren of de deurwaarder op goede gronden het verzoekschrift en oproeping openbaar heeft betekend. Alsdan heeft de deurwaarder zich niet gerealiseerd dat de reden voor het verzoek is gelegen in de regeling als neergelegd in het artikel 2.8.3.3. van het Procesreglement en aanbeveling 1.3 met toelichting van de Kring van Kantonrechters.
9.Na de zitting heeft de kantonrechter de griffier verzocht hem te informeren of de door de griffier aangetekend verzonden oproeping verweerder heeft bereikt. De griffier heeft de kantonrechter laten weten dat uit raadpleging van het GBA is gebleken dat
-ten tijde van het aangetekend verzenden van de oproeping aan [verweerster] het adres in de oproeping overeenstemt met het adres in het GBA;
-het adres in het GBA de aantekening geheim heeft;
-het adres sinds 13 maart 2013 in onderzoek is;
-de gegevens in het GBA sinds de oproeping niet zijn gewijzigd.
Voorts heeft de griffier aan de kantonrechter prints verstrekt van de track and trace gegevens op www.postnlpakketten.nl betreffende de verzending aan [verweerster]. Uit de track and trace prints blijkt dat de aangetekend verzonden brief op 26 maart 2013 voor verzending is aangeboden en diezelfde dag om 15.58 uur op het adres, zoals vermeld op de oproeping, is afgeleverd. Voor de ontvangst van de aangetekend verzonden oproeping is getekend. In de gegevens van track and trace staat niet vermeld van wie die handtekening afkomstig is.
Op verzoek van de kantonrechter heeft de griffier deze na de zitting verkregen informatie aan de gemachtigde van Cordaan verstrekt en Cordaan in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Van deze gelegenheid heeft Cordaan gebruik gemaakt.
10.Nu de jongste adresgegevens van [verweerster] in het GBA sinds 13 maart 2013 in onderzoek zijn, de deurwaarder verklaart dat hem bij bezoek aan dat adres in onderzoek is gebleken dat [verweerster] daar niet (meer) woonachtig is en [verweerster] in januari 2013 in Marokko verbleef en er geen concrete feiten en omstandigheden zijn waaruit kan worden afgeleid dat zij inmiddels in Nederland is teruggekeerd, heeft [verweerster] naar het oordeel van de kantonrechter geen vaste woon- en verblijfplaats in Nederland.
11.De griffier heeft de oproeping voor de zitting van 16 april 2013 aangetekend verzonden naar het laatst bekende adres van [verweerster] zoals is vermeld in het GBA. De oproeping is weliswaar in ontvangst genomen, maar uit de track and trace gegevens kan niet worden afgeleid dat het [verweerster] is geweest die het poststuk heeft aanvaard. De kantonrechter stelt vast dat de geplaatste handtekening voor ontvangst niet gelijk is aan de handtekening onder de arbeidsovereenkomst van 8 juni 2009, zodat uit die handtekening niet met (voldoende mate van) zekerheid kan worden afgeleid dat het [verweerster] is geweest die het poststuk in ontvangst heeft genomen.
Nu het blijkens het hiervoor overwogene ervoor dient te worden gehouden dat [verweerster] niet meer op dat adres woonachtig is en op dat adres verbleef en [verweerster] niet degene is geweest die de aangetekend verzonden oproeping in ontvangst heeft genomen, is het kennelijk een derde die dat poststuk in ontvangst heeft genomen. Er zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld en gebleken waaruit kan worden afgeleid wie die derde is geweest en dat hetzij die derde dat poststuk onder de aandacht van [verweerster] heeft gebracht hetzij dat (veronderstelt mag worden dat) [verweerster] die derde had gemachtigd voor haar poststukken te ontvangen.
Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter het ervoor heeft te houden dat de oproeping van 16 april 2013 [verweerster] niet heeft bereikt.
12.Vervolgens rijst de vraag of de door Cordaan gedane openbare betekening van de oproeping en het verzoekschrift meebrengt dat [verweerster] alsnog overeenkomstig de wettelijke voorschriften behoorlijk is opgeroepen.
Voor de beantwoording van deze vraag stelt de kantonrechter voorop, dat krachtens wettelijk voorschrift de griffier voor de oproeping zorgdraagt op de door de wet voorgeschreven wijze, tenzij de rechter anders heeft bepaald.
Nu de openbare betekening niet door de griffier is gedaan en een (voorafgaande) rechterlijke beslissing over een openbare betekening van de oproeping en Cordaan (desverzocht) voor die openbare betekening heeft zorg te dragen ontbreekt, kan deze oproeping niet voor de in artikel 275 Rv voorschreven tweede oproeping in de plaats treden (vgl. Gerechtshof ’s-Gravenhage, 15 november 2010, LJN: BO9818).
In tegenstelling tot hetgeen Cordaan op de zitting heeft gesteld, wordt ook door de kantonrechters in Amsterdam uitvoering gegeven aan de wettelijke regeling betreffende oproeping en de nadere uitwerking in de regeling als neergelegd in het Procesreglement en aanbeveling 1.3 met toelichting van de Kring van Kantonrechters. Deze wettelijke regeling geeft aan de rechter de mogelijkheid te beslissen op welke wijze de oproeping plaatsvindt, zodat de enkele omstandigheid dat in individuele gevallen tot een andere wijze van oproeping is besloten of toegestaan niet kan worden afgeleid dat de rechtbank team kanton geen (volledige) uitvoering meer geeft aan de wettelijke regeling en de nadere uitwerking in het Procesreglement en de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters.
13.Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter het ervoor heeft te houden dat de eerste oproeping van de griffier [verweerster] niet heeft bereikt, zodat de kantonrechter ingevolge artikel 275 Rv de griffier opdraagt [verweerster] nogmaals op te roepen voor een zitting in juni 2013. Nu [verweerster] zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland is en niet bekend is of [verweerster] in het buitenland verblijft en zo ja waar, dient de oproeping te worden gepubliceerd in het dagblad Het Parool met onder meer vermelding van de dag en tijdstip waarop de zitting wordt gehouden en dat een kopie van het verzoekschrift kan worden afgehaald bij de Centrale Balie van de rechtbank Amsterdam. Voorts dient de oproeping te worden gezonden naar het in processtukken van Cordaan genoemde e-mailadres van [verweerster].
14.De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing aan.
BESLISSING
De kantonrechter:
I.draagt de griffier op [verweerster] opnieuw op te roepen op de wijze zoals is aangegeven in r.ov. 13;
II.bepaalt dat de voortgezette mondelinge behandeling wordt gehouden in de rechtbank Amsterdam aan de Parnassusweg 220 te Amsterdam op donderdag 6 juni 2013 te 14.00 uur;
III.houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gegeven door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.