Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/520280 / HA ZA 12-773
Vonnis van 24 april 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. B.D.A. Zwart te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULTI VASTGOED B.V.,
gevestigd te Gouda,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULTI VESTE 191 B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. F.H.A.M. Thunnissen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de Gemeente Amsterdam en Multi Vastgoed c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid met Multi Vastgoed en MV191.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van de Gemeente Amsterdam van 1 oktober 2010, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 12 januari 2011, waarbij een comparitie is bepaald;
- de rolbeslissing van 31 maart 2011 waarbij is bepaald dat de zaak naar de parkeerrol wordt
verwezen voor dagbepaling comparitie na antwoord;
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens voorwaardelijke eiswijziging in conventie
van 4 juli 2012;
- de dagbepaling comparitie na antwoord na heropening van de zaak op 29 augustus 2012;
- het proces-verbaal van comparitie van 18 december 2012 en de daarin genoemde stukken,
waaronder begrepen de brief van Multi Vastgoed c.s. van 27 november 2012 met een wijziging van eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij brief van 19 juli 2007 heeft de Gemeente Amsterdam (via het Ontwikkelingsbedrijf) een erfpachtaanbieding gedaan voor een terrein aan de Fred. Roeskestraat 88, 90 en 92 te Amsterdam (hierna: het perceel) aan Multi Vastgoed. In de aanbiedingsbrief staat onder meer het volgende:
“Onder verwijzing naar hetgeen reeds is overeengekomen in de gesprekken die u met de directie van de Zuidas heeft gevoerd (…) bied ik u hierbij onder de in deze brief vermelde voorwaarden in erfpacht aan het op bijgevoegde tekening (…) aangegeven terrein. (…)
Nadat ik het bericht van acceptatie (zie bijlage) ondertekend van u retour heb ontvangen zal ik het gemeentebestuur voorstellen het terrein aan u of nader door u te noemen principaal/principalen in erfpacht uit te geven tegen een jaarlijkse vergoeding (indexcanon) van € 1.080.392,00. (…)
WAARBORGSOM
Bij deze aanbieding is een bericht van acceptatie bijgevoegd. Nadat ik dit bericht van acceptatie ondertekend van u heb ontvangen, is de erfpachtovereenkomst tot stand gekomen en zal ik u een nota voor de waarborgsom sturen. Dit bedrag ad € 1.080.392,00, komt overeen met ongeveer de vorengenoemde indexcanon. De waarborgsom is bedoeld als zekerheid tot nakoming van deze erfpachtovereenkomst. (…) De waarborgsom wordt in mindering gebracht op de canon over het eerste erfpachtjaar op het moment van ingang van het erfpachtrecht. (…)
Indien de erfpacht niet gevestigd wordt, anders dan door toedoen van de gemeente, zal de waarborgsom ten behoeve van de gemeente zijn verbeurd. Zij kan echter geheel of gedeeltelijk worden teruggegeven, indien daartoe naar het oordeel van Burgemeester en Wethouders aanleiding bestaat.
De waarborgsom is tevens bedoeld als reservering van het u hierbij in erfpacht aangeboden terrein voor de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2008.
RESERVERINGSVERGOEDING
Over de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2009 wordt u een reserveringsvergoeding in rekening gebracht. De hoogte van de reserveringsvergoeding is gelijk aan het bedrag van de indexcanon (…) vermeerderd met de hierover verschuldigde B.T.W. (…)
Indien op 1 januari 2009 de erfpacht niet is gevestigd of geacht wordt te zijn ingegaan én er wordt tussen u en het Ontwikkelingsbedrijf overeenstemming over bereikt, dan kan tot voortzetting van de terreinreservering worden overeengekomen. Hiervoor dient dan opnieuw een reserveringsvergoeding te worden betaald.”
2.2. De Gemeente Amsterdam heeft, naar aanleiding van een overleg met Multi
Vastgoed op 25 september 2007, bij brief van 12 november 2007 aan Multi Vastgoed een aanvulling gegeven op de erfpachtaanbieding. Bij deze brief is een nieuw acceptatieformulier gevoegd.
2.3. Multi Vastgoed heeft de Gemeente Amsterdam meegedeeld dat haar projectvennootschap MV191 het perceel zou gaan ontwikkelen. Zij heeft de Gemeente Amsterdam verzocht de factuur voor de waarborgsom naar MV191 te sturen.
2.4. De Gemeente Amsterdam heeft op 14 december 2007 een factuur voor de waarborgsom van € 1.080.392,00 aan MV191 gezonden. MV191 heeft dit bedrag betaald.
2.5. Multi Vastgoed heeft het onder 2.2. bedoelde acceptatieformulier, gedagtekend op 19 december 2007, aan de Gemeente Amsterdam geretourneerd. Het formulier is als volgt ingevuld (waarbij de schuin gedrukte tekst de handgeschreven tekst weergeeft):
“Ondergetekenden(n) [A]/[B]
handelend voor (…) Multi Vastgoed BV
in zijn/haar/hun kwaliteit van (…) beheerder van Multi Veste 191
krachtens (…) zie uittreksel KvK
verklaart/verklaren zich akkoord met de erfpachtaanbieding, zoals gedaan door het Ontwikkelingsbedrijf gemeente Amsterdam bij brieven (…) d.d. 19 juli 2007 en (…) 12 november 2007.
(…)
Handtekening(en): namens Multi Veste 191 B.V.
[A] [B]”
Bij het acceptatieformulier zijn als bijlagen uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van Multi Vastgoed en MV191 gevoegd. Uit het uittreksel van MV191 blijkt dat Multi Vastgoed bestuurder is van MV191.
2.6. Het gemeentebestuur van de Gemeente Amsterdam heeft ingestemd met de uitgifte in erfpacht conform het voorstel.
2.7. Bij brief van 3 november 2008 heeft het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Amsterdam aan MV191 geschreven, voor zover van belang:
“In uw e-mail van 13 oktober jl. heeft u gevraagd wat de mogelijkheden en (financiële) consequenties zijn van latere afname van de bouwrijpe grond na 1 januari 2009.
Conform de erfpachtaanbieding d.d. 19 juli 2007 dient de ontwikkelaar na latere afname dan 1 januari 2009 een reserveringsvergoeding te betalen, indien overeenstemming is bereikt over de voortzetting van de terreinreservering tussen de ontwikkelaar en het Ontwikkelingsbedrijf.
(…)
De betalingen dienen te gescheiden uiterlijk op 1 januari 2009. Bij te late betaling wordt rente in rekening gebracht op basis van de wettelijke (handels)rente.
(…)
U ontvangt de nota’s voor de reserveringsvergoeding begin december 2008.
Zowel de gemeente als Multi Veste 191 BV zien graag dat het project gerealiseerd zal worden. Naar verwachting, gezien de lopende procedure om tot een bouwvergunning te komen, heeft Multi Veste 191 BV aangegeven in april 2009 met de bouw te starten. De gemeente heeft hier ook vertrouwen in en ziet graag voortzetting van de overeengekomen afspraken.”
2.8. Bij brief van 27 november 2008 heeft het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Amsterdam de nota’s voor de reserveringsvergoedingen over 2008 en 2009, ten bedrage van € 1.371.582,10 respectievelijk € 1.442.155,05, aan MV191 gezonden. De brief vermeldt, voor zover van belang:
“Conform de erfpachtaanbieding d.d. 19 juli 2007 dient u na latere afname dan 1 januari 2009 een reserveringsvergoeding te betalen, indien overeenstemming is bereikt over de voortzetting van de terreinreservering tussen de ontwikkelaar en het Ontwikkelingsbedrijf. (…)
Indien u op basis van het vorenstaande tot voortzetting van de reservering van het terrein wilt overgaan dient het bedrag van de reserveringsvergoeding ad. € 2.813.737,00 (incl btw) binnen twee weken na dagtekening van deze brief doch uiterlijk 1 januari 2009 op de rekening van het Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam te zijn bijgeschreven. Bij te late ontvangst van het verschuldigde bedrag bent u rente verschuldigd. Deze rente wordt berekend op basis van de wettelijke (handels) rente.”
2.9. MV191 heeft de reserveringsvergoedingen over 2008 en 2009 niet betaald.
2.10. MV191 heeft voor de op het perceel te realiseren bebouwing vrijstelling aangevraagd van het gemeentelijk bestemmingsplan op grond van artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). De Gemeente Amsterdam heeft de vrijstellingsprocedure eind 2008 stilgelegd.
2.11. Bij brief van 30 januari 2009 met als onderwerp “Frederik Roeskestraat” heeft MV168 BV aan het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Amsterdam geschreven, voor zover van belang:
“Naar aanleiding van de door OGA verzonden nota’s met betrekking tot de reserveringsvergoedingen over 2008 en 2009 berichten wij u over het volgende.
Met betrekking tot onze plannen en de lopende art 19.1 aanvraag op het betreffende perceel zijn wij inhoudelijk in gesprek met de directie van projectbureau Zuidas.
Wij gaan ervan uit dat u hiervan op de hoogte bent en indien wenselijk hiervoor contact opneemt met de directie van projectbureau Zuidas.”
2.12. Bij brief van 20 februari 2009 heeft het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Amsterdam aan Multi Vastgoed geschreven, voor zover van belang:
“Uw gesprek met directie Zuidas laat onverlet dat u contractueel een aantal verplichtingen bent aangegaan met de gemeente Amsterdam. Op 1 januari jl. had uw betaling in verband met een reserveringsvergoeding ontvangen moeten zijn. Tot nu toe heb ik de ontvangst nog niet kunnen constateren. U bent derhalve in verzuim. Ik wijs u erop dat de financiële verplichtingen die voortvloeien uit de contracten nagekomen dienen te worden.”
2.13. Op 3 maart 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij vertegenwoordigers van Multi Vastgoed en het projectbureau Zuidas aanwezig waren. De memo die Multi Vastgoed van deze bespreking heeft opgesteld en aan het projectbureau Zuidas heeft verzonden, gedateerd 5 maart 2009, vermeldt, voor zover van belang:
“In deze notitie worden de zaken weergegeven zoals besproken in het overleg op 3 maart 2009. In dit overleg is gesproken over aanpassingen van de erfpachtvoorwaarden voor het project van Multi in de Fred. Roeskestraat.
Aanleiding
In het overleg van 12 januari 2009 heeft Multi aangegeven dat als gevolg van de kredietcrisis en het instorten van de woningmarkt in Amsterdam op dit moment niet gestart kan worden met project omdat financiering niet mogelijk is. Specifiek voor het kantoorgebouw is financiering niet mogelijk omdat er nog geen huurder is voor het gebouw (wel een koper nl. [C]).
(…)
Multi is in onderhandeling met [D] als huurder. (…)
Voorstel Multi:
Om het project integraal te realiseren moeten de erfpachtvoorwaarden als volgt worden aangepast:
1. Multi is geen reserveringsvergoedingen verschuldigd (waarborgsom retour bij betaling erfpacht)”
2.14. Bij e-mail van 8 april 2009 heeft het projectbureau Zuidas aan Multi Vastgoed bericht, voor zover van belang:
“Op dit moment is er sprake van een erfpachtovereenkomst tusen Multi en de gemeente Amsterdam. Deze blijft van kracht. Momenteel is Multi in gebreke als gevolg van het niet betalen van een reserveringsvergoeding. Dit is reden tot ontbinding.
Naar aanleiding van uw verzoek verkennen we de mogelijkheden tot het aanpassen van de overeenkomst.”
2.15. Op 15 april 2009 heeft een vervolgbespreking plaatsgevonden waarbij vertegenwoordigers van Multi Vastgoed, het projectbureau Zuidas en een vertegenwoordiger van het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Amsterdam aanwezig waren. De memo die Multi Vastgoed naar aanleiding van deze bespreking heeft opgesteld en aan de andere aanwezigen heeft verzonden, gedateerd 22 april 2009, vermeldt, voor zover van belang:
“In deze notitie worden de zaken weergegeven zoals besproken in het overleg van 15 april 2009. In dit overleg is gesproken over aanpassingen van de erfpachtvoorwaarden voor het project van Multi in de Frederik Roeskestraat. E.e.a. in vervolg op de notitie d.d. 5 maart 2009.
(…)
Erfpachtvoorwaarden
(…)
• Geen erfpacht-/reserveringsvergoedingen verschuldigd tot start bouw, creditering reeds verzonden nota’s;
• Reeds betaalde Waarborgsom wordt verrekend/gerestitueerd met 1e canonbetaling;
• De levering, en ingang van het erfpachtcontract, vindt plaats bij Start Bouw, Start Bouw is gepland begin Q1 2010;
(…)
Overig
• Zuidas/Gemeente zal de artikel 19-aanvraag van Multi afronden, gericht op startbouw Q1 2010;
(…)
• Al het bovenstaande is onder voorbehoud van goedkeuring van de Board van de Multi Corporation, directie Zuidas en de definitieve overeenkomst met huurder [D].”
2.16. Bij brief van 16 juli 2009 heeft het projectbureau Zuidas aan Multi Vastgoed geschreven, voor zover van belang:
“Op 19 december 2007 heeft Multi Vastgoed BV een erfpachtaanbieding geaccepteerd omvattende uitgifte in erfpacht van het terrein (…). Daarmee is een erfpachtovereenkomst tot stand gekomen. In het voorjaar van 2009 heeft u Zuidas Amsterdam benaderd en uw problemen ten aanzien van financiering kenbaar gemaakt.
Naar aanleiding van het bovenstaande hebben Zuidas Amsterdam en u op een tweetal momenten gesproken over de situatie en de mogelijkheden voor aanpassing van de erfpachtovereenkomst.
In een memo d.d. 22 april jl. heeft u een voorstel geformuleerd hoe het bestaande erfpachtcontract zou kunnen worden aangepast. In het overleg met de wethouder Ruimtelijke Ordening en Grondzaken zijn door hem nadere vragen gesteld en adviezen gevraagd. Zuidas Amsterdam ziet derhalve op dit moment geen mogelijkheid op uw voorstel in te gaan. Ik stel voor op korte termijn, nadat duidelijkheid van het gemeentebestuur is verkregen, één en ander met elkaar te bespreken.
Vorenstaande laat onverlet dat de huidige erfpachtovereenkomst en de daarbij behorende bepalingen onverkort van kracht zijn. Met name de verschuldigdheid van de reserveringsvergoedingen 2008 en 2009 (per 1 januari 2009) wil ik u nogmaals onder de aandacht brengen. (…) Ik wil u erop wijzen dat voor de gemeente thans onder andere de mogelijkheden om nakoming dan wel ontbinding van de erfpachtovereenkomst te vorderen, openstaan.”
2.17. Bij brief van 22 oktober 2009 heeft het projectbureau Zuidas aan Multi Vastgoed meegedeeld dat de Gemeente Amsterdam geen redenen heeft kunnen vinden die het rechtvaardigen om de bestaande overeenkomst te herzien en Multi Vastgoed erop gewezen dat de huidige overeenkomst onverkort van kracht is. Tevens is tot betaling van de reserveringsvergoedingen vóór 1 januari 2010 verzocht.
2.18. Een aan het projectbureau Zuidas toegezonden memo van 11 januari 2010 van MV191 vermeldt, voor zover van belang:
“Zoals in het gesprek op 2 december is uiteengezet neemt het bedrijf COD alle kantoorprojecten van Multi Vastgoed over. (…)
Het project Frederik Roeskestraat is ondergebracht in Multi Veste 191 BV (project BV), waarmee de erfpachtovereenkomst is aangegaan. Hierin verandert niets. (…) zoals eerder is aangegeven is er tot op heden geen huurder voor het kantoor gecontracteerd. (…)
Wij stellen voor op korte termijn een betaling in escrow te doen ter grootte van de openstaande reserveringsvergoedingen.”
2.19. Bij brief van 21 januari 2010 heeft de Gemeente Amsterdam aan Multi Vastgoed meegedeeld het voorstel van MV191 om een betaling in escrow te doen, niet acceptabel en geloofwaardig te vinden omdat al lang betaald had moeten zijn. De Gemeente Amsterdam heeft meegedeeld de overeenkomst gedeeltelijk – namelijk voor wat betreft alle toekomstige verplichtingen – te ontbinden. Daarbij heeft de Gemeente Amsterdam wederom aanspraak gemaakt op betaling van de reserveringsvergoedingen over 2008 en 2009 (inclusief wettelijke handelsrente in totaal een bedrag van € 3.079.214,07).
2.20. Bij brief van 21 januari 2010 heeft de Gemeente Amsterdam de hiervoor genoemde brief tevens aan MV191 gezonden en aan MV191 meegedeeld dat de in voornoemde brief vervatte ontbinding en sommatie als herhaald en ingelast jegens MV191 heeft te gelden.
2.21. Op 4 februari 2010 heeft de Gemeente Amsterdam, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam, ten laste van Multi Vastgoed conservatoir derdenbeslag gelegd onder diverse banken. De vordering van de Gemeente Amsterdam is door de voorzieningenrechter begroot op € 3.541.000,00.
2.22. Bij vonnis van 12 maart 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vordering in conventie van Multi Vastgoed tot opheffing van de beslagen afgewezen en de vordering van de Gemeente Amsterdam in reconventie tot betaling van de reserveringsvergoedingen voor de jaren 2008 en 2009 toegewezen.
2.23. Bij arrest van 3 augustus 2010 heeft het Gerechtshof te Amsterdam de beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in reconventie vernietigd en de Gemeente Amsterdam veroordeeld tot terugbetaling van het door Multi Vastgoed betaalde bedrag.
2.24. De Gemeente Amsterdam heeft het door Multi Vastgoed betaalde bedrag terugbetaald. De Gemeente Amsterdam heeft op 19 augustus 2010 opnieuw conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Multi Vastgoed.
2.25. Partijen hebben overleg gevoerd over een minnelijke regeling. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid. De Gemeente Amsterdam is op 2 mei 2012 een openbare selectieprocedure gestart waarmee het perceel weer op de markt is gebracht voor geïnteresseerde partijen. Er is inmiddels overeenstemming bereikt met een partij.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De Gemeente Amsterdam vordert, samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad primair Multi Vastgoed en subsidiair MV191 te veroordelen tot betaling van € 2.813.737,15, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2009, de proceskosten, de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten. Ten aanzien van Multi Vastgoed vordert de Gemeente Amsterdam ook vergoeding van de beslagkosten.
3.2. In het geval de rechtbank het primaire verweer van de Gemeente Amsterdam in reconventie passeert, vordert de Gemeente Amsterdam, na voorwaardelijke eiswijziging en in aanvulling op het voorgaande, dat de rechtbank de overeenkomst ontbindt per 1 mei 2012 en voor recht verklaart dat Multi Vastgoed, althans subsidiair MV191, voor 2010, 2011 en januari tot en met april 2012 de reserveringsvergoeding aan de Gemeente Amsterdam verschuldigd is, conform de overeenkomst.
3.3. De Gemeente Amsterdam legt aan haar vorderingen zoals weergegeven onder 3.1 ten grondslag dat Multi Vastgoed op grond van de overeenkomst gehouden is tot betaling van de reserveringsvergoedingen over het jaar 2008 en 2009, van respectievelijk
€ 1.371.582,10 en € 1.442.155,05. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat niet Multi Vastgoed maar MV191 haar wederpartij is bij de overeenkomst, is MV191 gehouden tot betaling van deze bedragen.
3.4. Multi Vastgoed c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. Multi Vastgoed c.s. vordert, samengevat en na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoer bij voorraad:
- de gevolgen van de overeenkomst wijzigt in dier voege dat daaruit voor partijen geen andere rechten en verplichtingen meer voortvloeien dan terugbetaling van de waarborgsom van € 1.080.392,00 door de Gemeente Amsterdam aan MV191 althans aan Multi Vastgoed en de Gemeente Amsterdam veroordeelt tot de betaling van dit bedrag;
- althans de overeenkomst ontbindt met veroordeling van de Gemeente Amsterdam tot (terug)betaling van een bedrag van € 1.080.392;
te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf 1 december 2010 en met de proceskosten.
3.6. Multi Vastgoed c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat de kredietcrisis een onvoorziene omstandigheid is in de zin van artikel 6:258 BW Pro en dat de Gemeente Amsterdam naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de vordering tot ontbinding wordt tevens ten grondslag gelegd dat de Gemeente Amsterdam toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit de overeenkomst doordat zij het gebruik van de reservering door Multi Vastgoed c.s. onmogelijk heeft gemaakt door de vrijstellingsprocedure stil te leggen.
3.7. Gemeente Amsterdam voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Contractspartij
4.1. Een van de geschilpunten tussen partijen betreft de vraag of een overeenkomst tussen de Gemeente Amsterdam en Multi Vastgoed, dan wel tussen de Gemeente Amsterdam en MV191 tot stand is gekomen. De Gemeente Amsterdam stelt zich primair op het standpunt dat de overeenkomst is gesloten met Multi Vastgoed. Multi Vastgoed c.s. betoogt dat de overeenkomst met MV191 is aangegaan.
4.2. De rechtbank stelt voorop dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan als bedoeld in artikel 6:217 BW Pro. Bij de beantwoording van de vraag welke vennootschap de contractspartij is van de Gemeente Amsterdam komt het aan op wat
partijen over en weer hebben verklaard en wat zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden ([E]-[F], Hoge Raad, 17-12-1976, LJN: AC5835).
4.3. Partijen hebben niet, althans niet gemotiveerd gesteld, dat zij bij het aangaan van de overeenkomst met elkaar hebben gesproken over welke vennootschap de contractspartij van de Gemeente Amsterdam zou worden. Op de comparitie hebben partijen de rechtbank laten weten dat de vraag welke vennootschap als contractspartij van de Gemeente Amsterdam heeft te gelden, beantwoord moet worden op basis van de stukken en correspondentie die partijen hebben uitgewisseld ten tijde van en na het sluiten van de overeenkomst.
Het aanbod
4.4. De omstandigheid dat de Gemeente Amsterdam de aanbiedingsbrief en de aanvulling daarop heeft geadresseerd aan Multi Vastgoed, brengt niet mee dat ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente Amsterdam een exclusief aanbod deed, slechts gericht aan Multi Vastgoed met uitsluiting van andere vennootschappen binnen de Multi Vastgoed groep.
Vast staat dat de Gemeente Amsterdam in het verleden ten aanzien van de ontwikkeling van percelen vaker zaken met de Multi Vastgoed groep heeft gedaan, terwijl als niet, althans onvoldoende weersproken, eveneens vast staat dat de Gemeente Amsterdam toen steeds overeenkomsten met Multi Veste vennootschappen heeft gesloten, de projectvennootschappen van de Multi Vastgoed groep. Multi Vastgoed c.s. heeft in dat verband onderbouwd gesteld dat de Multi Veste vennootschappen geen eigen personeel hebben en dat de eerste gesprekken in het onderhandelingsproces worden gevoerd door (personeel van) de servicevennootschap Multi Vastgoed, die niet zelf grond verwerft of projecten ontwikkelt. Geoordeeld wordt dat de Gemeente Amsterdam gezien de eerdere samenwerkingen met de Multi Vastgoed groep als bekend mag worden verondersteld met de werkwijze van de Multi Vastgoed groep. De Gemeente Amsterdam heeft ook niet gesteld dat zij daarmee niet bekend was. De omstandigheid dat de aanbiedingsbrief gericht was aan Multi Vastgoed behoefde voor Multi Vastgoed c.s. in de gegeven omstandigheden dan ook geen aanleiding te zijn om ervan uit te moeten gaan dat de Gemeente Amsterdam (dit keer) de bedoeling had om slechts met de servicevennootschap Multi Vastgoed te contracteren, en niet met een Multi Veste (project)vennootschap. Gezien de omstandigheid dat de Gemeente Amsterdam bij samenwerkingen in het verleden steeds met Multi Veste vennootschappen heeft gecontracteerd, had het veeleer op de weg van de Gemeente Amsterdam gelegen om zich ervan te vergewissen of Multi Vastgoed c.s. begreep dat de Gemeente Amsterdam deze bedoeling had, dan wel in de aanbiedingsbrief uitdrukkelijk te vermelden dat het aanbod uitsluitend voor Multi Vastgoed gold. Nu de Gemeente Amsterdam dat niet heeft gedaan, mocht Multi Vastgoed c.s. in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aannemen dat de aanbieding van de Gemeente Amsterdam aan de Multi Vastgoed groep gericht was en door MV191 kon worden aanvaard.
4.5. De Gemeente Amsterdam stelt nog dat zij conform haar beleid om een concerngarantie zou hebben gevraagd als zij de bedoeling zou hebben gehad om met een projectvennootschap (zonder eigen middelen) te contracteren. Uit de verklaring van de Gemeente Amsterdam op de comparitie blijkt echter dat zij in het verleden bij het sluiten van overeenkomsten met Multi Veste vennootschappen niet altijd om een concerngarantie heeft gevraagd. De omstandigheid dat de Gemeente Amsterdam ten aanzien van de onderhavige overeenkomst niet om een concerngarantie heeft gevraagd, hoefde voor Multi Vastgoed c.s. dus evenmin reden te zijn om ervan uit te gaan dat de Gemeente Amsterdam slechts met Multi Vastgoed wilde contracteren.
De aanvaarding
4.6. De rechtbank is met Multi Vastgoed c.s. van oordeel dat uit de inhoud van het acceptatieformulier volgt dat (bestuurders) van Multi Vastgoed namens MV191 de aanbieding van de Gemeente Amsterdam hebben aanvaard. In dit formulier staat immers dat [A] en [B] handelen voor Multi Vastgoed in zijn/haar/hun kwaliteit van beheerder van MV191. Vervolgens wordt verwezen naar de bijgevoegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van Multi Vastgoed en MV191. Uit het uittreksel van MV191 blijkt dat Multi Vastgoed bestuurder is van MV191. Het uittreksel van MV191 zou niet relevant zijn als Multi Vastgoed voor zichzelf contracteerde. In het acceptatieformulier staat bij de handtekeningen van [A] en [B] bovendien vermeld: “namens Multi Veste 191”. Ten slotte staat als onweersproken vast dat bij het geretourneerde acceptatieformulier een kopie van de aanvulling op de erfpachtaanbieding van 12 november 2007 is gevoegd waarbij met de hand Multi Vastgoed als geadresseerde is vervangen door MV191 (zie 2.5). Dit wijst allemaal op aanvaarding door MV191. De inhoud van het acceptatieformulier biedt geen aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van de Gemeente Amsterdam dat MV191 het acceptatieformulier slechts mede heeft ondertekend omdat zij de ontwikkelaar/erfpachter van het perceel zou worden.
Correspondentie en besprekingen na het sluiten overeenkomst
4.7. De Gemeente Amsterdam stelt tot slot dat zij ook op basis van de correspondentie en besprekingen na het sluiten van de overeenkomst ervan uit mocht gaan dat Multi Vastgoed haar contractspartij was. De rechtbank overweegt dat de overgelegde correspondentie en memo’s van besprekingen tussen partijen in de periode november 2008 tot en met 11 januari 2010 (zie 2.7 tot en met 2.18) in onderlinge samenhang bezien evenveel aanknopingspunten bieden voor de juistheid van het standpunt van de Gemeente Amsterdam als voor de juistheid van het standpunt van Multi Vastgoed c.s., die ter onderbouwing van haar standpunt eveneens naar deze stukken verwijst. Aan genoemde stukken kan dan ook geen doorslaggevende betekenis worden toegekend bij de beantwoording van de vraag welke vennootschap de contractspartij van de Gemeente Amsterdam is bij de overeenkomst.
Conclusie contractspartij
4.8. De rechtbank concludeert dat in de gegeven omstandigheden, met inachtneming van het criterium zoals hiervoor onder 4.2 weergegeven, door het aanbod van de Gemeente Amsterdam en de aanvaarding daarvan door MV191 een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de Gemeente Amsterdam en MV191. Dit betekent dat de vorderingen van de Gemeente Amsterdam tegen Multi Vastgoed zullen worden afgewezen.
Reserveringsvergoeding 2008/waarborgsom
4.9. MV191 betoogt dat de Gemeente Amsterdam geen aanspraak (meer) kan maken op de reserveringsvergoeding over het jaar 2008 omdat de Gemeente Amsterdam de waarborgsom die MV191 heeft betaald, heeft behouden. Volgens MV191 heeft de Gemeente Amsterdam kennelijk gebruik gemaakt van de haar geboden zekerheid en heeft zij de waarborgsom kennelijk verrekend met de reserveringsvergoeding over het jaar 2008. MV191 wijst ter onderbouwing van haar standpunt op de passage in de aanbiedingsbrief waarin staat de waarborgsom bedoeld is als zekerheid tot nakoming van de overeenkomst.
4.10. Vast staat dat de erfpacht niet is gevestigd. De overeenkomst bepaalt dat de waarborgsom in dat geval – anders dan in het geval er wel een erfpachtrecht is gevestigd – ten behoeve van de Gemeente Amsterdam is verbeurd (zie 2.1). Blijkens de tekst van de overeenkomst is de waarborgsom alleen dan niet verbeurd, indien de erfpacht door toedoen van de Gemeente Amsterdam niet gevestigd is of als naar het oordeel van Burgemeester en Wethouders aanleiding bestaat om de waarborgsom geheel of gedeeltelijk terug te geven. Deze uitzonderingen doen zich hier niet voor. De erfpacht is niet door toedoen van de Gemeente Amsterdam niet gevestigd (zie ook 4.19 e.v.). Burgemeester en Wethouders hebben evenmin geoordeeld dat aanleiding bestaat tot teruggave van de waarborgsom. De door MV191 aangevoerde omstandigheden zijn onvoldoende om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Burgemeester en Wethouders niet tot dit oordeel zijn gekomen (zie ook 4.22). Daarbij wordt mede van belang geacht dat de waarborgsom blijkens de overeenkomst tevens bedoeld is als reserveringsvergoeding voor het jaar 2007. De rechtbank verwerpt het verweer van MV191 dat de Gemeente Amsterdam geen aanspraak (meer) kan maken op de reserveringsvergoeding over het jaar 2008.
Reserveringsvergoeding 2009
4.11. MV191 voert verder aan dat er geen overeenstemming is bereikt over de voortzetting van de terreinreservering voor het jaar 2009. Volgens MV191 heeft zij de reserveringsvergoeding voor het jaar 2009 niet betaald omdat zij niet tot voortzetting van de reservering wenste over te gaan.
4.12. De rechtbank verwerpt ook dit verweer van MV191.
4.13. De aanbiedingsbrief bepaalt over voortzetting van de reservering:
“Indien op 1 januari 2009 de erfpacht niet is gevestigd of geacht wordt te zijn ingegaan én er wordt tussen u en het Ontwikkelingsbedrijf overeenstemming over bereikt, dan kan tot voortzetting van de terreinreservering worden overeengekomen. Hiervoor dient dan opnieuw een reserveringsvergoeding te worden betaald.”
4.14. De rechtbank is met de Gemeente Amsterdam van oordeel dat in de gedragingen van MV191 besloten ligt dat MV191 ook na 1 januari 2009 de reservering wilde voort zetten. Tussen partijen is over de voortzetting impliciet overeenstemming bereikt. De rechtbank zal dit toelichten.
4.15. De overeenkomst heeft als achtergrond dat MV191 het perceel zou gaan herontwikkelen. Totdat de erfpacht kon worden gevestigd, zou het perceel voor MV191 gereserveerd worden. Daartoe was MV191 een reserveringsvergoeding verschuldigd gelijk aan de hoogte van de canon na vestiging van het erfpachtrecht. Uitgangspunt was dat de erfpacht per 1 januari 2009 zou worden gevestigd. De herontwikkeling van het perceel en de vestiging van het erfpachtrecht duurden langer dan verwacht omdat MV191 geen huurder kon vinden voor het te ontwikkelen kantoorgebouw en MV191 daardoor de financiering niet rond kon krijgen. Uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat MV191 het perceel desondanks nog altijd wilde ontwikkelen. MV191 heeft de Gemeente Amsterdam in oktober 2008 gevraagd wat de consequenties zijn van latere afname dan 1 januari 2009. MV191 heeft toen eveneens meegedeeld dat zij verwacht dat de bouw op 1 april 2009 zou kunnen starten. De Gemeente Amsterdam heeft MV191 daarop bij brieven van 3 en 27 november 2008 bericht dat indien MV191 de reservering wenst voort te zetten, zij ook over 2009 de overeengekomen reserveringsvergoeding verschuldigd is (zie 2.7 en 2.8). Bij de laatste brief van 27 november 2008 heeft de Gemeente Amsterdam ook de nota’s voor de reserveringsvergoedingen over 2008 en 2009 gevoegd. Daarbij is meegedeeld dat bij betaling na 1 januari 2009 wettelijke rente verschuldigd is. De rechtbank is van oordeel dat het vervolgens op de weg van MV191 had gelegen om in het geval zij de reservering na 1 januari 2009 niet wenste voort te zetten of de reservering niet op basis van de geldende erfpachtvoorwaarden wenste voort te zetten, hiervan mededeling aan de Gemeente Amsterdam te doen. Gesteld noch gebleken is dat MV191 dat heeft gedaan. Bij gebreke van een dergelijke mededeling mocht de Gemeente Amsterdam er redelijkerwijs vanuit gaan dat MV191 de reservering na 1 januari 2009 wenste voort te zetten aangezien zij had laten blijken dat zij het perceel nog altijd wilde ontwikkelen.
4.16. Dat MV191 de bedoeling had om de reservering voort te zetten, vindt ook bevestiging in de gedragingen van MV191 na 1 januari 2009. Pas voor het eerst bij het Gerechtshof te Amsterdam (juli 2010) heeft MV191 zich jegens de Gemeente Amsterdam op het standpunt gesteld dat zij niet de bedoeling had om de reservering voort te zetten en dat zij reserveringsvergoeding voor het jaar 2009 om die reden niet verschuldigd is. Uit de correspondentie en de memo’s ten aanzien van de contacten tussen partijen in 2009 blijkt echter dat MV191 het perceel in 2009 nog steeds wilde ontwikkelen wat impliceert dat zij ook toen nog de reservering voort wilde zetten. De omstandigheid dat partijen in 2009 op verzoek van MV191 met elkaar hebben gesproken over aanpassing van de erfpachtvoorwaarden, waaronder begrepen de hoogte van de reserveringsvergoeding, doet daar niet aan af. Totdat partijen nieuwe afspraken hebben gemaakt, gelden de oorspronkelijke erfpachtvoorwaarden.
In conventie en in reconventie
Tekortkoming en ontbinding
4.17. MV191 voert verder aan dat de Gemeente Amsterdam is tekort geschoten in een verplichting uit de overeenkomst doordat zij het gebruik van de reservering door MV191 onmogelijk heeft gemaakt door de vrijstellingsprocedure stil te leggen (2.10). MV191 vordert in reconventie om die reden ontbinding van de overeenkomst.
4.18. De rechtbank volgt MV191 niet in dit betoog en wijst de vordering tot ontbinding af.
4.19. Als onbetwist staat vast dat de Gemeente Amsterdam het perceel tot 21 januari 2010 voor MV191 gereserveerd heeft gehouden en tot die tijd bereid is geweest de erfpacht te vestigen. Noch uit de stellingen van MV191 noch uit de overeenkomst blijkt dat de Gemeente Amsterdam en MV191 zijn overeengekomen dat de Gemeente Amsterdam vóór een bepaalde termijn vrijstelling moest hebben verleend. De omstandigheid dat de Gemeente Amsterdam niet binnen de termijnen van de WRO een besluit op de aanvraag tot vrijstelling van MV191 heeft verleend, leidt er op zichzelf niet toe dat er civielrechtelijk sprake is van verzuim en daarmee van een tekortkoming in de nakoming van een verplichting uit de overeenkomst. MV191 had bestuursrechtelijke wegen kunnen bewandelen indien zij zich niet kon vinden in het stilleggen van de procedure. Dat heeft MV191 niet gedaan. Ook heeft MV191 geen ingebrekestelling naar de Gemeente Amsterdam gestuurd waarbij de Gemeente Amsterdam een redelijke termijn is gegeven om alsnog een besluit op de aanvraag te nemen, zodat de Gemeente Amsterdam ook niet langs deze weg in verzuim kan zijn geraakt.
4.20. MV191 betoogt nog dat tijdens de bespreking met de Gemeente Amsterdam op 15 april 2009 is afgesproken dat de Gemeente Amsterdam de vrijstellingsprocedure zou afronden gericht op start bouw begin eerste kwartaal 2010. De rechtbank is van oordeel dat de memo van Multi Vastgoed van 15 april 2009 onvoldoende aanknopingspunten biedt om aan te nemen dat deze afspraak is gemaakt. De tekst van de memo wijst er veeleer op dat - zoals de Gemeente Amsterdam stelt - MV191 op de bespreking onder meer dit voorstel heeft gedaan. De laatste zin van de memo luidt immers dat al het bovenstaande is gedaan onder voorbehoud van goedkeuring van onder meer de directie van het bureau Zuidas. Daarbij geldt dat zelfs indien wordt aangenomen dat partijen deze afspraak hebben gemaakt, de niet-nakoming van deze afspraak door de Gemeente Amsterdam niet zou kunnen leiden tot toewijzing van de vordering van MV191 tot ontbinding van de overeenkomst. De Gemeente Amsterdam heeft de overeenkomst immers reeds per 21 januari 2010 ontbonden wegens eerdere tekortkomingen van MV191.
Onvoorziene omstandigheden
4.21. MV191 verzoekt de rechtbank tot slot de overeenkomst te wijzigen of te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro. Zij voert daartoe het volgende aan. De kredietcrisis is een onvoorziene omstandigheid. Deze omstandigheid is van dien aard dat de Gemeente Amsterdam naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De reserveringsvergoeding is torenhoog en veronderstelt een gunstige markt. De crisisomstandigheden raakten juist de ontwikkeling, afname en financiering van de door de Gemeente Amsterdam in de overeenkomst voorgeschreven bebouwing (woningen en kantoren) in extreme mate. MV191 heeft tengevolge van de eisen van de Gemeente Amsterdam al meer dan € 1 miljoen moeten uitgeven voor de ontwikkeling en het ontwerp van een bouwplan dat aan de eisen van de Gemeente Amsterdam voldoet. Aan alle zware eisen van de Gemeente Amsterdam kan alleen voldaan worden indien de redelijke mogelijkheid bestaat deze in de stichtingskosten op te nemen. De crisis heeft dat onmogelijk gemaakt. Daarbij zij erop gewezen dat de overeenkomst een bouwplicht inhield bij afname van de grond. Gezien de crisisomstandigheden zou MV191 hebben moeten bouwen voor leegstand. De Gemeente Amsterdam is alleen in staat zware verplichtingen aan een wederpartij op te leggen door haar monopoliepositie in de grondmarkt van de Zuidas en omgeving. Gelet op de drastische wijziging van de omstandigheden in het nadeel van MV191, mag de Gemeente Amsterdam naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak meer maken op de reserveringsvergoedignen over de jaren 2008 en 2009 en dient de Gemeente Amsterdam de waarborgsom aan MV191 terug te betalen, aldus steeds MV191.
4.22. De rechtbank is met de Gemeente Amsterdam van oordeel dat de kredietcrisis geen omstandigheid is die van dien aard is dat de Gemeente Amsterdam jegens MV191 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onverminderd aanspraak mag maken op de contractueel overeengekomen reserveringsvergoedingen over de jaren 2008 en 2009 alsmede op de contractueel overeengekomen (verbeurde) waarborgsom. De rechter dient terughoudendheid te betrachten bij de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. De redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. De Multi Vastgoed groep is een ervaren en professionele speler op de vastgoedmarkt. Zij is in die hoedanigheid akkoord gegaan met de overeenkomst en alle voorwaarden die daar deel van uitmaken. De overeenkomst heeft naar zijn aard een speculatief karakter. Op het moment dat de overeenkomst werd gesloten moest MV191 nog gegadigden vinden voor de op het perceel te realiseren gebouwen en moest zij de financiering voor het project nog regelen. MV191 heeft daarmee een risico genomen. De markt kan altijd omslaan. Gezien de aard van de overeenkomst komen de veranderde marktomstandigheden tengevolge van de kredietcrisis geheel voor rekening van MV191. De rechtbank ziet dus geen aanleiding om de overeenkomst op grond van artikel 6:258 BW Pro te wijzigen of te ontbinden.
Conclusie conventie
4.23. De rechtbank zal de vorderingen van de Gemeente Amsterdam tegen MV191 toewijzen. MV191 zal worden veroordeeld tot betaling van € 2.813.737,15, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 januari 2009.
4.24. MV191 zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Amsterdam worden begroot op:
- dagvaarding € 94,93
- griffierecht 4.951,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 11.467,93
4.25. De rechtbank zal MV191 veroordelen tot vergoeding van de wettelijke rente over de proceskosten en tot vergoeding van de nakosten op de in het dictum weergegeven wijze.
4.26. De rechtbank zal de vorderingen van de Gemeente Amsterdam tegen Multi Vastgoed afwijzen. De Gemeente Amsterdam zal worden veroordeeld in de proceskosten van Multi Vastgoed. De rechtbank begroot deze proceskosten op nihil omdat er van de zijde van Multi Vastgoed c.s. geen extra proceshandelingen zijn verricht of extra griffierecht is betaald doordat ook Multi Vastgoed in rechte is betrokken.
Conclusie reconventie
4.27. De rechtbank zal de vorderingen van Multi Vastgoed c.s. in reconventie afwijzen.
4.28. Multi Vastgoed c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Amsterdam worden begroot op op € 3.211,00 voor salariskosten advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt MV191 om aan de Gemeente Amsterdam te betalen een bedrag van € 2.813.737,15 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 1 januari 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt MV191 in de proceskosten van de Gemeente Amsterdam, tot op heden begroot op € 11.467,93, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt MV191 in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat MV191 niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
5.6. veroordeelt de Gemeente Amsterdam in de proceskosten van Multi Vastgoed, tot op heden begroot op nihil,
in reconventie
5.7. wijst de vorderingen af,
5.8. veroordeelt Multi Vastgoed c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Amsterdam tot op heden begroot op € 3.211,00,
5.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, mr. L. Biller en mr. C.C.M. Oude Hengel en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.?