Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling Privaatrecht
Rolnummer: CV 11-36920
Vonnis van: 16 april 2013
F.no.: 497
Vonnis van de kanton[eiseres in conventie]ter
I n z a k e
[eiseres in conventie]
wonende en kantoorhoudende te Amsterdam
eiseres in conventie
gedaagde in (voorwaardelijke) reconventie
nader te noemen: [eiseres in conventie]
gemachtigde: mr. J.C. Hopperus Buma
t e g e n
de vennootschap naar Duits recht Quinn Scheurle GmbH
gevestigd te Schwäbisch Gmünd (Duitsland)
gedaagde in conventie
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie
nader te noemen: Quinn
gemachtigde: mr. B.R. de Boer-Kühn
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij tussenvonnis van 24 april 2012 heeft de kantonrechter de vordering van Quinn in het incident afgewezen met veroordeling van Quinn in de proceskosten in het incident gevallen en voorts in de hoofdzaak beslist dat schriftelijk wordt voortgeprocedeerd, waarna in de hoofdzaak de volgende processtukken zijn genomen:
- namens [eiseres in conventie] de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie met producties;
- namens Quinn de conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende akte wijziging van (voorwaardelijke) eis in reconventie met producties;
- namens [eiseres in conventie] de akte houdende uitlating producties in conventie, tevens houdende conclusie van dupliek in reconventie met producties;
- namens Quinn de akte houdende uitlating producties.
De zaak staat voor vonnis.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
feiten en omstandigheden
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
1.1. Op 5 september 1994 heeft Quinn een Duitstalige overeenkomst gesloten met [naam], waarbij [naam] voor Quinn als handelsagent in Nederland is gaan optreden.
1.2. Op 29 februari 2000 is [naam] met [eiseres in conventie] een overeenkomst aangegaan. In deze overeenkomst heeft [naam] zich jegens [eiseres in conventie] onder meer verplicht uiterlijk op 1 juli 2000 zijn rechten en verplichtingen uit de agentuurovereenkomst met Quinn aan [eiseres in conventie] over te dragen, althans zich in te spannen dat Quinn met [eiseres in conventie] een nieuwe agentuurovereenkomst aangaat. Als tussen [eiseres in conventie] en Quinn een agentuurovereenkomst tot stand komt – hetzij krachtens overdracht hetzij een nieuw aangegane overeenkomst – verplicht [eiseres in conventie] zich tot betaling aan [naam] van NLG 75.000,00.
1.3. Op 23 mei 2000/8 juni 200[eiseres in conventie] tussen [naam] en Quinn een gelijkluidend Duitstalige overeenkomst (“Vereinbarung”) getekend als Quinn met [naam] was aangegaan, waarbij is overeen[eiseres in conventie]men dat [naam] als handelsagent voor Quinn in Nederland zal optreden. In de overeenkomst is onder meer het navolgende overeengekomen:[eiseres in conventie]e Firma [naam] übernimmt ab 9 juni 2000 die Vertretung der Firma Quinn Scheurle GmbH in den Niederlanden auf Exklusivitätsbasis und erhält dafür 18% Provision. Dieser Provisionssatz gilt für direkte und indirekte Aufträge.
Die für Quinn ungewöhnlich hohe Provision wird aus bezahlten Umsätzen errechnet. Im Provisionssatz von 18% sind 10% (=1,8%) als Abfindungssumme eingeschlossen. Eine weitere Abfindung bei Kündigung ist ausgeschlossen.
Nach abwicklung der laufenden Geschäfte sind alle gegenseitigen Ansprüche ausgeschlossen.
1.4. Eind 2006 is het handelsgebied van [eiseres in conventie] uitgebreid tot de Benelux.
1.5. Bij brief van 14 juni 2010 zegt Quinn de agentuurovere[eiseres in conventie]mst met [naam], altha[eiseres in conventie], althans [eiseres in conventie] op tegen 31 december 2010.
1.6. Quinn doet [eiseres in conventie] bij brief van 24 juni 2010 een aanbod voor een nieuwe agentuurovereenkomst, ingaande 1 januari 2011, welk aanbod door [eiseres in conventie] is afgewezen.
1.7. De gemachtigde van [eiseres in conventie] maakt bij brief van 26 oktober 2010 aanspraak op de klantenvergoeding ex artikel 7:442 BW Pro. Quinn wijst die aanspraak af.
1.8. Vanaf 1 januari 2011 is Take me Home uit Wijchen de nieuwe handelsagent voor Quinn.
vordering in conventie
2. [eiseres in conventie] vordert in conventie dat bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Quinn te veroordelen tot betaling van:
A. € 69.653,80 wegens klantenvergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2011;
B. € 16.253,44 wegens provisie over voorbereide orders, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum dat de orders zijn betaald, althans vanaf een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum;
C. € 8.811,12 wegens achterstallige provisie, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vijftiende dag van de maand volgend op de maand waarin de betreffende factuur is betaald, althans vanaf een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dag;
D. € 4.563,53 incl. btw wegens buitengerechtelijke incassokosten;
E. de proceskosten.
3. Aan de vordering in conventie legt [eiseres in conventie] ten grondslag, dat Quinn tekortschiet in haar betalingsverplichting voortvloeiende uit de wet en de op 31 december 2010 beëindigde agentuurovereenkomst. [eiseres in conventie] lijdt hierdoor schade, bestaande uit gederfde handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten. [eiseres in conventie] voert samengevat het navolgende aan.
4. [eiseres in conventie] was tot 9 juni 2000 in dienst van [naam]. Toen heeft [eiseres in conventie] met instemming van Quinn de agentuurovereenkomst tussen [naam] en Quinn overgenomen, waarvoor zij aan [naam] een vergoeding van NLG 75.000,00 heeft betaald. Met deze overnameovereenkomst nam [eiseres in conventie] ook over alle opgebouwde rechten van [naam] per 23 mei 2000/8 juni 2000 met betrekking tot de klantenvergoeding ex artikel 7:442 BW Pro. Volgens [eiseres in conventie] kan uit de opschortende voorwaarde in de overeenkomst tussen [eiseres in conventie] en [naam], de in die overeenkomst vereiste instemming van [naam] met een eventuele nieuwe agentuurovereenkomst tussen Quinn en [eiseres in conventie] en de betaling van NLG 75.000,00 van [eiseres in conventie] aan [naam] worden afgeleid dat [eiseres in conventie] integraal de rechten en verplichtingen van [naam] jegens Quinn overnam en dat Quinn van de regeling tussen [naam] en [eiseres in conventie] wist.
5. [eiseres in conventie] is in de agentuurovereenkomst met Quinn overeengekomen, dat zij voor alle tussen Quinn en afnemers in de Benelux tot stand gekomen overeenkomsten betreffende de contract producten een provisie van 18% ontvangt. Het percentage van 18% is volgens [eiseres in conventie] een redelijk percentage aan provisie en niet ongebruikelijk hoog. Zo krijgt [eiseres in conventie] geen vergoeding voor promotiewerkzaamheden, zoals beurs- en klantenbezoeken, zodat die kosten in de provisie zijn begrepen. Voor Quinn is die provisie ook niet hoog, omdat Quinn 110% van de verkoopprijs aan klanten in rekening brengt.
6. Op grond van artikel 7:442 lid 1 BW Pro heeft [eiseres in conventie] recht op een klantenvergoeding bij het einde van de agentuurovereenkomst. Van deze bepaling kan contractueel niet ten nadele van de handelsagent worden afgeweken. Voorzover dat in de agentuurovereenkomst met Quinn is gebeurd, is zo’n afwijkende regeling vernietigbaar en heeft [eiseres in conventie] de vernietiging van die afwijkende contractuele bepaling ingeroepen.
7. Voor de berekening van de klantenvergoeding dienen de door [eiseres in conventie] in de Benelux geworven klanten en ook de door [naam] geworven klanten te worden meegenomen. [eiseres in conventie] heeft als prod. 5 bij dagvaarding de klanten per 31 december 2010 in de Benelux overgelegd.
[eiseres in conventie] betwist de door Quinn bij antwoord als prod. 8 overgelegde klantenlijst. Volgens [eiseres in conventie] is een groot deel van de door Quinn genoemde klanten geen klant tijdens de agentuurovereenkomst met [eiseres in conventie] geweest. Die klanten zijn door [eiseres in conventie] met een blauwe kleur aangegeven. Met een oranje kleur heeft [eiseres in conventie] de van [naam] overgenomen klanten gemerkt. [eiseres in conventie] betwist dat door haar toedoen klanten verloren zijn gegaan. Er zijn wel klanten afgevallen vanwege faillissement, fusie of beëindigen van de werkzaamheden, maar dat zijn volgens [eiseres in conventie] normale ontwikkelingen die niet aan haar kunnen worden verweten.
8. De aan haar toe te kennen klantenvergoeding dient billijk te zijn. Een van de omstandigheden daarbij is dat de beëindiging van de agentuurovereenkomst [eiseres in conventie] in haar inkomen treft. Het is voor haar niet mogelijk op korte termijn een agentuur met vergelijkbare inkomsten op te bouwen. Hierdoor brengt de billijkheid mee dat aan haar de maximale klantenvergoeding dient te worden uitgekeerd.
In de 5 jaren voorafgaande aan de beëindiging van de agentuurovereenkomst, zijnde de periode vanaf 1 januari 2006 t/m 31 december 2010, heeft [eiseres in conventie] recht op € 348.269,00 aan provisie. [eiseres in conventie] biedt specifiek bewijs aan voor de door haar ontvangen provisie in die periode.
[eiseres in conventie] voert primair aan dat de (maximale) klantenvergoeding dient te worden gesteld op € 69.653,80. Dat is het bedrag als de provisie over de laatste 5 jaar wordt gedeeld door 5.
Subsidiair begroot [eiseres in conventie] de klantenvergoeding op 91% van € 69.653,80. Voorzover moet worden aangenomen dat de contractuele bepaling in de agentuurovereenkomst geldig is en zij in de 5 jaar voorafgaande aan de beëindiging van de agentuurovereenkomst al 1,8% per jaar aan vergoeding heeft ontvangen dan heeft zij 9% (5 x 1,8%) van de vergoeding ontvangen en daardoor nog recht op 91% van de klantenvergoeding.
Meer subsidiair voert [eiseres in conventie] aan dat als moet worden aangenomen dat zij gedurende de duur van de agentuurovereenkomst, zijnde 10 jaar, jaarlijks 1,8% aan beëindigingsvergoeding heeft ontvangen, zij nog recht heeft op 82% (100% minus 10 x 1,8%) van de klantenvergoeding.
9. Voorts maakt [eiseres in conventie] aanspraak op de provisie over de orders die door haar gedurende de agentuurovereenkomst zijn voorbereid, maar na de beëindiging van de agentuurovereenkomst zijn tot stand gekomen, althans uitgevoerd. [eiseres in conventie] begroot de waarde van de door haar voorbereide orders op tenminste € 90.296,90. De orders en de daarbij behorende bedragen heeft [eiseres in conventie] gespecificeerd in een overzicht, overgelegd als prod. 9 bij dagvaarding. Als over dat bedrag 18% aan provisie wordt berekend, is dat een bedrag van € 16.253,44.
10. Volgens [eiseres in conventie] bedraagt per 31 december 2010 de post openstaande debiteuren € 48.950,69. [eiseres in conventie] verwijst daarvoor naar de laatste pagina van prod. 8 bij dagvaarding. Dit bedrag bestaat uit facturen die klanten betaald hebben na 31 december 2010 voor producten die geleverd zijn in het najaar van 2010. Over dit bedrag dient [eiseres in conventie] haar gebruikelijke provisie te krijgen van 18%, zijnde € 8.811,12 (18% van € 48.950,69).
11. [eiseres in conventie] voert aan dat zij de door Quinn overgelegde eindafrekening van 24 februari 2011 niet kent. De in het Duits opgestelde eindafrekening is voor haar ook niet begrijpelijk. [eiseres in conventie] betwist de juistheid van die eindafrekening.
12. Voorafgaande aan de procedure zijn buitengerechtelijke werkzaamheden verricht tot een bedrag van € 4.563,53. De facturen heeft [eiseres in conventie] overgelegd als prod. 10. De kosten die gepaard zijn gegaan met het voorbereiden en produceren van de dagvaarding zijn volgens [eiseres in conventie] in die kosten niet meegenomen.
verweer in conventie
13. Quinn voert verweer. Samengevat voert Quinn het navolgende aan.
14. Bij het totstandkomen van de agentuurovereenkomst hebben partijen niet beoogd een effectief provisiepercentage van 18% overeen te komen. Uit de tekst van de agentuurovereenkomst blijkt dat de provisie, die Quinn met [eiseres in conventie] is overeengekomen, bestaat uit twee elementen, te weten 16,2% eigenlijke provisie en 1,8% vooruitbetaalde klantenvergoeding. Een percentage van 16,2% aan eigenlijke provisie is in de branche ook gebruikelijk. Quinn biedt aan dit zonodig met een deskundigenoordeel te onderbouwen.
15. [eiseres in conventie] heeft in de periode, dat de agentuurovereenkomst heeft geduurd, als onderdeel van de ontvangen provisie 1,8%, zijnde 10% van de totale provisie van 18%, aan klantenvergoeding ontvangen. Deze regeling is overeenkomstig het Duitse recht en naar Nederlands recht toelaatbaar voorzover de handelsagent hierdoor niet wordt benadeeld. Van benadeling is in dit geval geen sprake. [eiseres in conventie] heeft door jaarlijks een klantenvergoeding te ontvangen op basis van een percentage van de provisie een hoger bedrag aan klantenvergoeding betaald gekregen dan in het geval de klantenvergoeding op basis van artikel 7:442 BW Pro wordt berekend bij het einde van de agentuurovereenkomst.
16. Quinn betwist de door [eiseres in conventie] gemaakte berekening van de klantenvergoeding.
Volgens Quinn kunnen de door [naam] geworven klanten niet aan [eiseres in conventie] worden toegerekend. Zo zijn klanten geen eigendom van [naam] (geweest), zijn klanten in de overeenkomst tussen [naam] en [eiseres in conventie] niet aan [eiseres in conventie] overgedragen, is het (eventuele) recht van [naam] op een klantenvergoeding in de overeenkomst tussen [naam] en [eiseres in conventie] niet aan [eiseres in conventie] overgedragen, is Quinn bovendien geen partij bij de overeenkomst tussen [eiseres in conventie] en [naam] geweest en heeft geen contractsovername plaatsgevonden maar heeft Quinn een zelfstandige nieuwe agentuurovereenkomst met [eiseres in conventie] gesloten. De klanten van Trautweim zijn in de relatie Quinn-[eiseres in conventie] juist bestaande/oude klanten.
Uitgaande van het juiste percentage van 16,2% aan eigenlijke provisie heeft [eiseres in conventie] in de periode vanaf 2006 t/m 2010 € 273.614,19 aan eigenlijke provisie ontvangen. Quinn betwist het door [eiseres in conventie] gestelde bedrag van € 348.269,00.
In de laatste akte merkt Quinn op dat zij om haar moverende reden vanaf oktober 2010 aan Quinn alleen de eigenlijke provisie van 16,2% heeft betaald.
Quinn berekent de klantenvergoeding bij einde agentuurovereenkomst op € 62.496,00. Het bedrag van € 62.496,00 mag ingevolge artikel 17 lid 2 onder Pro b van de Europese Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten (hierna te noemen: Agentuurrichtlijn) niet meer zijn dan het bedrag dat overeenkomt met het jaarlijkse gemiddelde van de beloning die de handelsagent de laatste vijf jaar heeft ontvangen. Uitgaande van het bedrag van € 273.614,19 is dat gemiddeld € 54.722,84 per jaar. Als de omzetcijfers over de periode 2005 t/m 2009 wordt genomen is de totale provisie in die periode € 288.368,00. Als dat bedrag door 5 wordt gedeeld resteert € 57.674,00.
17. Nu de berekende waarde van de klantenvergoeding € 62.496,00 het plafond van € 57.674,00 overstijgt, dient de klantenvergoeding op € 57.674,00 te worden gesteld.
In de periode 2000 t/m 2010 is volgens Quinn op basis van de 1,8% regeling bij vooruitbetaling in totaal € 72.252,00 aan klantenvergoeding aan [eiseres in conventie] betaald. Dat is € 14.578,00 meer aan klantenvergoeding dan waarop [eiseres in conventie] bij einde van de agentuurovereenkomst aanspraak kan maken.
18. Quinn biedt aan haar boekhouder en procuratiehouder [naam] als getuige op te roepen en de cijfers toe te lichten.
19. Volgens Quinn is in de laatste jaren van de agentuurovereenkomst met [eiseres in conventie] sprake geweest van een behoorlijke omzetdaling. Hierdoor kan niet worden gesteld dat de inspanningen van [eiseres in conventie] hebben geleid tot een waardestijging van de onderneming. Bovendien betwist Quinn dat [eiseres in conventie] een aanzienlijk klantenbestand heeft opgebouwd. De door [eiseres in conventie] genoemde klanten zijn merendeel geworven door [naam]. Quinn verwijst naar de door haar opgestelde klantenlijst, overgelegd als prod. 8 bij conclusie van antwoord.
20. Quinn betwist de vordering van [eiseres in conventie] tot betaling van achterstallige provisie van € 8.811,12. Alle orders t/m 2010 zijn met [eiseres in conventie] afgerekend. Ter onderbouwing wijst Quinn onder meer op de eindafrekening van 24 februari 2011. Uit deze eindafrekening blijkt dat aan [eiseres in conventie] in beginsel nog een bedrag van € 4.878,46 toekomt. Bij het opstellen van de eindafrekening kon nog geen rekening worden gehouden met eventuele verminderingen wegens twijfelachtige en tenslotte oninbare debiteuren. Quinn heeft dat bedrag van € 4.878,46 ook nog niet uitgekeerd.
21. Quinn betwist dat [eiseres in conventie] aanspraak kan maken op provisie voor zogenoemde “voorbereide orders”. Overigens is in de eindafrekening van 24 februari 2011 de zogenoemde overhangende omzetten meegenomen.
22. Quinn betwist de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de handelsrente.
vordering in (voorwaardelijke) reconventie
23. Als de voorwaarden worden vervuld dat
- Quinn wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan klantenvergoeding;
- de klantenvergoeding wordt berekend volgens de berekeningsmethode van de Agentuurrichtlijn;
- de (kanton)rechter oordeelt, dat [eiseres in conventie] aanspraak heeft op € 57.674,00 aan klantenvergoeding,
vordert Quinn in reconventie [eiseres in conventie] te veroordelen tot betaling van € 14.578,00 wegens teveel ontvangen klantenvergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag.
24. Aan de vordering legt Quinn ten grondslag dat zij onverschuldigd het bedrag van € 14.578,00 aan [eiseres in conventie] heeft voldaan. Quinn voert aan dat zij bij wege van voorschot reeds € 72.252,00 aan klantenvergoeding heeft betaald, terwijl [eiseres in conventie] slechts recht heeft op € 57.674,00, zodat [eiseres in conventie] het teveel door Quinn betaalde bedrag heeft terug te betalen.
verweer in (voorwaardelijke) reconventie
25. [eiseres in conventie] betwist de (voorwaardelijke) reconventionele vordering van Quinn. De klantenvergoeding is door Quinn onjuist berekend. Bovendien heeft zij gedurende de duur van de agentuurovereenkomst geen voorschot op de klantenvergoeding ontvangen. Voorzover partijen zijn overeengekomen dat in de provisie een bedrag aan klantenvergoeding is begrepen, is die regeling vernietigbaar, welke vernietiging door [eiseres in conventie] is ingeroepen. Tot slot wijst [eiseres in conventie] erop dat in de agentuurovereenkomst de bepaling is opgenomen dat – vrij vertaald - partijen na afronding van de lopende zaken niets meer van elkaar te vorderen hebben. Hierdoor kan Quinn thans niet meer door haar aan [eiseres in conventie] betaalde bedragen in verband met zaken die reeds zijn afgerond terugvorderen.
beoordeling
gezamenlijke behandeling conventie en (voorwaardelijke) reconventie
26. De conventionele en (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
partijen bij agentuurovereenkomst
27. Uit de overgelegde agentuurovereenkomst blijkt dat Quinn op 23 mei 2000/8 juni 2000 een agentuurovereenkomst is aangegaan met de[naam].
De onderhavige procedure is evenwel niet aangespannen door [naam], maar door [eiseres in conventie].
28. Quinn heeft niet betwist dat zij een agentuurovereenkomst met [eiseres in conventie] had, dat zij de agentuurovereenkomst met [eiseres in conventie] heeft beëindigd en dat aan [eiseres in conventie] een klantenvergoeding en eigenlijke provisie toekomt.
29. Beide partijen besteden in de processtukken geen aandacht aan de vraag op welke wijze [eiseres in conventie] in de rechten en verplichtingen van [naam] is getreden. Zo is denkbaar dat op enig moment met instemming van Quinn de rechten en verplichtingen van [naam] aan [eiseres in conventie] zijn overgedragen of dat bij aanvang van de agentuurovereenkomst ten onrechte is verondersteld dat [eiseres in conventie] vanuit een besloten vennootschap opereerde, zodat de agentuurovereenkomst een kennelijke verschrijving bevat en in werkelijkheid steeds [eiseres in conventie] de wederpartij van Quinn is geweest.
30. Nu beide partijen ervan uitgaan dat [eiseres in conventie] de wederpartij van Quinn in de agentuurovereenkomst is, dat die agentuurovereenkomst 10 jaar heeft geduurd en door Quinn is opgezegd, heeft de kantonrechter daar ook van uit te gaan.
toepasselijk recht
31. De kantonrechter heeft eerst te beslissen op de vraag welk recht op het geschil tussen partijen van toepassing is.
32. De tussen de Nederlandse [eiseres in conventie] en de Duitse vennootschap Quinn gesloten agentuurovereenkomst valt binnen het toepassingsgebied van het Verdrag van 14 maart 1978 betreffende het toepasselijke recht op vertegenwoordiging (hierna te noemen: Haags verdrag betreffende vertegenwoordiging) als omschreven in artikel 1 van Pro dat verdrag. Het Haags verdrag betreffende vertegenwoordiging is op 1 oktober 1992 voor Nederland in werking getreden.
33. In de agentuurovereenkomst hebben partijen geen keuze gemaakt van het recht dat hun rechtsverhouding beheerst. Nu [eiseres in conventie] kantoor houdt in Nederland, in Nederland haar woonplaats heeft en zij (voornamelijk) in Nederland haar werkzaamheden heeft verricht is ingevolge artikel 6 van Pro het Haags verdrag betreffende vertegenwoordiging het Nederlandse recht van toepassing.
34. De Agentuurrichtlijn is met ingang van 1 november 1989 in de Nederlandse wet geïmplementeerd. De kantonrechter heeft de nationale wettelijke bepalingen richtlijn conform uit te leggen.
openstaande debiteuren
35. [eiseres in conventie] stelt dat Quinn voor een bedrag van € 48.950,69 aan betalingen heeft ontvangen van overeenkomsten waarvan de facturen voor 1 januari 2011 zijn opgemaakt en verzonden. [eiseres in conventie] heeft het bedrag van € 48.950,69 (€ 41.134,91 + € 7.815,78) in de laatste pagina van prod. 8 bij dagvaarding gespecificeerd.
[eiseres in conventie] baseert deze vordering op het bepaalde in artikel 7:431 lid 1 BW Pro.
36. Quinn voert verweer en stelt dat zij op 24 februari 2011 een slotafrekening heeft opgemaakt en dat alle verschuldigde bedragen aan provisie zijn voldaan.
37. De kantonrechter acht zich onvoldoende voorgelicht om een beslissing op de vordering te nemen. Hierna zal een comparitie van partijen worden gelast. Op die comparitie van partijen zullen in ieder geval de volgende vragen aan de orde komen:
a. Is het overzicht op de laatste pagina van prod. 8 bij dagvaarding juist en volledig?
b. Zo nee, op welke wijze kan de post openstaande debiteuren - waarvoor Quinn in 2010 facturen heeft opgemaakt en verzonden en welke facturen op enig moment zijn voldaan – waarover geen provisie van 18% is betaald, worden vastgesteld? Over welke bewijsmiddelen beschikken partijen?
c. Uit de door Quinn opgestelde maandelijkse facturen van de aan [eiseres in conventie] toekomende provisie en de stelling van Quinn in de laatste akte blijkt dat Quinn vanaf oktober 2010 aan [eiseres in conventie] niet 18% maar 16,2% provisie heeft betaald. Als de contractuele regeling over de klantenvergoeding van 1,8% geldig wordt geacht, heeft Quinn alsnog 1,8% provisie vanaf oktober 2010 te betalen. Over welk bedrag gaat het dan? Kan Quinn een gespecificeerd overzicht overleggen?
d. Quinn stelt dat in de eindafrekening van 24 februari 2011 nog provisie is vermeld die aan [eiseres in conventie] toekomt. Heeft die provisie betrekking op één van de posten genoemd op de laatste pagina van prod. 8? Zo ja, welke? Is die provisie berekend op basis van 18% of 16,2%? Voorzover die provisie op 16,2% is berekend, hoeveel provisie komt [eiseres in conventie] volgens die eindafrekening toe als van 18% wordt uitgegaan?
voorbereide orders
38. [eiseres in conventie] vordert voorts op grond van artikel 7:431 lid 2 BW Pro een bedrag van € 8.811,12 aan provisie over door haar voorbereide overeenkomsten tot een bedrag van € 48.950,69. [eiseres in conventie] heeft haar vordering onderbouwd met twee halfjaaroverzichten over 2010, overgelegd als prod. 9 bij dagvaarding.
39. Quinn betwist de vordering en voert aan dat de provisie hetzij is afgerekend, hetzij is begrepen in de eindafrekening van 24 februari 2011. Op grond van die eindafrekening zou aan [eiseres in conventie] nog een bedrag van € 4.878,46 toekomen, welk bedrag nog niet aan [eiseres in conventie] is betaald.
40. De kantonrechter acht zich onvoldoende voorgelicht om een beslissing op de vordering te nemen. Zoals hiervoor gemeld zal een comparitie van partijen worden gelast. Op die comparitie van partijen zullen in ieder geval de volgende vragen aan de orde komen:
e. Is het overzicht overgelegd als prod. 9 juist en volledig?
f. Zo nee, voorzover Quinn betalingen heeft verricht, kan Quinn betalingsbewijzen overleggen waaruit blijkt dat die posten zijn voldaan?
g. Als prod. 9 niet juist en volledig is, op welke wijze kan de post voorbereide orders die tot overeenkomsten na 31 december 2010 hebben geleid worden vastgesteld? Over welke bewijsmiddelen beschikken partijen?
h. Quinn stelt dat in de eindafrekening van 24 februari 2011 nog provisie is vermeld die aan [eiseres in conventie] toekomt. Heeft die provisie betrekking op één van de posten genoemd op het overzicht van prod. 9? Zo ja, welke? Is die provisie berekend op basis van 18% of 16,2%?
wettelijke regeling klantenvergoeding
41. Ingevolge artikel 7:442 BW Pro heeft een handelsagent bij het einde van een agentuurovereenkomst recht op een klantenvergoeding. Op grond van artikel 7:445 lid 2 BW Pro kan niet vóór het einde van de agentuurovereenkomst ten nadele van de handelsagent worden afweken van artikel 7:442 BW Pro. Als toch contractueel ten nadele van de handelsagent een van de wet afwijkende regeling over de klantenvergoeding is opgenomen, is de afwijkende bepaling ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW Pro vernietigbaar.
uitleg Agentuurovereenkomst
42. Partijen verschillen van mening over de vraag of zij in de agentuurovereenkomst een regeling over de klantenvergoeding zijn overeengekomen. Quinn stelt dit, hetgeen door [eiseres in conventie] wordt betwist.
43. Voor het beantwoorden van de vraag of [eiseres in conventie] en Quinn in de agentuurovereenkomst een regeling over de klantenvergoeding zijn overeengekomen, heeft de kantonrechter de agentuurovereenkomst uit te leggen. Volgens vaste rechtsspraak komt het bij uitleg van een overeenkomst aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
44. Uit de tekst van de eerste twee alinea’s van de agentuurovereenkomst leidt de kantonrechter af, dat partijen een provisie van 18% zijn overeengekomen, waarbij in de 18% een percentage van 1,8% als “Abfindungssumme” is inbegrepen. Hieraan is in de agentuurovereenkomst toegevoegd: “Eine weitere Abfindung bei Kündigung is ausgeschlossen”. Uit deze bewoordingen leidt de kantonrechter af, dat 1,8% van de provisie heeft te gelden als een aan de handelsagent toekomende klantenvergoeding ex artikel 7:442 BW Pro / artikel 17 van Pro de Agentuurrichtlijn bij beëindiging van de agentuurovereenkomst.
[eiseres in conventie] stelt weliswaar dat in de Agentuurovereenkomst geen regeling is opgenomen over de klantenvergoeding, maar zij geeft niet concreet aan in welke zin zij de passages in de agentuurovereenkomst over “Abfindungssumme” heeft opgevat en op grond van welke concrete feiten en omstandigheden, in het bijzonder uitlatingen van de zijde van Quinn bij het totstandkomen van de agentuurovereenkomst, zij tot die andere betekenis is gekomen.
[eiseres in conventie] stelt dat 18% als een redelijk percentage voor provisie heeft te gelden, maar het daar niet ver van afwijkende 16,2% niet meer. Deze door Quinn bestreden stelling heeft Quinn gemotiveerd betwist, zodat uit het percentage van 18% op zichzelf niet kan worden afgeleid dat daarin geen 1,8% aan klantenvergoeding is begrepen.
Het voorgaande leidt ertoe dat naar het oordeel van de kantonrechter Quinn en [eiseres in conventie] in de agentuurovereenkomst een van artikel 7:442 BW Pro afwijkend beding zijn overeengekomen, inhoudende dat in de uit te keren provisie een percentage van 1,8% als klantenvergoeding heeft te gelden.
afwijkend beding klantenvergoeding vernietigbaar en gevolgen vernietiging
45. Ingevolge artikel 7:445 lid 2 BW Pro is het tussen partijen overeengekomen afwijkend beding over de klantenvergoeding vernietigbaar, indien dat beding ten nadele van de handelsagent [eiseres in conventie] is.
46. Voor het beantwoorden van de vraag of het beding ten nadele van handelsagent [eiseres in conventie] is, heeft de kantonrechter in het bijzonder na te gaan, welk bedrag aan klantenvergoeding (1,8%) [eiseres in conventie] gedurende de gehele duur van de agentuurovereenkomst – zonodig naar de waarde per 30 december 2010, hetgeen kan worden bereikt door de ontvangen bedragen vanaf datum ontvangst te vermeerderen met een redelijke rente tot 30 december 2010 – heeft ontvangen en op welk bedrag [eiseres in conventie] aanspraak had kunnen maken indien de klantenvergoeding wordt berekend op basis van artikel 7:442 BW Pro en ineens na het einde van de agentuurovereenkomst wordt uitgekeerd.
47. Indien de door [eiseres in conventie] reeds ontvangen klantenvergoeding van 1,8% - in niet onbelangrijke mate – lager is dan de klantenvergoeding die wordt berekend op basis van artikel 7:442 BW Pro, is bijzondere omstandigheden daargelaten, het beding ten nadele van [eiseres in conventie] te achten en daarmee vernietigbaar.
48. Anders dan [eiseres in conventie] lijkt te veronderstellen zal een vernietiging van het beding ertoe leiden, dat hetzij [eiseres in conventie] het ontvangen bedrag aan klantenvergoeding als onverschuldigd betaald aan Quinn heeft terug te betalen hetzij het ontvangen bedrag in mindering strekt op de vergoeding berekent op basis van artikel 7:442 BW Pro.
49. Anders dan Quinn in (voorwaardelijke) reconventie lijkt te veronderstellen zal het afwijkend beding in de agentuurovereenkomst niet worden vernietigd als het door [eiseres in conventie] gedurende de agentuurovereenkomst ontvangen bedrag aan klantenvergoeding hoger is dan het bedrag berekent op basis van artikel 7:442 BW Pro. Doordat alsdan van een rechtsgeldig beding sprake is, vloeit het door Quinn betaalde en door [eiseres in conventie] ontvangen bedrag aan klantenvergoeding voort uit de agentuurovereenkomst en is daarmee niet onverschuldigd voldaan.
ontvangen bedrag aan klantenvergoeding op basis van 1,8% regeling
50. Quinn stelt dat [eiseres in conventie] in de periode vanaf 2000 t/m 2010 een bedrag van € 72.252,00 aan klantenvergoeding heeft ontvangen. Quinn stelt voorts dat zij vanaf oktober 2010 aan [eiseres in conventie] geen klantenvergoeding van 1,8% heeft berekend en toegekend.
51. [eiseres in conventie] heeft zich over het aan klantenvergoeding ontvangen bedrag in de periode vanaf 2000 t/m 2005 niet uitgelaten. Over de jaren 2006 t/m 2009 heeft [eiseres in conventie] in de producties 13 t/m 18 behorende akte in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie onderbouwd met stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat de volgende bedragen aan provisie zijn ontvangen:
• 2006 € 55.367,07
• 2007 € 78.525,28
• 2008 € 79.293,32
• 2009 € 53.308,79
52. De kantonrechter veronderstelt dat het ontvangen bedrag aan provisie gebaseerd is op 18% van de omzet. Alsdan is de in die jaren ontvangen klantenvergoeding (1,8%) geweest:
• 2006 € 5.536,71
• 2007 € 7.852,53
• 2008 € 7.929,33
• 2009 € 5.330,88
53. [eiseres in conventie] heeft als prod. 19 bij de akte in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie overgelegd de door Quinn opgestelde facturen betreffende de provisie over de maanden januari t/m december 2010. Vanaf oktober 2010 hanteert Quinn het percentage aan eigenlijke provisie van 16,2% en betaalt zij niet meer aan [eiseres in conventie] 1,8% aan klantenvergoeding. Voorts is in geschil tussen partijen de provisie die nog aan 2010 kan worden toegerekend, zijnde de openstaande debiteuren in 2010 die nadien hun facturen hebben voldaan en de facturen die na 2010 zijn opgesteld voor orders die in 2010 (door [eiseres in conventie]) zijn voorbereid.
54. Op de hierna te gelasten comparitie van partijen zal de kantonrechter in ieder geval de navolgende vragen aan de orde stellen:
i. Kan [eiseres in conventie] een opstelling maken van de door Quinn opgestelde facturen voor de provisie in de maanden januari 2010 t/m september 2010? Kan [eiseres in conventie] daarmee het totaalbedrag over die periode opgeven en dat bedrag splitsen in 16,2% eigenlijke provisie en 1,8% klantenvergoeding?
j. Kan Quinn voor de maanden oktober t/m december 2010 opgeven de provisie van 18% en het totale bedrag over die drie maanden splitsen in 16,2% (naar de kantonrechter veronderstelt de totaalsom van de drie reeds overgelegde facturen) en 1,8%?
k. Voorts zal worden besproken welk bedrag aan klantenvergoeding [eiseres in conventie] nog toekomt aan de hand van de hiervoor besproken posten openstaande debiteuren en voorbereide orders. Daarbij zal tevens de eindafrekening van 24 februari 2011 aan de orde komen.
berekening klantenvergoeding op grond van artikel 7:442 BW Pro
55. De regeling over de klantenvergoeding neergelegd in artikel 7:442 BW Pro is een uitwerking van artikel 17 lid 2 van Pro de Agentuurrichtlijn. De Hoge Raad heeft in het arrest van 2 november 2012, LJN: BW9865 (T-Mobile vs ICOM) onder meer overwogen dat uit het arrest van het Hof van Justitie EU (HvJEU) van 26 maart 2009, C-348/07, LJN:BI0016 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil) kan worden afgeleid, dat voor een meer uniforme toepassing van artikel 17 lid 2 van Pro de Agentuurrichtlijn in de Lidstaten – en daarmee ook van artikel 7:442 BW Pro - aansluiting dient te worden gezocht bij de in de Duitse rechtspraktijk gangbare wijze waarop de klantenvergoeding wordt berekend. Op basis van dit uitgangspunt wordt door het HvJ EU artikel 17 lid 2 van Pro de Agentuurrichtlijn aldus uitgelegd, dat de vaststelling van de klantenvergoeding in drie fasen verloopt, te weten:
- in de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (artikel 7:442 lid 1 onder Pro a BW);
- in de tweede fase wordt beoordeeld of er reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handsagent gederfde provisie. De billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (artikel 7:442 lid 1 onder Pro b BW);
- in de derde fase wordt getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van artikel 7:442 BW Pro bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat.
56. In het arrest HR 2 november 2012, LJN: BW9865 (T-Mobile vs ICOM) oordeelt de Hoge Raad dat voor een uniforme toepassing van artikel 7:442 lid 1 onder Pro a BW (de eerste fase) het voordeel van de principaal wordt vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende bruto provisie betreffende de nieuwe en geïntensiveerde bestaande klanten. Het bedrag wordt vervolgens gecorrigeerd met factoren betreffende
- (a) de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met genoemde klanten kan ontlenen;
- (b) het verloop van het klantenbestand;
- (c) de versnelde ontvangst van provisie inkomsten door de agent die in één keer een vergoeding krijgt uitgekeerd.
57. Partijen verschillen van mening over de vraag of in die eerste fase ook betrokken moeten worden de door [naam] aangebrachte klanten. [eiseres in conventie] stelt daartoe dat zij die klanten van [naam] in 2000 heeft overgenomen.
58. De kantonrechter stelt vast dat in de overeenkomst tussen [naam] en [eiseres in conventie] geen specifieke bepaling is opgenomen, dat [eiseres in conventie] de door [naam] bij Quinn aangebrachte klanten overneemt en welke klanten dat zouden zijn. Evenmin is in de agentuurovereenkomst tussen Quinn en [eiseres in conventie] expliciet opgenomen, dat de door [naam] aangebrachte klanten in de rechtsverhouding tot [eiseres in conventie] als door [eiseres in conventie] aangebrachte klanten zijn te beschouwen. Ook anderszins is niet gebleken dat Quinn jegens [eiseres in conventie] heeft verklaard of dat [eiseres in conventie] uit uitlatingen van Quinn heeft begrepen dat Quinn de door [naam] aangebrachte klanten in het kader van de klantenvergoeding zou beschouwen als klanten die door [eiseres in conventie] zijn aangebracht. De enkele overeenkomst tussen [naam] en [eiseres in conventie] is daartoe onvoldoende. Temeer daar die overeenkomst niet is te kwalificeren als een contractsovername als bedoeld in artikel 6:157 BW Pro.
Bij dit alles weegt mee, dat gelet op de hiervoor gegeven uitleg van de agentuurovereenkomst, inhoudende dat in de provisie 1,8% klantenvergoeding is begrepen, er ook geen reden was om in de overeenkomst tussen [eiseres in conventie] en [naam] en in de agentuurovereenkomst tussen Quinn en [eiseres in conventie] een specifieke bepaling over de klanten van [naam] op te nemen.
Dit leidt tot de conclusie dat naar het oordeel van de kantonrechter [eiseres in conventie] de klanten van [naam] niet als haar eigen aangebrachte klanten in de berekening van het bedrag in de eerste fase kan aanvoeren.
59. In de derde fase van de berekening van de klantenvergoeding wordt nagegaan of het berekende bedrag in de eerdere twee fasen het maximale bedrag van de klantenvergoeding als bepaald in artikel 7:442 lid 2 BW Pro niet te boven gaat.
Ingevolge deze bepaling is het bedrag van de klantenvergoeding niet hoger dan dat van de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren.
60. [eiseres in conventie] berekent de maximale klantenvergoeding op € 69.653,80. [eiseres in conventie] gaat daarbij uit van een provisie van € 348.269,00 in de periode 2006 t/m 2010, welk bedrag vervolgens door 5 (van de 5 jaren waarop het bedrag aan provisie betrekking heeft) wordt gedeeld.
Quinn berekent de maximale klantenvergoeding op € 57.674,00. Quinn komt tot dit bedrag door de betaalde provisie in de periode vanaf 2005 t/m 2009 te nemen, hetgeen volgens Quinn een bedrag is geweest van € 288.368,00. Dit bedrag is vervolgens door 5 (van de 5 jaren waarop het bedrag aan provisie betrekking heeft) gedeeld.
61. De kantonrechter is van oordeel dat voor de berekening van de maximale klantenvergoeding de periode 2006 t/m 2010 moet worden genomen. Voorts dient op het bedrag aan provisie in mindering te worden gebracht het gedeelte dat als klantenvergoeding is te beschouwen. Concreet is dit 10% van de ontvangen provisie (1,8% van de 18% is immers klantenvergoeding). Voorts dient de provisie voor 2010 te worden vermeerderd met 1,8% provisie vanaf oktober 2010 en de nog niet uitbetaalde provisie over openstaande debiteuren en voorbereide orders.
62. Op de comparitie van partijen zullen in ieder geval de volgende vragen aan de orde komen:
- Welk bedrag aan provisie komt [eiseres in conventie] in 2010 toe? De kantonrechter gaat voor de jaren 2006 t/m 2009 uit van de door [eiseres in conventie] opgegeven provisie zoals hier voor is weergegeven.
- Is de door [eiseres in conventie] ontvangen klantenvergoeding in de jaren 2000 t/m 2010 (1,8% regeling) meer dan de maximale vergoeding als bedoeld in artikel 7:442 lid 2 BW Pro?
- Zo ja, is er dan nog enig belang bij een berekening van de vergoeding langs de lijnen van artikel 7:442 BW Pro?
- Als de vergoeding lager is dan de maximale vergoeding ex artikel 7:442 lid 2 BW Pro, wordt [eiseres in conventie] uitgenodigd een berekening te overleggen langs de in dit vonnis weergegeven lijnen, mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 2 november 2012, LJN: BW9865.
63. Op de rolzitting over drie weken na heden zal worden bepaald op welke datum deze comparitie met partijen zal plaatsvinden. Tot uiterlijk twee werkdagen vóór die rolzitting kunnen partijen hun verhinderdata in de komende drie maanden schriftelijk opgeven aan het Bureau Teamplanner per post (postbus 70515, 1007 KM Amsterdam), per fax (020-5412990) of per e-mail (TeamplannerC.kanton.rb.amsterdam@rechtspraak.nl). Bij de opgave van de verhinderdata moeten kenmerk van de zaak en de datum van de rolzitting vermeld worden.
Op die rolzitting hoeven partijen dus nog niet te verschijnen. Na afloop van de rolzitting krijgen partijen schriftelijk bericht van de datum waarop de bijeenkomst met partijen zal plaatsvinden.
Na vaststelling van de datum van de bijeenkomst met partijen wordt geen uitstel van die datum verleend, tenzij daarvoor hele goede redenen zijn.
64. Voor de bijeenkomst van partijen is 90 minuten uitgetrokken.
65. Stukken voor comparitie met partijen moeten uiterlijk vijf werkdagen voor de datum van de bijeenkomst per post of – in noodgevallen – per fax (maar niet per e-mail!) ingediend worden bij de griffie van de team kanton van de rechtbank. Een kopie van deze stukken moet tegelijkertijd gezonden worden naar de (gemachtigde van de) andere partij(en).
66. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. gelast een comparitie van partijen, waarbij beide partijen deugdelijk vertegenwoordigd aanwezig dienen te zijn, voor het verstrekken van nadere inlichtingen (zie met name r.ovv 37, 40, 52 en 62) en het beproeven van een schikking;
II. verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 mei 2013 te 10:00 uur voor datumbepaling comparitie van partijen, waarbij partijen hun verhinderdata voor de maanden mei, juni en juli 2013 kunnen opgeven zoals hiervoor is vermeld;
III. houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter