Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/5188 BESLU
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
Stadsregio Amsterdam
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde: mr. P. Oosterlaken,
en
[verweerder1],
verweerder,
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. J.P. Heinrich.
Procesverloop
Bij besluit van 2 juni 2004 heeft verweerder het indexcijfer over het jaar 2004 vastgesteld op 1,23 % en de per 1 januari 2004 nog niet betaalde voorschotten met dit indexcijfer verhoogd (het primaire besluit I).
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 28 juni 2004 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 juni 2005 heeft verweerder het indexcijfer over het jaar 2005 vastgesteld op 0,39 % en de per 1 januari 2005 nog niet betaalde voorschotten met dit indexcijfer verhoogd (het primaire besluit II).
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 14 juni 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 22 juni 2006 heeft verweerder het indexcijfer over het jaar 2006 vastgesteld op 0,66 % en de per 1 januari 2006 nog niet betaalde voorschotten met dit indexcijfer verhoogd (het primaire besluit III).
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 4 juli 2006 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 5 juni 2007 heeft verweerder het indexcijfer over het jaar 2007 vastgesteld op 0,439 % en de per 1 januari 2007 nog niet betaalde voorschotten met dit indexcijfer verhoogd (het primaire besluit IV).
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 16 juli 2007 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 10 juli 2008 heeft verweerder het indexcijfer over het jaar 2008 vastgesteld op 1,477 % en de per 1 januari 2008 nog niet betaalde voorschotten met dit indexcijfer verhoogd (het primaire besluit V).
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 23 juli 2008 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 29 juli 2009 heeft verweerder het indexcijfer over het jaar 2009 vastgesteld op 2,137 % en de per 1 januari 2009 nog niet betaalde voorschotten met dit indexcijfer verhoogd (het primaire besluit VI).
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 20 augustus 2009 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 20 september 2010 heeft verweerder het indexcijfer over het jaar 2010 vastgesteld op 0,839 % en de per 1 januari 2010 nog niet betaalde voorschotten met dit indexcijfer verhoogd (het primaire besluit VII).
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 21 oktober 2010 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 5 september 2011 heeft verweerder het indexcijfer over het jaar 2011 vastgesteld op 1,41% (het primaire besluit VIII).
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 26 september 2011 bezwaar gemaakt. Tevens heeft eiseres verweerder verzocht om dit bezwaarschrift gezamenlijk te behandelen met haar bezwaarschriften gericht tegen de primaire besluiten I tot en met VII.
Bij brief van 28 oktober 2011 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld de bezwaarschriften tegen de primaire besluiten I tot en met VIII gezamenlijk te zullen behandelen en heeft eiseres in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 1 december 2011 (aanvullende) bezwaargronden in te dienen. Bij brief van 24 november 2011 heeft eiseres (aanvullende) bezwaargronden ingediend.
Bij brief van 15 december 2011 heeft verweerder de termijn om op de bezwaarschriften te beslissen met vier weken verlengd.
Bij brief van 6 juli 2012 heeft eiseres verweerder in gebreke gesteld wegens het overschrijden van de termijn waarop de beslissing op de bezwaren genomen had moeten worden. Eiseres heeft meegedeeld dat er dwangsommen zijn verschuldigd, indien verweerder niet binnen twee weken een beslissing neemt.
Bij besluit van 24 september 2012 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten I tot en met VIII ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 maart 2013.
Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Namens eiseres zijn tevens verschenen [belanghebbende1], [belanghebbende2], [belanghebbende3] en [belanghebbende4]. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Voorts is verschenen prof. dr. W. Driehuis.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1. Bij besluit van 23 december 1999 (het subsidiebesluit) heeft de rechtsvoorganger van verweerder, het Regionaal Orgaan Amsterdam (ROA), thans Stadsregio Amsterdam op grond van de Wet Infrastructuurfonds (WIF), het Besluit Infrastructuurfonds (BIF) en titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) subsidie verleend voor de aanleg van de Noord/Zuidlijn (een tweesporige metroverbinding tussen Amsterdam Buikslotermeerplein en Amsterdam-Zuid/WTC), een auto-onderdoorgang achter het Centraal Station in de oost-west verbinding via de De Ruyterkade en een busstation aan de noordzijde van het Centraal Station.
1.2. Ingevolge artikel 1, derde lid, van het subsidiebesluit is integraal onderdeel van dit besluit de formele correspondentie tussen enerzijds het ROA en de gemeente Amsterdam en anderzijds het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, zoals deze is opgenomen in bijlage B.
1.3. In artikel 2, eerste lid, van het subsidiebesluit is bepaald dat een subsidie van ten hoogste fl. 2.454.000.000,00 (€ 1.113.576,29) inclusief BTW wordt verleend. De subsidie bestaat uit vier onderdelen.
Het tweede lid bepaalt dat het eerste subsidieonderdeel een vast bedrag van
fl. 1.868.000.000,00 (€ 847.661.443,66) vormt voor de aanleg van de Noord/Zuidlijn. Deze subsidie is bepaald op basis van de bij de subsidieverlening berekende subsidiabele kosten. In dit bedrag is een vergoeding voor VAT-kosten inbegrepen, zijnde fl. 239.000.000,00 (€ 108.453.471,65).
Ingevolge het derde lid wordt naast het in het eerste subsidieonderdeel opgenomen bedrag voor onvoorzien een tweede subsidieonderdeel verleend in de vorm van een vast bedrag van fl. 187.000.000,00 (€ 84.856.900,41) voor afkoop van alle risico’s en onvoorziene zaken, die zich voor, tijdens en na de aanleg van de Noord/Zuidlijn zouden kunnen voordoen.
Op grond van het vierde lid is het derde onderdeel een subsidie in de vorm van een vast bedrag van fl. 70.000.000,00 (€ 31.764.615,13) voor de aanleg van de auto-onderdoorgang en het busstation. In deze subsidie is een vergoeding voor VAT-kosten inbegrepen, zijnde
fl. 5.000.000,00 (€ 2.268.901,08).
Het vijfde lid bepaalt dat het vierde onderdeel een subsidie is van ten hoogste
fl. 329.000.000,00 (€ 149.293.691,09) voor BTW-kosten die op het project rusten. Indien tijdens de looptijd van deze beschikking op basis van een wettelijke regeling BTW-percentages wijzigen, zal namens de minister ambtshalve aanpassing van de beschikking op dit punt plaatsvinden.
1.4. Artikel 4 van het subsidiebesluit bepaalt dat een suppletoire aanvraag op basis van artikel 13, achtste lid, van het BIF voor de projecten genoemd in artikel 1 van deze beschikking bij voorbaat niet zal worden gehonoreerd, omdat voor de drie projecten een subsidie in de vorm van een vast bedrag wordt verleend en omdat in de subsidie een onderdeel is opgenomen voor de afkoop van alle risico’s en onvoorziene zaken die zich voor, tijdens en na aanleg van het project kunnen voordoen.
1.5. In artikel 5, eerste lid, van het subsidiebesluit is bepaald dat het subsidiebedrag genoemd in artikel 2 wordt verleend op basis van prijspeil 1999. Het tweede lid bepaalt dat indexering van de nog niet betaalde voorschotten van het subsidiebedrag jaarlijks per 1 januari zal plaatsvinden, voor het eerst per 1 januari 2000. De minister zal jaarlijks het indexcijfer vaststellen, rekening houdend met de Index Bruto Overheidsinvesteringen (IBOI).
1.6. Bij de primaire besluiten I tot en met VIII heeft verweerder de nog niet betaalde voorschotten van het subsidiebedrag over de jaren 2004 tot en met 2011 geïndexeerd aan de hand van de IBOI.
1.7. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de primaire besluiten I tot en met VIII gehandhaafd. Verweerder heeft hiertoe overwogen dat de subsidie destijds aan eiseres is verleend op basis van een vast subsidiebedrag (lump sum) behoudens de jaarlijkse indexering van nog niet betaalde voorschotten aan de hand van de IBOI. Nu in het subsidiebedrag tevens een bedrag is opgenomen ter dekking van kosten wegens onvoorziene omstandigheden, komt het risico van prijsstijgingen die de IBOI te boven gaan voor eiseres. Partijen waren ermee bekend dat verweerder een vaste financiële bijdrage leverde aan het project met een tevoren vastgelegde wijze van indexering, te weten indexering rekening houdend met de IBOI. Uit de formele correspondentie voorafgaande aan het subsidiebesluit alsmede uit artikel 2, tweede en derde lid, artikel 4 en artikel 5, eerste en tweede lid, van het subsidiebesluit volgt dat eiseres expliciet heeft ingestemd met deze voorwaarden waaronder de subsidie is verleend. Verder heeft verweerder overwogen voor de periode ná 2008 geen aanleiding te zien voor heroverweging van de primaire indexeringsbesluiten, omdat die periode ligt na de geprognosticeerde einddatum van het project. De extra kosten die het gevolg zijn van de vertraagde uitvoering van het project dienen volgens verweerder voor rekening van eiseres te blijven.
2. Wettelijk kader
2.1. Artikel 2, eerste lid, van de WIF bepaalt dat er een Infrastructuurfonds is. In het tweede lid, aanhef en onder b, is bepaald dat het fonds de financiering en bekostiging van aanleg, beheer en onderhoud en bediening van infrastructuur, welke niet door het Rijk wordt of zal worden beheerd, ten doel heeft.
2.2. Artikel 8, tweede lid, aanhef en onder c, van de WIF bepaalt dat uit het fonds subsidies kunnen worden verstrekt aan regionale openbare lichamen ten behoeve van aanleg, beheer en onderhoud en bediening van infrastructuur, welke door hen wordt of zal worden beheerd.
2.3. In artikel 9, eerste lid, van de WIF is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent het verstrekken van subsidies als bedoeld in artikel 8, tweede en derde lid. Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onder f, omvatten deze regels in elk geval bepalingen over de wijze waarop het bedrag van de subsidie wordt bepaald.
2.4. Op grond van artikel 7, eerste lid, van het krachtens voornoemd artikel 9, eerste lid, vastgestelde BIF verleent de minister subsidie met inachtneming van eisen van soberheid en doelmatigheid. Hij kan bij de verlening van de subsidie bepalen dat het subsidiebedrag tussentijds dan wel bij de vaststelling van de subsidie kan worden aangepast aan de ontwikkelingen van het loon- en prijspeil. Ingevolge het tweede lid wordt de subsidie verleend voor de werkelijk te maken kosten, tenzij de subsidie in de vorm van een vast subsidiebedrag wordt verleend.
2.5. Artikel 13, achtste lid, van de BIF zoals deze bepaling luidde ten tijde hier van belang, bepaalt dat de subsidieontvanger een suppletoire aanvraag kan indienen indien als gevolg van onvoorziene omstandigheden de werkelijk gemaakte kosten hoger uitvallen dan het bedrag waarvoor subsidie is verleend.
3. Beoordeling
3.1. De rechtbank stelt vast dat verweerder op grond van artikel 5, tweede lid, van het subsidiebesluit de nog niet betaalde voorschotten van het subsidiebedrag in beginsel jaarlijks mag indexeren aan de hand van de IBOI. In geschil is de vraag of in dit geval sprake is van dusdanige bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder in de periode van 2004 tot en met 2011 had moeten afwijken van zijn vaste gedragslijn om conform de IBOI te indexeren.
4. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft op 20 februari 2008 uitspraak gedaan in het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 11 juli 2006, waarbij eiseres beroep had ingesteld tegen het besluit op de bezwaren van eiseres tegen de indexeringsbesluiten over de periode 2000 tot en met 2003 (te vinden op www.rechtspraak.nl, LJN: BC4701). De Afdeling heeft geoordeeld dat in het subsidiebesluit een vast bedrag van fl. 187.000.000,00 (€ 84.856.900,41) is verleend voor de afkoop van alle risico’s en onvoorziene zaken die zich voor, tijdens en na de aanleg van de Noord/Zuidlijn zouden kunnen voordoen en dat de omstandigheid dat de IBOI op enig moment ten opzichte van de GWW-index naar beneden kan afwijken een risico is dat voor rekening van eiseres komt. Dit zou anders kunnen zijn indien structureel sprake is van een zodanig groot verschil tussen de IBOI en de GWW-index, dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, door onverkort conform de IBOI te blijven indexeren geen sprake meer is van een aanpassing van de subsidie aan de ontwikkelingen van het loon- en prijspeil en dit verschil er op neerkomt dat het bedrag dat is gemoeid met de verleende voorziening voor risico's en onvoorziene zaken zodanig wordt overschreden, dat de minister in redelijkheid niet langer aan de IBOI kan vasthouden. Bij de vraag of bijzondere omstandigheden tot afwijking van de IBOI aanleiding geven, is naar het oordeel van de Afdeling van belang de omstandigheid dat de voorziening van artikel 2, derde lid, van het subsidiebesluit, die voor alle "tegenvallers" is opgenomen, reeds wordt overschreden vanwege het verschil tussen de IBOI en de GWW-index.
5. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afwijken van zijn vaste gedragslijn om overeenkomstig de IBOI te indexeren. Volgens eiseres had verweerder moeten indexeren aan de hand van de werkelijke ontwikkeling van het loon- en prijspeil conform de GWW-index. Volgens eiseres is structureel sprake van een groot verschil tussen de IBOI en GWW-index, hetgeen ertoe leidt dat de verleende voorziening voor risico’s en onvoorziene zaken zodanig wordt overschreden dat verweerder in redelijkheid niet langer aan de IBOI kan vasthouden. Volgens eiseres is de voorziening voor de afkoop van risico´s en onvoorziene zaken onvoldoende om naast andere onvoorziene zaken ook het divergentierisico tussen de IBOI en de GWW-index op te vangen en is geen sprake meer van een aanpassing van de subsidie aan de ontwikkelingen van het loon- en prijspeil als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van het BIF. Eiseres meent dat het verschil tussen indexering aan de hand van de IBOI en de GWW-index in de periode van 2004 tot 2011 € 254.000.000,00 bedraagt. Het aandeel van eiseres in de kosten van de Noord/Zuidlijn was bij aanvang van het project 15% (€ 163.000.000,00) en is inmiddels opgelopen naar 62% (€ 1.900.000.000,00). Eiseres heeft de divergentierisico’s bij het contracteren met aannemers niet kunnen beperken, nu het gebruikelijk is om in de GWW-bouw de GWW-index toe te passen en aannemers anders hun aanneemsom zullen verhogen. Bovendien heeft verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld door bij de projecten van de A2-passage in Maastricht en de Randweg Eindhoven wel de GWW-index toe te passen in plaats van IBOI. Eiseres meent verder dat ook ná 2008 een heroverweging van de primaire indexeringsbesluiten had moeten plaatsvinden, nu in het subsidiebesluit wel een begindatum voor indexering wordt genoemd maar geen einddatum. Tot slot heeft eiseres gesteld dat verweerder ten onrechte stelt dat er geen dwangsommen zijn verbeurd en heeft de rechtbank verzocht om op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening in de hoofdzaak te treffen door verweerder te veroordelen tot betaling van een voorschot aan eiseres van € 122.000.000,00 of lager.
6. De rechtbank acht het van belang om vast te stellen of in dit geval structureel sprake is van een groot verschil tussen de IBOI en de GWW-index. De GWW-index is een index gebaseerd op ontwikkelingen in de Grond-, Weg- en Waterbouwsector. Eiseres heeft erop gewezen dat er niet één algemeen vaststaand GWW-indexcijfer is en dat er verschillende indices zijn die de prijsontwikkelingen van verschillende in de GWW-sector gebruikte productgroepen weergeven. Ter onderbouwing van zijn berekening heeft verweerder een rapport van prof. dr. W. Driehuis (hierna: Driehuis) van 31 januari 2013 overgelegd. In zijn rapport heeft Driehuis in tabel 1 over -onder meer- de periode 2004 tot en met 2011 de ontwikkeling van vijf verschillende indexeringsmethoden uiteen gezet, te weten (1) IBOI, (2) GWW-NZL index, een door eiseres gehanteerde index voor de door haar voorgestelde methode van indexering, (3) CBS GWW prijsindex, (4) CBS prijsindex bruggen en tunnels, een GWW deelindice van de totaalindex en (5) CBS prijsindex boven- en ondergrondse spoorwegen, een GWW deelindice van de totaalindex. Uit deze tabel leidt de rechtbank af dat de indexcijfers (2) tot en met (5) over de periode van 2004 tot en met 2011 gemiddeld (afgerond) 3,2, 1,7, 1,3 respectievelijk 2,3 hoger zijn dan de IBOI, die over genoemde periode gemiddeld 1,1 is. Dit betekent dat die vier gemiddelde indexcijfers over de periode 2004 tot en met 2011 minimaal twee keer hoger zijn dan de IBOI. Reeds gelet hierop, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook structureel sprake van een groot verschil, als bedoeld in de Afdelingsuitspraak van 20 februari 2008.
7. De rechtbank acht het verder van belang om vast te stellen of het verschil tussen de IBOI en de GWW-index zodanig groot is dat de in artikel 2, derde lid, van het subsidiebesluit neergelegde voorziening voor de afkoop van risico’s en onvoorziene zaken wordt overschreden.
7.1. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat het verschil tussen toepassing van de IBOI en van GWW-index in de periode van 2004 tot 2011 € 254.000.000,00 bedraagt. Dit bedrag gaat de in het subsidiebesluit neergelegde voorziening voor risico’s en onvoorziene zaken van fl. 187.000.000,00 (€ 84.856.900,41) ruimschoots te boven. Ter onderbouwing van haar berekening heeft eiseres een rapport van ing. M. Gesink (hierna: Gesink) van 7 maart 2013 overgelegd. In zijn rapport heeft Gesink uiteengezet hoe de door eiseres gehanteerde GWW-NZL-index tot stand is gekomen. De GWW-NZL-index is gebaseerd op zes grote contracten, te weten Zinktunnel, Centraal Station, Startschacht, Ruwbouw station Rokin, Ruwbouw station Vijzelgracht en Ruwbouw station Ceintuurbaan. Per contract is met de opdrachtnemer een indexering overeengekomen afgeleid van de risicoregeling GWW 1995. De door eiseres gehanteerde GWW-NZL-index is een gewogen gemiddelde van voornoemde contracten, op basis van de respectievelijke aannemingssommen.
7.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres haar stellingen over de omvang van het door haar gestelde nadeel niet op een deugdelijke wijze heeft onderbouwd. Volgens verweerder bedraagt het vermeende nadeel van eiseres over de periode van 2004 tot en met 2011 € 77.000.000,00. Dit bedrag valt binnen de geïndexeerde grens van het deel van de subsidie dat voor de afkoop van alle risico’s en onvoorziene zaken was bestemd.
7.3. De rechtbank stelt vast dat Driehuis in zijn rapport in tabel 5 de percentages over de periode van -onder meer- 2004 tot en met 2011 uiteen heeft gezet op grond waarvan eiseres feitelijk heeft geïndexeerd. Deze percentages heeft Driehuis gebaseerd op de eigen kwartaalcijfers van eiseres en geven dan ook de feitelijke prijsontwikkelingen weer op de voor het Noord/Zuidlijn-project relevante markten. Deze feitelijk door eiseres gehanteerde indexeringspercentages heeft Driehuis in tabel 6 afgezet tegen de indexeringspercentages van de IBOI. Uit die tabel leidt de rechtbank af dat het mogelijk nadeel van eiseres over de periode van 2004 tot en met 2011 € 77.000.000,00 bedraagt. Eiseres heeft ter zitting meegedeeld de door Driehuis gebruikte cijfers tot en met 2006 niet te betwisten. Eiseres heeft de door Driehuis gebruikte cijfers vanaf 2007 wel betwist maar kon niet aangeven van welke cijfers dan moest worden uitgegaan. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om niet uit te gaan van de cijfers van Driehuis over de periode vanaf 2007. Daarbij is van belang dat tabel 5 een trend laat zien die overeenkomt met die van de GWW-NZL in tabel 1, te weten een hoger en stabiel cijfer over de periode 2000 tot en met 2006 en een lager cijfer met een minder stabiel verloop over de jaren vanaf 2007. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat het nadeel van eiseres over de periode van 2004 tot en met 2011 € 77.000.000,00 bedraagt. Indien daarbij het nadeel van eiseres over de periode van 2000 tot en met 2003 van € 22.000.000,00 wordt opgeteld, is in totaal sprake van een nadeel van € 99.000.000,00 over de periode van 2000 tot en met 2011. Dit bedrag overschrijdt de afgesproken voorziening voor de afkoop van risico’s en onvoorziene zaken van € 84.856.900,41.
8. De rechtbank acht het verder van belang dat ook alle overige, relevante omstandigheden worden meegewogen bij de beoordeling of sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afwijken van zijn vaste gedragslijn om conform de IBOI te indexeren. Dit betekent dat zowel de ontwikkelingen voor als na de subsidieverlening bij die beoordeling moet worden betrokken.
8.1. De rechtbank overweegt in dit verband dat uit de onderhandelingen en formele correspondentie voorafgaande aan het subsidiebesluit, die ingevolge artikel 1, derde lid, van het subsidiebesluit onderdeel uitmaken van dat besluit, volgt dat eiseres expliciet heeft ingestemd met de voorwaarden waaronder de subsidie is verleend en daarmee dat jaarlijks zal worden geïndexeerd aan de hand van de IBOI. Deze gemaakte afspraken zijn thans neergelegd in artikel 5, tweede lid, van het subsidiebesluit. De rechtbank verwijst in dat kader naar de brief van 31 augustus 1999 namens het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam dat het college instemt met het resultaat van de onderhandelingen zoals verwoord in de brief van de rechtsvoorganger van verweerder van 21 juni 1999 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. In de brief van 21 juni 1999 staat als conclusie: “Het betreft een lump sum beschikking. In de beschikking is een bedrag van f 187 mln aanvullend op de post onvoorzien van f 180 mln opgenomen voor risico-afdekking. Alle voordelen en nadelen zijn voor rekening van de gemeente Amsterdam. Dat houdt in dat er sprake is van een vaste bijdrage die niet aangepast wordt aan de werkelijke kosten van het project.” De brief van 31 augustus 1999 is opgenomen in bijlage B genoemd in artikel 1, derde lid, van het subsidiebesluit.
Ter zitting is geconstateerd dat eiseres in de contracten met de aannemers steeds een GWW-index is overeengekomen en daarmee is afgeweken van de index van het subsidiebesluit. Namens eiseres is gesteld dat aannemers niet bekend zijn met de IBOI en niet willen contracteren op basis van de IBOI. Bovendien, zo heeft eiseres desgevraagd aangegeven, was er geen verschil van belang tussen de IBOI en de GWW-index in de jaren voorafgaande aan het subsidiebesluit van 1999. De rechtbank wijst echter op het rapport van de enquêtecommissie Noord-Zuidlijn van 19 januari 2010 waaruit blijkt dat eiseres op verschillende momenten de mogelijkheid heeft gehad om zich te bezinnen op (financiële) uitvoerbaarheid van het project en de daaraan verbonden risico´s en/of aanbrengen van aanpassingen daarin, dan wel het aanleggen van voldoende risicoreserveringen (zie bijvoorbeeld conclusie 9: “het college en de raad hebben de uitkomst van de markttoets naast zich neergelegd. De resultaten van zowel de eerste als tweede aanbestedingsronde wezen uit dat het onmogelijk was om de Noord/Zuidlijn te realiseren binnen het met het Rijk overeengekomen budget, maar toch werd het aanbestedingsproces vervolgd”, rapport, bladzijde 28). De rechtbank is van oordeel dat van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat eiseres rekening diende te houden met financiële risico’s. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder had moeten afwijken van zijn vaste gedragslijn om conform de IBOI te indexeren.
8.2. Ten aanzien van het beroep van eiseres in dit verband op het gelijkheidsbeginsel, overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de projecten van de A2-passage in Maastricht en de Randweg in Eindhoven niet te vergelijken zijn met het project van de Noord/Zuidlijn. Rijkswaterstaat was in eerstgenoemde projecten opdrachtgever, waarbij decentrale overheiden een bijdrage aan de projecten hebben geleverd. Daarbij was dus, in tegenstelling tot het project van de Noord/Zuidlijn, geen sprake van een subsidierelatie tussen het Rijk als subsidieverlener enerzijds en een decentrale overheid als subsidieontvanger anderzijds. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook geen sprake van een ongelijke behandeling in gelijke gevallen. Om die reden slaagt het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel niet.
9. Gelet op het voorgaande, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afwijken van zijn vaste gedragslijn. Weliswaar is structureel sprake van een verschil tussen de IBOI en de GWW-index en wordt de voorziening voor risico’s en onvoorziene zaken overschreden. De rechtbank acht evenwel doorslaggevend dat de overschrijding van de getroffen voorziening bescheiden is en het voor eiseres duidelijk was dat zij door het project rekening diende te houden met financiële risico’s.
10. Eiseres heeft verder beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen door verweerder op haar bezwaarschriften tegen de primaire besluiten I tot en met VIII. Eiseres meent dat verweerder een dwangsom is verschuldigd.
10.1. Verweerder heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat geen sprake is van ontijdige besluitvorming en dat daarom geen dwangsommen zijn verbeurd. Door het overleg dat tussen verweerder en eiseres gedurende de afgelopen jaren heeft plaatsgevonden en de daarin gemaakte afspraken over de (wijze van) behandeling van de bezwaarschriften, heeft eiseres volgens verweerder stilzwijgend ingestemd met verdaging van de beslistermijn. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat van stilzwijgende instemming geen sprake is, meent verweerder dat hij onder de gegeven omstandigheden onredelijk laat in gebreke is gesteld, zodat op grond van artikel 4:17 van de Awb geen dwangsommen zijn verbeurd.
10.2. De rechtbank stelt vast dat eiseres bij brieven van 28 juni 2004, 14 juni 2005, 4 juli 2006, 16 juli 2007, 23 juli 2008, 20 augustus 2009, 21 oktober 2010 en 26 september 2011 bezwaar heeft gemaakt tegen de primaire besluiten I tot en met VIII. De rechtbank stelt verder vast dat de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (Wdb) op 1 oktober 2009 in werking is getreden en alleen van toepassing is op na die datum ingediende aanvragen en bezwaarschriften. Dit betekent dat de Wdb alleen van toepassing is op het bezwaarschrift van 21 oktober 2010 gericht tegen het primaire besluit VII en het bezwaarschrift van 26 september 2011 gericht tegen het primaire besluit VIII. In het navolgende zal de rechtbank dan ook alleen ingaan op de vraag of verweerder tijdig op de bezwaarschriften van 21 oktober 2010 en van 26 september 2011 heeft beslist.
10.3. De rechtbank stelt vast dat verweerder bij brief van 28 oktober 2011 aan eiseres heeft meegedeeld de bezwaarschriften van (onder meer) 21 oktober 2010 en 26 september 2011 tegen de primaire besluiten VII en VIII gezamenlijk te zullen behandelen en heeft eiseres in de gelegenheid gesteld om (aanvullende) bezwaargronden in te dienen. Bij brief van 24 november 2011 heeft eiseres (aanvullende) bezwaargronden ingediend. Nu verweerder, op verzoek van eiseres, heeft besloten om de bezwaarschriften gezamenlijk te behandelen, gaat de rechtbank voor de berekening van de beslistermijn als bedoeld in artikel 7:10, eerste lid, van de Awb uit van het einde van de bezwaartermijn van het primaire besluit VIII, te weten het besluit waartegen het laatste bezwaarschrift van 26 september 2011 is gericht. Het primaire besluit VIII is gedateerd op 5 september 2011. De bezwaartermijn eindigde op 18 oktober 2011. Op die datum ving de beslistermijn van zes weken aan. Echter, op grond van artikel 7:10, tweede lid, van de Awb wordt deze beslistermijn opgeschort vanaf de datum waarop eiseres in de gelegenheid is gesteld om bezwaargronden in te dienen (te weten op 28 oktober 2011) tot aan de datum waarop eiseres de bezwaargronden heeft ingediend (te weten op 24 november 2011). Dit betekent dat de beslistermijn van 6 weken, inclusief de periode van opschorting, op 26 december 2011 is geëindigd. Bij brief van 15 december 2011 -dat wil zeggen nog vóór het verstrijken van de beslistermijn- heeft verweerder de beslistermijn op grond van artikel 7:10 van de Awb met vier weken verlengd. Dit betekent dat verweerder uiterlijk op 23 januari 2012 een besluit op de bezwaarschriften van eiseres had moeten nemen. Van een stilzwijgende instemming door eiseres met een verdere verlenging van de beslistermijn, zoals verweerder stelt, is de rechtbank niet gebleken.
10.4. Na het verstrijken van deze termijn heeft eiseres verweerder bij brief van 6 juli 2012 in gebreke gesteld en verweerder een termijn van twee weken gegeven om alsnog een besluit op de bezwaren te nemen. Dit betekent dat verweerder tot en met 20 juli 2012 een besluit op de bezwaren kon nemen, zonder een dwangsom te verbeuren. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn stelling dat de ingebrekestelling onredelijk laat is, nu verweerder tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft meegedeeld medio 2012 een besluit te zullen nemen en eiseres dat moment kennelijk eerst heeft willen afwachten. Aan de vereisten van artikel 6:12, tweede lid, van de Awb is voldaan. De rechtbank stelt verder vast dat verweerder op 24 september 2012 een besluit op de bezwaren van eiseres heeft genomen.
10.5. Nu niet tijdig op de bezwaren is beslist, is het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op de bezwaarschriften van eiseres, naar het oordeel van de rechtbank gegrond.
10.6. De termijn van twee weken is vanaf de ingebrekestelling van 6 juli 2012 gaan lopen tot en met 20 juli 2012. Vanaf 21 juli 2012 is de volgende dwangsom verbeurd:
- de eerste veertien dagen (21 juli 2012 tot en met 3 augustus 2012) € 20 per dag is
€ 280;
- de daaropvolgende veertien dagen (4 augustus 2012 tot en met 17 augustus 2012) € 30 per dag is € 420;
- de daaropvolgende veertien dagen (18 augustus 2012 tot en met 31 augustus 2012)
€ 40 per dag is € 560.
De door verweerder verbeurde dwangsom beloopt daarmee in totaal € 1.260.
11. Gelet op het voorgaande, zal de rechtbank het beroep van eiseres, voor zover gericht tegen het bestreden besluit van 24 september 2012, ongegrond verklaren. Gelet hierop bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening geen aanleiding. De rechtbank zal het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op de bezwaarschriften van eiseres, gegrond verklaren.
12. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Ingevolge het besluit van 20 december 2012 tot wijziging van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Stb. 2012, 683), dat in werking is getreden op 1 januari 2013, is 1 punt gelijk aan € 472. Deze kosten worden begroot op € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, ad € 472 per punt) als kosten van verleende rechtsbijstand. Daarnaast dient verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit van 24 september 2012, ongegrond;
- verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op de bezwaarschriften van eiseres, gegrond;
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
- stelt vast dat verweerder als gevolg van het niet tijdig beslissen op de bezwaren een dwangsom heeft verbeurd van in totaal € 1.260,-;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 310,- aan haar vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 944,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. van de Ven, voorzitter,
mrs. H.G. Schoots en M. Singeling, leden, in aanwezigheid van
mr. M.J. Niersman, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013.
de griffier de voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB