Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/533674 / KG ZA 13-16 HB/MV
Vonnis in kort geding van 5 maart 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BPH EDE B.V.,
2. de naamloze vennootschap
B&P-EFC HOLDING N.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIN4U B.V.,
4. de naamloze vennootschap
ETL INTERNATIONAL N.V.,
alle gevestigd te Ede,
eiseressen bij dagvaarding van 11 januari 2013,
advocaat mr. T.L.G.M. Heebing te Zevenaar,
tegen
1. de vennootschap naar vreemd recht
ETL INTERNATIONAL AG STEUERBERATUNGSGESELLSCHAFT,
gevestigd te Berlijn (Duitsland),
2. de vennootschap naar vreemd recht
ETL AG STEUERBERATUNGSGESELLSCHAFT,
gevestigd te Essen (Duitsland),
3. de vennootschap naar vreemd recht
EURO DATA GESELLSCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG & CO KOMMANDITGESELLSCHAFT, DATENVERARBEITUNGSDIENST,
gevestigd te Saarbrücken (Duitsland),
gedaagden,
advocaat mr. G.J.J.A van Zeijl te Maastricht.
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk BPH, de Holding, Fin4U en ETL International N.V. worden genoemd en gezamenlijk ook BPH. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk ETL International AG, ETL AG en Euro Data worden genoemd en gezamenlijk ook ETL.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 18 februari 2013 heeft BPH gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat BPH ter zitting het verzoek dit vonnis te waarmerken als Europese Executoriale Titel heeft ingetrokken en met dien verstande dat het laatste onderdeel van het petitum (de geldvordering van € 1.851.554,-) als subsidiaire vordering is ingesteld. ETL heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Na uitroeping van de zaak zijn verschenen namens BPH [betrokkene 1 van BPH] en [betrokkene 2 van BPH] met mr. Heebing. Tevens was [betrokkene 3] aanwezig.
Namens ETL zijn verschenen [betrokkene 1 van ETL], [betrokkene 2 van ETL], [betrokkene 3 van ETL], [betrokkene 4 van ETL] en [betrokkene 5 van ETL] met mr. Van Zeijl.
Tevens was aanwezig [X], tolk Nederlands-Duits.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. BPH is een in Nederland actieve groep van accountants en belastingadviseurs. Fin4U is een vennootschap behorend tot de BPH-groep. Een van de activiteiten van Fin4U is de ontwikkeling van de zogenaamde Zippy-programmatuur (hierna Zippy), die klanten, met name ondernemingen die deel uitmaken van een franchise-organisatie, in staat stelt hun financiële administratie op een specifieke wijze in te richten. De Holding is aandeelhouder van BPH en Fin4U. ETL International N.V. is een door de BPH-groep en de ETL-groep opgerichte doelvennootschap. [betrokkene 1 van BPH] is bestuurder en (indirect) aandeelhouder binnen de BPH-groep.
2.2. ETL is in Duitsland actief op het gebied van onder meer fiscale adviesdiensten en accountancy. Euro Data is onderdeel van de ETL-groep en houdt zich bezig met de ontwikkeling en afzet van diensten op het gebied van dataverwerking, specifiek voor klanten behorend tot de ETL-groep.
2.3. Eind 2010 zijn BPH en ETL (door tussenkomst van [betrokkene 3], fiscaal adviseur te Arnhem, hierna [betrokkene 3]) met elkaar in contact gekomen. Vanaf die tijd zijn partijen met elkaar in gesprek geweest over (1) de ondersteuning die BPH in Nederland kon bieden ten behoeve van (klanten van) ETL en (2) de introductie van Zippy op de Duitse markt.
2.4. Als productie 1 heeft BPH een business plan in het geding gebracht dat ziet op de samenwerking tussen BPH en ETL en dat is opgesteld door [betrokkene 1 van BPH] en [betrokkene 3]. Dit business plan is op 31 oktober 2011 voorgelegd aan ETL, met name aan [betrokkene 3 van ETL] en [betrokkene 2 van ETL] (hierna [betrokkene 3 van ETL] en [betrokkene 2 van ETL]).
2.5. Als productie 2 heeft BPH een Erklärung zur künftigen Zusammenarbeit ofwel Memorandum of Understanding (hierna MoU) in het geding gebracht die op 21/29 december 2011 is ondertekend door de ETL-groep en BPH. Hierin is onder meer opgenomen dat BPH en ETL ten behoeve van de samenwerking op de Nederlandse markt ETL International N.V. zullen oprichten, waarbij beide partijen 50% van de aandelen in deze vennootschap zullen houden. Daarnaast zijn afspraken gemaakt over het gezamenlijk (in 50/50 verhouding) op de markt brengen van Zippy buiten Nederland. Tot slot is in de MoU opgenomen dat op deze overeenkomst en op de rechtsbetrekkingen tussen partijen Nederlands recht van toepassing is en dat partijen de rechtbank Amsterdam als bevoegde rechter aanwijzen.
2.6. ETL International N.V. is op 6 juni 2012 opgericht.
2.7. Als productie 5 heeft BPH een Letter of Intent (hierna LOI) in het geding gebracht, ondertekend op 31 augustus 2012/3 september 2012. De LOI is gesloten tussen ETL AG, de Holding en Fin4U. Hierin is opgenomen dat ETL AG voor het bedrag van € 1.500.000,- de helft van de aandelen in Fin4U zal verwerven, mits een due diligence (hierna DD-onderzoek) wordt uitgevoerd met een voor ETL bevredigend resultaat.
2.8. Ten behoeve van de invoering van Zippy op de Duitse markt heeft ETL (althans Euro Data) Planungsprämissen en een Kalkulationsvorschlag opgesteld. Deze documenten zijn door BPH in het geding gebracht als producties 6 en 7.
2.9. Op 5 oktober 2012 is het DD-onderzoek uitgevoerd. Als onderdeel van productie 19 heeft ETL een concept-rapport in het geding gebracht van 9 oktober 2013 met betrekking tot het DD-onderzoek.
2.10. Op 11 oktober 2012 heeft een telefonische conferentie plaatsgevonden waaraan namens BPH [betrokkene 1 van BPH] en [betrokkene 2 van BPH] (hierna [betrokkene 2 van BPH]) deelnamen en namens ETL [betrokkene 3 van ETL] en [betrokkene 4 van ETL] (hierna [betrokkene 4 van ETL]).
2.11. Als productie 11 heeft BPH een (concept)koopovereenkomst in het geding gebracht met betrekking tot 50% van de aandelen in Fin4U. In deze overeenkomst wordt Eurodata als koper aangeduid en de Holding als verkoper. De koopovereenkomst is niet ondertekend. Uit een e-mail van [betrokkene 4 van ETL] aan [betrokkene 1 van BPH] en [betrokkene 2 van BPH] van 22 oktober 2012 blijkt dat [betrokkene 4 van ETL] de overeenkomst zur finalen Abstimmung naar [betrokkene 3 van ETL] heeft gezonden, die op dat moment in Portugal verbleef. Volgens paragraaf 9 van de koopovereenkomst is op de overeenkomst Duits recht van toepassing en wordt de rechtbank te Essen als bevoegde rechter aangewezen. In een latere (concept)versie van de koopovereenkomst (zie productie 27 van ETL) is opgenomen dat op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing is en wordt de rechtbank te Arnhem als bevoegde rechter aangewezen.
2.12. Als producties 12 en 13 heeft BPH enige e-mails in het geding gebracht waaruit volgt dat partijen eind oktober 2012 verder hebben gecorrespondeerd over wijzigingen in de tekst van de koopovereenkomst.
2.13. Als productie 14 heeft BPH een e-mail in het geding gebracht van [betrokkene 4 van ETL] van 28 november 2012, gericht aan [betrokkene 1 van BPH] en [betrokkene 2 van BPH], waarin is opgenomen dat ETL niet in Fin4U zal participeren.
2.14. Als productie 16 heeft BPH een uitdraai van een pagina van de website van ETL in het geding gebracht waaruit blijkt dat ETL in Nederland samenwerkt met Baat Accountants en Fiscalisten te Maastricht (hierna Baat). Als productie 17 heeft BPH een uitdraai van een pagina van de website van Baat in het geding gebracht waaruit blijkt dat Baat samenwerkt met ETL.
2.15. Als productie 18 heeft BPH een concept-notariële akte van 12 december 2012 in het geding gebracht met betrekking tot de levering aan Euro Data van de aandelen in Fin4U. In deze akte is opgenomen dat Nederlands recht van toepassing is en dat geschillen aanhangig zullen worden gemaakt bij de rechtbank te Arnhem.
3. Het geschil
3.1. BPH vordert – kort gezegd – het volgende:
Primair:
(1) ETL International AG te veroordelen medewerking te verlenen aan het businessplan door
(a) haar te gebieden iedere verwijzing naar een samenwerking binnen Nederland anders dan naar ETL International N.V., BPH en [betrokkene 3] Belastingadvies te verwijderen en verwijderd te houden, en:
(b) gevolg te geven aan een uitnodiging van BPH tot het houden van een gemeenschappelijke bespreking ter voorbereiding van de vervolgstappen voor de implementatie van de samenwerking;
een en ander op straffe van dwangsommen;
(2) Euro Data te gebieden een depot van € 1.500.000,- (zijnde de koopsom van de aandelen in Fin4U) onder te notaris te storten;
een en ander op straffe van dwangsommen;
(3) Euro Data te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst ter zake de aandelen in Fin4U, zoals op 10 november 2012 overeengekomen, en zoals neergelegd in de notariële akte van 12 december 2012, door Euro Data te gebieden haar medewerking te verlenen aan het passeren van de leveringsakte;
een en ander op straffe van dwangsommen, met daarnaast de aanwijzing van een dwangvertegenwoordiger nadat een bedrag van € 100.000,- aan dwangsommen opeisbaar is geworden;
Subsidiair:
ETL International AG te veroordelen tot betaling van € 1.851.554,- als voorschot op de schadevergoeding, althans tot een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vaststellen;
Primair en subsidiair:
met veroordeling van ETL in de kosten van dit geding.
3.2. BPH stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Nadat het DD-onderzoek naar tevredenheid is afgerond – hetgeen blijkt uit hetgeen besproken is tijdens de telefonische conferentie op 11 oktober 2012 (zie 2.10) – hebben partijen op 10 november 2012 definitief overeenstemming bereikt over de tekst van de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in Fin4U. Dit blijkt onder meer uit de in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie tussen partijen. De leveringsakte zou door de notaris op 1 december 2012 worden gepasseerd. Kort daarvoor ontving BPH de onder 2.13 genoemde mail. ETL pleegt hiermee contractbreuk. De reden die ETL noemt is dat de vergoeding die een klant moet betalen voor Zippy in de Duitse markt niet te realiseren zou zijn. Dit bevreemdt BPH omdat ETL reeds in september 2012 – dus nog voor het DD-onderzoek – een eigen onderzoek heeft verricht en een calculatie heeft opgesteld (zie 2.8). Op basis daarvan is besloten tot een DD-onderzoek en tot het opstellen van de koopovereenkomst. De gehanteerde prijzen vormden toen geen probleem.
Ook met betrekking tot het andere project, het samenbrengen van diensten en cliënten onder de vlag van ETL International N.V., blijkt dat ETL zich heeft gedistantieerd. Ondanks een uitnodiging om nadere afspraken te maken om tot uitwerking van het business plan te komen, heeft BPH moeten constateren dat ETL thans (voor het Nederlandse grondgebied) samenwerkt met Baat. Dit blijkt uit de websites van ETL en Baat (zie 2.13 en 2.14).
BPH is van mening dat ETL de gemaakte afspraken moet nakomen; daarop richten zich haar primaire vorderingen.
Subsidiair – voor het geval wordt aangenomen dat nog geen perfecte overeenkomst tot stand is gekomen – vordert zij schadevergoeding. De onderhandelingen waren immers zo ver gevorderd, dat het ETL niet langer vrijstond die zomaar af te breken. De hoogte van de in dit geding te vorderen schadevergoeding heeft BPH als volgt berekend . De “ETL-omzet” die in Nederland had kunnen worden behaald, bedraagt jaarlijks € 3.000.000,-. Hierbij is uitgegaan van een winstmarge voor ETL International N.V. van 22%, derhalve € 660.000,-. De samenwerking was aanvankelijk bepaald op vijf jaar. Bij wijze van voorschot wordt één keer de jaarwinst van € 660.000,- gevorderd. De schadeberekening met betrekking tot Zippy volgt uit productie 19 van BPH. De schade bestaat uit de koopsom voor 50% van de aandelen in Fin4U (€ 1.500.000,-), te vermeerderen met de winstderving voor de periode tot en met 2015 (€ 4.457.771,-). De schade bestaat derhalve uit
€ 5.957.771,-. In dit kort geding wordt bij wijze van voorschot 1/5 deel van dit bedrag gevorderd, te weten € 1.191.554,-. Tezamen met het bedrag van € 660.000,- bedraagt de vordering van BPH dan ook € 1.851.554,-.
BPH heeft een spoedeisend belang bij het gevorderde; ETL plaatst BPH voor een voldongen feit door met Baat te gaan samenwerken. Hoe langer Zippy niet in Duitsland geïntroduceerd wordt, des te meer schade BPH lijdt. Concurrenten kunnen immers met vergelijkbare producten op de markt komen.
Gelet op artikel 6 sub a en sub e juncto artikel 8 Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. De absolute bevoegdheid van de rechter volgt uit artikel 42 Wet RO en de relatieve bevoegdheid volgt uit artikel 108 Rv. In de MoU is immers de bevoegde rechter opgenomen. De toepasselijkheid van het Nederlandse recht berust op de rechtskeuze in de zin van artikel 3 van Verordening 593/2008 (Rome I).
3.3. ETL heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. De voorzieningenrechter van deze rechtbank is onbevoegd om van dit geschil kennis te nemen. BPH beroept zich in dit verband op de MoU, maar ETL AG en Euro Data zijn hierbij geen partij. Bovendien is de MoU – in het kader van Zippy – niet van toepassing op de overdracht van aandelen in Fin4U. Wat Zippy betreft ziet de MoU enkel op het verwerven van een licentie door ETL en bovendien blijkt uit onderdeel (4) van III van de MoU dat de MoU op 1 april 2012 is “uitgewerkt”. Op de aandelenoverdracht in het kader van Zippy is enkel de LOI van toepassing en daarbij waren ETL International AG en Euro Data geen partij. De LOI bevat bovendien geen rechtskeuze en geen competentiebepaling. De (beweerde) koopovereenkomst is tijdens een bespreking in Duitsland tot stand gekomen. Ingevolge artikel 4 van EG-Verordening 593/2008 is Duits recht van toepassing. Omdat ETL de kenmerkende prestatie zou moeten leveren (en zij in Duitsland gevestigd is) zou zij voor de Duitse rechter gedaagd moeten worden (zie artikel 4 van de EG-Verordening 44/2001), dan wel in de plaats waar de verbintenis uitgevoerd had moeten worden, te weten Arnhem, alwaar de notaris is gevestigd die de akte zou passeren.
Vervolgens bestrijdt ETL het spoedeisend belang bij toewijzing van de vorderingen van BPH. Niet is aangetoond dat de continuïteit van BPH in gevaar is. Bij toewijzing van een geldvordering in kort geding past terughoudendheid en bovendien wijst ETL op het restitutierisico.
Euro Data kan slechts rechtsgeldig vertegenwoordigd worden door haar (enig) beherend vennoot, zoals blijkt uit het in het geding gebrachte uittreksel uit het handelsregister. Deze beherend vennoot heeft niet ingestemd met de koopovereenkomst en was niet betrokken bij de onderhandelingen, zodat alleen daarom al geen sprake kan zijn van een (definitieve) overeenkomst waarbij Euro Data partij is. Euro Data kan in dit kort geding dan ook nergens toe worden veroordeeld.
In de pleitnota van de raadsman van ETL is het chronologisch verloop in deze kwestie (de feitelijke gang van zaken) uitgebreid weergegeven. Hieruit kan het inhoudelijke verweer van ETL worden afgeleid, te weten – kort gezegd – dat geen bindende overeenkomsten tussen partijen zijn gesloten, dat inmiddels sprake is van een vertrouwensbreuk en dat ETL zich niet schadeplichtig acht. Op dit verweer van ETL wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
griffierecht
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
bevoegdheid
4.2. Aangezien ETL is gevestigd op het grondgebied van een EEX-staat, dient voor de bevoegdheidsregels te worden gekeken naar de EEX-verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001). In het kader van de bevoegdheid heeft BPH zich beroepen op de MoU (zie 2.5), waarin de rechtbank Amsterdam als bevoegde rechter is aangewezen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het aanwijzen in de MoU van de rechtbank Amsterdam als bevoegde rechter als een forumkeuze in de zin van artikel 23 EEX-verordening kan worden aangemerkt. De forumkeuze voldoet aan de in dat artikel voorgeschreven eisen. De voorzieningenrechter acht zich dan ook bevoegd om van dit geschil kennis te nemen. Het verweer van ETL dat alleen ETL International AG partij is bij de MoU gaat niet op. Weliswaar is de MoU aan de zijde van ETL alleen ondertekend door ETL International AG, maar blijkens de zogenaamde Präambel van de MoU dient de ETL Gruppe (die wordt geacht alle gedaagden te omvatten) als partij bij die MoU te worden aangemerkt. Blijkens de MoU is ETL International AG, die de MoU ondertekende, de vertegenwoordiger van de ETL Gruppe (“Die ETL Gruppe (…), vertreten durch die ETL International AG Berlin,…”). Ook het verweer van ETL dat de MoU in het kader van Zippy alleen gaat over het verkrijgen van een licentie en niet over de overdracht van de aandelen in Fin4U gaat niet op. Uit onderdeel 3 van de Präambel van de MoU en uit onderdeel III van de MoU volgt immers dat de MoU onder meer ziet op het op 50/50 basis verder ontwikkelen van Zippy, welke activiteit plaatsvindt onder de vlag van Fin4U. Dat in de MoU wordt gesproken over het verwerven van een licentie door ETL en dat partijen in de latere uitwerking hebben gesproken over het verwerven van 50% van de aandelen in Fin4U door ETL, maakt niet dat BPH om die reden geen beroep zou kunnen doen op het forumkeuzebeding. Een MoU is immers naar zijn aard een ‘voorlopige’ overeenkomst die nadien verder dient te worden uitgewerkt. Dat partijen na het ondertekenen van de MoU hebben gesproken over een aandelenoverdracht in plaats van over een licentie kan als een nadere uitwerking (en niet als een nieuwe afspraak) worden beschouwd, te meer nu partijen in beide gevallen van een 50/50 samenwerking uitgingen. Tot slot wordt ook het verweer van ETL dat de MoU per 1 april 2012 is “uitgewerkt” verworpen. BPH heeft immers terecht aangevoerd (en dit blijkt ook uit de feitelijke gang van zaken nadien) dat beide partijen deze datum hebben genegeerd. Zij zijn na die datum nog tot zaken gekomen, waar het Zippy betreft, en ETL beroept zich pas nu (voor het eerst) in het kader van dit geding op de desbetreffende bepaling.
4.3. Uit hetgeen onder 4.2 is overwogen volgt eveneens dat het standpunt van ETL dat de rechtbank te Arnhem en/of de rechtbank te Essen (Duitsland) bevoegd is, niet wordt gevolgd. De bevoegdheid die is gebaseerd op een forumkeuzebeding is immers exclusief, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (zie artikel 23 lid 1 van de EEX-verordering), maar van dit laatste is in dit geding niet gebleken. Voor zover ETL zich heeft beroepen op de tekst van de verschillende concepten van de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in Fin4U (waarin de rechtbanken van Arnhem en Essen als bevoegde rechter worden aangewezen), geldt dat partijen geen van die concepten hebben ondertekend (zie hierna onder 4.7). Vooralsnog kan niet worden gesproken van een rechtsgeldig forumkeuzebeding (zie artikel 23 lid 1 onder a van de EEX-verordening). Tot slot wordt opgemerkt dat in de LOI niets is opgenomen over de bevoegdheid; partijen kunnen wat de bevoegdheid betreft dus niet terugvallen op een in de LOI gemaakte afspraak.
rechtskeuze
4.4. In de MoU is tevens opgenomen dat op die overeenkomst en op de rechtsbetrekkingen tussen partijen Nederlands recht van toepassing is. BPH kan zich in dit geval op deze bepaling beroepen, waarbij mede wordt gewezen op hetgeen hiervoor is overwogen over het verweer van ETL in het kader van de bevoegdheid van de voorzieningenrechter. Artikel 3 lid 1 van EG-Verordening 593/2008 (Rome I) staat een rechtskeuze door partijen toe. In dit geval geldt dat de rechtskeuze voor het Nederlandse recht voldoet aan de eisen die genoemd artikel hieraan stelt.
spoedeisend belang
4.5. Met BPH is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Zij is derhalve ontvankelijk in dit kort geding. Het spoedeisend belang is er met name in gelegen dat de schade die zij stelt te lijden als gevolg van het mislukken van de samenwerking oploopt naarmate de tijd verstrijkt.
zijn er bindende overeenkomsten tot stand gekomen?
4.6. Ten aanzien van de participatie van ETL in Fin4U overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Volgens BPH was op 10 november 2012 sprake van definitieve wilsovereenstemming tussen partijen over de aandelentransactie. Zij verwijst hiervoor naar productie 34 van ETL. Dit betreft een e-mail van [betrokkene 1 van BPH] en [betrokkene 2 van BPH] van BPH van dinsdag 13 november 2012, gericht aan [betrokkene 4 van ETL] van ETL, waarin onder meer is opgenomen:
Danach wollen wir gerne übergehen zur Unterzeichnung des Kaufvertrages bezüglich Fin4U, wie am Samstag mit Ihnen besprochen.
ETL heeft uitdrukkelijk ontkend dat op die bewuste zaterdag 10 november 2012 sprake was van definitieve wilsovereenstemming. Zij verwijst hiervoor naar dezelfde e-mail waarin BPH tevens voorstelt nog een bespreking te hebben met [betrokkene 6 van ETL]. Hieruit blijkt dat de onderhandelingen nog niet waren afgerond. Ook verwijst ETL hiervoor naar latere e-mails (producties 35 en 36 van ETL), waaruit onder meer blijkt dat [betrokkene 6 van ETL] nog overtuigd moest worden, dat ook [betrokkene 7 van ETL] van Euro Data nog aan de gesprekken moest deelnemen en dat de Closing pas kan volgen “bei positivem Ausgang der Gespräche”.
4.7. Voorshands is de voorzieningenrechter hierover het volgende van oordeel. Een vordering tot nakoming die ziet op een langdurende samenwerking tussen partijen dient in een kort geding met de nodige terughoudendheid te worden beoordeeld. Uitgangspunt in dit geschil is dat de verschillende concept-overeenkomsten niet zijn ondertekend. Op grond van het uitgebreide verweer van ETL, zoals geschetst in de pleitnota van haar raadsman, dat wordt ondersteund door verschillende producties, kan in dit kort geding – dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten – niet worden aangenomen dat partijen desondanks definitieve wilsovereenstemming hebben bereikt. Weliswaar kan worden vastgesteld dat partijen elkaar dicht zijn genaderd, maar dit is onvoldoende om ETL, die expliciet heeft gesteld dat sprake is van een vertrouwensbreuk tussen partijen, in kort geding te veroordelen tot een langdurende samenwerking met BPH. Daar komt bij dat ETL onweersproken heeft aangevoerd dat zij part noch deel heeft gehad aan de ontwerpakte die is opgesteld door de notaris (nadat ETL de samenwerking met BPH heeft beëindigd) en dat de inhoud van die akte niet strookt met de conceptkoopovereenkomst. Een deugdelijke grondslag voor toewijzing van de primaire vordering (2) en (3) (zie 3.1 van dit vonnis), ontbreekt dan ook.
4.8. Voor zover de primaire vordering is gericht op het nakomen van de afspraken die partijen hebben gemaakt over samenwerking in Nederland onder de vlag van ETL International N.V. geldt het volgende. Om dezelfde redenen als hiervoor besproken, dient ook deze vordering met de nodige terughoudendheid te worden beoordeeld. Ook hier geldt dat partijen elkaar dicht zijn genaderd. Dit blijkt onder meer uit het feit dat ETL International N.V. op 6 juni 2012 is opgericht. Na die oprichting lijkt echter de aandacht van partijen vooral te zijn gericht op Zippy en zijn ten aanzien van de samenwerking tussen partijen op de Nederlandse markt geen verdere concrete afspraken gemaakt, althans niet zodanige afspraken dat daarvan in kort geding rechtstreeks nakoming kan worden gevorderd. De vordering die ziet op het verwijderen van iedere verwijzing naar een samenwerking binnen Nederland anders dan naar ETL International N.V., BPH en [betrokkene 3] gaat ervan uit dat tussen partijen (en [betrokkene 3]) exclusiviteit is overeengekomen. BPH verwijst hiervoor naar I (3) van de MoU waarin – kort gezegd – is opgenomen dat ETL haar diensten in Nederland uitsluitend en exclusief via ETL International N.V. zal aanbieden. Daar staat echter tegenover dat ETL in dit kader onder meer heeft verwezen naar haar productie 10 (een e-mail van 11 juni 2012). Uit die e-mail blijkt dat is gesproken over een samenwerking van drie partijen in die zin dat ETL in Nederland zou samenwerken met zowel BPH als met Baat. Die e-mail is door BPH nooit weersproken en een en ander wordt ondersteund door de verklaring van M. Aritzi, die ETL als productie 3 in het geding heeft gebracht. Aangezien Baat – onweersproken – alleen in het zuiden van Nederland actief is, is een dergelijke constructie ook bij voorbaat niet onmogelijk. Al met al acht de voorzieningenrechter de situatie met betrekking tot Baat te ongewis om in kort geding de desbetreffende vordering te kunnen toewijzen.
4.9. Ook de primaire vordering onder 1(b) zal de voorzieningenrechter niet toewijzen. Aan dit oordeel liggen met name praktische overwegingen ten grondslag. Ervan uitgaande dat ETL de (langdurende) verplichting op zich heeft genomen om met BPH samen te werken (hetgeen door ETL wordt betwist), zou een veroordeling in kort geding tot (gedwongen) verdere samenwerking alleen zin hebben indien hiervoor een vruchtbare bodem aanwezig is. Die is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende, nu ETL herhaaldelijk heeft gesproken over een vertrouwensbreuk. Mogelijke (juridische) verwijten die ETL kunnen worden gemaakt, dienen zich te vertalen in een schadevergoeding (zie hierna).
Euro Data partij in dit geschil?
4.10. Afwijzing van de primaire vorderingen heeft tot gevolg dat de voorzieningenrechter geen nader oordeel hoeft te geven over het verweer van ETL dat Euro Data niet rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest in de onderhandelingen dan wel bij het maken van de (beweerde) afspraken omtrent Zippy en dat derhalve jegens Euro Data geen veroordelingen kunnen worden uitgesproken. De subsidiaire vordering tot betaling van schadevergoeding richt zich immers alleen tegen ETL International AG.
schadevergoeding na afgebroken onderhandelingen
4.11. Nu voorshands is geoordeeld dat tussen partijen geen sprake is van rechtens afdwingbare overeenkomsten, waarvan in kort geding nakoming kan worden gevorderd, ligt de vraag voor of ETL (met name ETL International AG) veroordeeld kan worden tot het betalen van een voorschot op de schadevergoeding. Vooropgesteld moet worden dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.
4.12. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Eind 2010 zijn partijen met elkaar in contact gekomen. Zij hebben tal van besprekingen gevoerd die achtereenvolgens hebben geleid tot het sluiten van de MoU en van de LOI. Partijen zijn elkaar, zowel wat betreft de samenwerking in Nederland als wat betreft het op de markt brengen van Zippy in Duitsland zeer dicht genaderd. Dit blijkt onder meer uit het feit dat zij gezamenlijk ETL International N.V. hebben opgericht en dat ten aanzien van Zippy meerdere concept-overeenkomsten zijn uitgewisseld en becommentarieerd. Veelzeggend in dit verband is de e-mail van [betrokkene 4 van ETL] van ETL van 22 oktober 2012, gericht aan BPH waarin is opgenomen: wir haben den Kaufvertragsentwurf zur finalen Abstimmung an Herrn [betrokkene 3 van ETL] nach Portugal weitergeleitet (productie 11 van BPH). Deze e-mail dateert van na de door ETL opgestelde Planungsprämissen en Kalkulationsvorschlag en van na het uitgevoerde DD-onderzoek. Thans heeft ETL aangevoerd dat het DD-onderzoek tot meer vragen dan antwoorden heeft geleid, maar ETL heeft indertijd die boodschap niet helder naar BPH overgebracht. Thans stelt ETL bovendien vraagtekens te hebben bij de mogelijke opbrengst per klant van Zippy, maar dit is in een eerder stadium door haar onderzocht en is toen niet expliciet onderwerp van gesprek geweest. Ook ter zitting heeft ETL niet duidelijk naar voren kunnen brengen op grond van welke berekeningen zij geen vertrouwen meer heeft in de opbrengsten van Zippy. In interne stukken van ETL is opgenomen dat zij geen vertrouwen (meer) heeft in BPH, met name niet in de persoon van [betrokkene 1 van BPH], maar voorshands heeft zij ook deze boodschap niet duidelijk overgebracht. Op grond van al deze omstandigheden mocht BPH er dan ook op vertrouwen dat met betrekking tot Zippy een overeenkomst tot stand zou komen. ETL heeft in de allerlaatste fase van de gesprekken met een zeer summier gemotiveerde e-mail bericht, dat zij niet wenst te participeren in Fin4U, hetgeen na bijna twee jaar van onderhandelen bij BPH begrijpelijkerwijs tot verbazing heeft geleid. Hier komt bij dat ETL de tegenvallende verwachtingen met betrekking tot Zippy kennelijk ook redengevend heeft geacht voor het beëindigen, althans op een laag pitje zetten, van de samenwerking onder de vlag van ETL International N.V. Een zelfstandige grond voor het beëindigen van die samenwerking heeft ETL niet aangevoerd. Al met al acht de voorzieningenrechter ETL schadeplichtig op grond van voornoemde omstandigheden. In een kort geding laat die schade zich echter moeilijk begroten. Bij wijze van voorschot acht de voorzieningenrechter, zoals hij ter zitting ook reeds heeft medegedeeld, een bedrag van € 60.000,- passend. Dit bedrag wordt geacht met name te zien op de kosten die BPH de afgelopen twee jaar in het kader van de onderhandelingen heeft moeten maken. Met name valt dan te denken aan ingezette manuren. Voor zover de schadevergoeding is gebaseerd op gederfde winst, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door BPH in het geding gebrachte berekeningen veel te ongewis zijn. Zij is hiervoor aangewezen op de bodemprocedure.
4.13. De conclusie luidt dat de subsidiaire vordering zal worden toegewezen, in die zin dat ETL International AG zal worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 60.000,-. In de uitkomst van dit geding ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt ETL International AG tot betaling van € 60.000,- (zestigduizend euro) aan BPH als voorschot op de schadevergoeding,
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Veraart op 5 maart 2013.