Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel,
zaaknummer / rolnummer: C/13/536461 / KG ZA 13-213 HB/PV
Vonnis in kort geding van 17 april 2013
in de zaak van
1. [EISER 1],
wonende te [plaats],
2. [EISER 2],
wonende te [plaats],
3. de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS [A straat] 494,
gevestigd te Amsterdam,
eisers bij dagvaarding van 22 februari 2013,
advocaat mr. D.P. van den Bergh te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YELLOW MOUNTAIN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. J.G.M. de Koning te Amsterdam,
gedaagden.
1. De procedure
1.1. Ter terechtzitting van 4 maart 2013 hebben eisers, verder gezamenlijk te noemen [eiser 1] c.s. en ieder afzonderlijk [eiser 1], [eiser 2] en de VvE, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder gezamenlijk te noemen Heineken c.s. en ieder afzonderlijk Heineken en Yellow Mountain, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Partijen hebben producties in het geding gebracht. [eiser 1] c.s. en Yellow Mountain hebben daarnaast ter terechtzitting van 4 maart 2013 een pleitnota in het geding gebracht.
Ter terechtzitting van 4 maart 2013 waren, voor zover van belang, aanwezig:
- aan de zijde van [eiser 1] c.s.: [eiser 1], [eiser 2] en mr. Van den Bergh,
- aan de zijde van Heineken: [A], [B], [functie] bij Heineken, en mr. Moons,
- aan de zijde van Yellow Mountain: [C], [D], [functie] Yellow Moutain, en mr. De Koning.
1.2. Ter zitting van 4 maart 2013 hebben partijen ingestemd met een (onaangekondigde) descente door de voorzieningenrechter aan het pand [A straat] 494 te Amsterdam in één van de drie weekenden volgende op de terechtzitting van 4 maart 2013, zonder de aanwezigheid van de advocaten van partijen maar met medeneming van door partijen genoemde geluidsdeskundigen. Deze descente heeft, in de nacht van 16 op 17 maart 2013, plaatsgevonden. Daarbij waren naast de voorzieningenrechter en de griffier, tevens [E], werkzaam bij Profi-Projecten B.V., en
[F], werkzaam bij Geluidsoplossingen.nl., aanwezig. Tijdens de decente zijn de horecaruimte in het pand [A straat] 494 te Amsterdam en de daarboven gelegen woonruimten bezocht. Een en ander is vastgelegd in een proces-verbaal. Daarnaast hebben [E] en [F] ieder een rapport van de door hen tijdens de descente verrichte geluidsmetingen opgesteld. Op 22 maart 2013 zijn deze rapporten en het proces-verbaal aan partijen gezonden.
1.3. Op 3 april 2013 heeft er een voorzetting van de mondelinge behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden, daarbij zijn geen pleitnota’s overgelegd. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter terechtzitting van 4 maart 2013 waren, voor zover van belang, aanwezig:
- aan de zijde van [eiser 1] c.s.: [eiser 1], de heer en mevrouw [eiser 2], [G] en mr. Van den Bergh,
- aan de zijde van Heineken: mr. Moons,
- aan de zijde van Yellow Mountain: [D] (hierna: [D]) en
mr. De Koning.
Tevens waren [E] en [F] aanwezig.
2. De feiten
2.1. De panden [A straat] 490/494 te Amsterdam zijn gesplitst in appartementsrechten.
2.2. [eiser 1] is eigenaar van de appartementsrechten [A straat] 490-H,
494-bg/I en 494-II, waarvan de appartementsrechten [A straat] 490-H en 494-bg/I, tezamen met een gedeelte van het pand [B straat] 55, een horecaruimte vormen (hierna: de horecaruimte). Het appartementsrecht [A straat] 494-II is in gebruik als woning. [G] is thans de huurster van die woning.
2.3. [eiser 2] is eigenaar van het appartementsrecht [A straat] 494-III. Dit appartementsrecht bestaat uit de derde en vierde etage van het pand [A straat] 494 en is bij [eiser 2] en zijn gezin in gebruik als woning.
2.4. [eiser 1] en [eiser 2] vormen, in hun hoedanigheid van eigenaren van al de appartementsrechten in het pand [A straat] 494 te Amsterdam, de leden van de VvE.
2.5. Tot 2009 was in de horecaruimte restaurant [restaurant], een restaurant in klassieke zin, gevestigd. [restaurant] B.V. was daarvan de exploitant. Eind 2009/begin 2010 is de horecaruimte verbouwd. Nadien wordt daarin een restaurant/café/lounge onder de naam [restaurant/café/lounge] geëxploiteerd.
2.6. Bij huurovereenkomst van 31 maart 2010 heeft [eiser 1] de horecaruimte voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 oktober 2009 aan Heineken verhuurd. De huurovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“voorwaarden
2.1. Van deze overeenkomst maken deel uit de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag (…), hierna te noemen ‘algemene bepalingen”. De inhoud van deze algemene bepalingen is partijen bekend. Huurder en verhuurder hebben een exemplaar van de algemene bepalingen ontvangen.
(…)
8.1. onderverhuur
Verhuurder verleent toestemming aan huurder om het gehuurde onder te verhuren aan Yellow Mountain B.V. vertegenwoordigd door de heer (…) [D], (…) onder de voorwaarde dat de prijs- de looptijd en de voorwaarden gelijk zijn aan de voorwaarden die gelden tussen huurder en verhuurder.”
De algemene bepalingen, voor zover hier van belang, bepalen:
“Gebruik
6.1. Huurder zal het gehuurde- gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. Huurder zal hierbij bestaande beperkte rechten, kwalitatieve verplichtingen en de van overheidswege en vanwege de nutsbedrijven gestelde of nog te stellen eisen (…) in acht nemen.
(…)
Gedragregels, voorschriften en verbodsbepalingen
(…)
9.3 Huurder zal de mondelinge en schriftelijke aanwijzingen door of namens verhuurder gegeven in het belang van een behoorlijk gebruik van het gehuurde en van de binnen- en buitenruimten, installaties en voorzieningen van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, in acht nemen. Hiertoe behoren ook de aanwijzingen die betrekking hebben op onderhoud, aanzien, geluidsniveau, orde, brandveiligheid, parkeergedrag en op het goed functioneren van de tot het gehuurde behorende installaties.
9.4 huurder zal bij het gebruik van het gehuurde geen hinder of overlast veroorzaken. Huurder zal er voor zorgdragen dat vanwege hem aanwezige derden dit evenmin doen. Dit geldt eveneens ten aanzien van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.
(…)
16.1 Huurder zal verhuurder in de gelegenheid stellen om op, aan of in het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt of aan belendingen werkzaamheden en onderzoek te (doen) verrichten in het kader van onderhoud, herstel van het gehuurde en ter vervanging/vernieuwing van zaken die tot het gehuurde behoren door gelijke of soortgelijke zaken. Het gestelde in de vorige zin is eveneens van toepassing wanneer verhuurder wenst over te gaan tot het aanbrengen van extra voorzieningen en wijzigingen of het verrichten van werkzaamheden aan het gehuurde die nodig zijn in verband met voorschriften van de overheid, nutsbedrijven of andere daartoe bevoegde instanties.”
2.7. Na het sluiten van voormelde huurovereenkomst heeft Heineken de horecaruimte onderverhuurd aan Yellow Mountain. Yellow Mountain is de exploitant van [restaurant/café/lounge]. [restaurant] B.V., de voormalige exploitant van de horecaruimte, en Yellow Mountain zijn aan elkaar gelieerde vennootschappen.
2.8. Adviesbureau IJmeer B.V. (hierna: Adviesbureau IJmeer) heeft op verzoek van Yellow Mountain in de horecaruimte een akoestisch onderzoek uitgevoerd. Het naar aanleiding daarvan door Adviesbureau IJmeer op
17 mei 2010 uitgebrachte rapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Op 28 april 2010 is een bezoek gebracht aan het bedrijf. Tijdens dit bezoek heeft de opdrachtgever de representatieve bedrijfssituatie toegelicht en zijn geluidmetingen verricht in het pand en de directe omgeving. De opdrachtgever heeft aangegeven de inrichting te exploiteren als restaurant met een daarbij behorend geluidniveau van circa 65 dB(A). De metingen en berekeningen zijn verricht volgens de ‘Handleiding meten en rekenen industrielawaai”, zoals in het Activiteitenbesluit staat voorgeschreven. In het onderzoek zijn de grenswaarden uit artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit gehanteerd, te weten:
(…)
Een langtijdgemiddeld beoordelingsniveau van 35, 30 en 25 dB(A) in in- en aanpandige gevoelige gebouwen in respectievelijk de dag-, avond- en nachtperiode.
Uit het akoestisch onderzoek blijkt dat in de verschillende ruimten van
[restaurant/café/lounge] de volgende gemiddelde geluidsniveaus geproduceerd kunnen worden zonder daarbij de wettelijke geluidnormen te overschrijden:
? 67 dB(A) in de barruimte;
? 70 dB(A) in de lounge;
? 71 dB(A) in de rokersruimte.
Deze waarden gelden in de maatgevende nachtperiode. Het spectrum voor popmuziek is toegepast. De waarden zijn inclusief de correctie voor muziekgeluid van 10 dB(A) en gelden bij gesloten ramen en deuren. Er is geen rekening gehouden met cumulatie van geluidsniveaus.
Omdat de drie ruimten gelijktijdig in gebruik kunnen zijn, zal cumulatie van geluidsniveaus optreden op diverse immissiepunten. Ten gevolge van deze cumulatie treedt een overschrijding van ten hoogste 3 dB op. Ten einde deze overschrijding teniet te doen, dient het geluidsniveau in de bar met 2 dB verlaagd te worden, in de lounge met 4 DB en in de rokersruimte met 1 dB. Derhalve zijn de volgende geluidsniveaus toelaatbaar, zonder de geluidsnormen te overschrijden:
? 65 dB(A) in de barruimte;
? 66 dB(A) in de lounge;
? 70 dB(A) in de rokersruimte.
(…)
Op basis van de resultaten van het onderzoek kan gesteld worden dat tijdens de opgegeven representatieve bedrijfssituatie (restaurant met 65 tot 70 dB(A) achtergrondmuziek) het bedrijf kan voldoen aan de geluidnormen uit het Activiteitenbesluit. Het ten gehore brengen van livemuziek past niet binnen de toelaatbare geluidsruimte van de inrichting. Ten einde een hoger geluidsniveau ten gehore te kunnen brengen (bijvoorbeeld ten behoeve van live-muziek) zullen geluidwerende voorzieningen getroffen moeten worden. In een aanvullend onderzoek kunnen de benodigde voorzieningen bepaald worden.”
2.9. Bij brief van 28 mei 2010 heeft mr. Van den Berg, namens [eiser 1] c.s., [restaurant] B.V., onder meer, gesommeerd om alle activiteiten die geluids- en overige overlast bezorgen aan bewoners, buren en omwonenden te staken en gestaakt te houden en om het gebruik van de horecaruimte als loungeclub/bar onmiddellijk te staken. Daarnaast heeft mr. Van den Berg, alleen namens [eiser 1] en bij afzonderlijke brief van eveneens 28 mei 2010, Heineken gesommeerd om haar contractuele verplichtingen na te komen en geen geluidsoverlast meer te (laten) veroorzaken.
2.10. Het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam heeft bij besluit van
10 november 2010 aan Yellow Mountain voor de horecaruimte een exploitatievergunning voor een alcoholverstrekkend bedrijf met ongebouwd terras (hierna: de exploitatievergunning) verleend. De exploitatievergunning bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Overige voorwaarden:
(…)
8. Op uw bedrijf (…) zijn ook het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (lees: het Activiteitenbesluit milieubeheer, vzr.) en de regeling algemene regels voor inrichtingen milieubeheer van toepassing. Deze voorwaarde vervalt, als voor het bedrijf een vergunning op grond van de Wet milieubeheer is vereist.”
2.11. Op 17 januari 2012 heeft Adviesbureau IJmeer, deze keer onder de naam Het Geluidburo B.V. (hierna: het Geluidburo), op verzoek van Yellow Mountain opnieuw een akoestisch rapport met betrekking tot de horecaruimte uitgebracht. Het door Het Geluidsburo opgestelde rapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Het doel van het onderzoek is het toetsen van de inrichting aan de geldende geluidsnormen, zoals opgenomen in het ‘Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer’ (het Activiteitenbesluit).
(….)
Op 28 april 2010 is een bezoek gebracht aan het bedrijf. Tijdens dit bezoek heeft de opdrachtgever de representatieve bedrijfssituatie toegelicht en zijn geluidmetingen verricht in het pand en in de directe omgeving. De opdrachtgever heeft aangegeven de inrichting te exploiteren als café-restaurant met een geluidsniveau van circa 75 a 80 dB(A) muziekgeluid in het cafégedeelte en de lounge. In het restaurant wordt zeer rustige achtergrondmuziek gedraaid van circa 60 tot 65 dB(A). Het restaurantgedeelte is zodoende niet meegenomen in dit onderzoek.
(…)
Uit het onderzoek blijkt dat in de barruimte, lounge en de rokersruimte van [restaurant/café/lounge] respectievelijk 67, 71 en 71 dB(A) muziekgeluid geproduceerd kan worden in de nachtperiode. Hierbij is het spectrum voor popmuziek toegepast. Deze waarden zijn inclusief de correctie voor muziekgeluid van 10 dB, gelden bij gesloten ramen en deuren en als de ruimten niet gelijktijdig in gebruik zijn. De toelaatbare geluidsniveaus sluiten hiermee niet aan bij de exploitatie van het bedrijf.
Op basis van de resultaten van het onderzoek kan gesteld worden dat tijdens de opgegeven representatieve bedrijfssituatie het bedrijf [restaurant/café/lounge] niet kan voldoen aan de geluidnormen uit het Activiteitenbesluit. ”
2.12. Op 20 april 2012 heeft er naar aanleiding van klachten van omwonenden over door [restaurant/café/lounge] veroorzaakte overlast, een overleg plaatsgevonden tussen [D], [eiser 1], [eiser 2] en onder meer [B] (hierna: [B]) namens Heineken. Het door [B] naar aanleiding daarvan opgestelde verslag vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“De heer [eiser 2] heeft aangegeven dat de voorgenoemde werkzaamheden welke de ondernemers van [restaurant/café/lounge] hebben uitgevoerd niet het gewenste resultaat heeft opgeleverd. Familie [eiser 2] heeft zelf veel last van geluidsoverlast door contactgeluid vanuit de betonnen bar.
(…)
Sinds de exploitatie verbouwd is (2010) trekt de exploitatie een jonger en groter publiek aan die voornamelijk op scooters en fietsen [restaurant/café/lounge] bezoeken. Hierdoor ontstaat overlast voor en om het pand.
De heer [D] heeft naar aanleiding van de geluidsmeting een offerte opgevraagd voor het uitvoeren van de geluidsisolatie werkzaamheden. Uit navraag van de heer [eiser 1], bij de fa Het GeluidBuro BV, blijkt dat de geplande werkzaamheden niet toereikend zijn om een hoger muziek niveau te halen en contactgeluid te voorkomen.
Conclusie/Actie
De heer [D] sr. gaat een herziene offerte opvragen voor het uitvoeren van geluidsisolatie werkzaamheden en zal in de toekomst (eventueel via Heineken) de buren beter informeren welke (bedrijfs)activiteiten hij gaat uitvoeren/wijzigen.”
2.13. Op 1 juni 2012 heeft Profi-Projecten B.V. (hierna: Profi-Projecten) in opdracht van Yellow Mountain een onderzoek verricht naar de geluidsisolatie in de horecaruimte ten opzichte van de boven de horecaruimte gelegen woonruimten. In de naar aanleiding daarvan op
16 juni 2012 opgestelde rapportage heeft Profi-Projecten een aantal geluidsisolerende maatregelen in de horecaruimte geadviseerd.
2.14. Op 10 oktober 2012 heeft Profi-Projecten een offerte met betrekking tot de door haar geadviseerde geluidsisolerende werkzaamheden uitgebracht. De kosten voor de werkzaamheden zijn daarin op in totaal EUR 68.100,- begroot.
2.15. In een e-mail van 21 oktober 2012 hebben [eiser 1] en [eiser 2] aan Heineken verzocht om aan de exploitanten van [restaurant/café/lounge] een termijn te stellen voor het uitvoeren van de geluidswerende maatregelen conform de offerte van Profi-Projecten van 10 oktober 2012.
2.16. Bij e-mail van 14 november 2012 heeft Heineken aan [eiser 1] en [eiser 2] het volgende, voor zover hier van belang, meegedeeld:
“De heer [D] heeft naar Heineken een harde toezegging gedaan om tot een oplossing te komen voor de geluidsisolatie problemen.
Echter voor het oplossen van de geluidsisolatie problemen is een initieel bedrag gemoeid. Dit bedrag moet vrijgemaakt worden.
(…)
De huidige inkomsten uit de exploitatie bieden momenteel niet de mogelijkheid om direct aan te vangen met het uitvoeren van de geluidsisolatie werkzaamheden, aldus onze huurder. Onze huurder is momenteel druk doende om dit voor elkaar te krijgen.
Helaas kunnen wij u nog niet melden wanneer de exacte datum wordt wanneer gestart gaat worden met de uitvoering van de werkzaamheden.
Dat de uitvoering van deze werkzaamheden niet nog eens een jaar op zich kunnen laten wachten zijn partijen zich zeer bewust!
De huidige situatie levert voor de heer [eiser 2] geluidsoverlast op en kost onze huurder en Heineken veel geld.”
2.17. In een e-mail van 5 december 2012 heeft Heineken aan [eiser 1] onder meer gemeld dat er met [D] overleg is gevoerd over wanneer de werkzaamheden uitgevoerd kunnen worden en dat [D] in overleg gaat met een bank om de geluidsisolatiewerkzaamheden te laten financieren.
2.18. Bij brief van 14 december 2012 heeft mr. Van den Berg, namens [eiser 1], Heineken gesommeerd om uiterlijk 1 februari 2013 alle akoestische en bouwkundige verbeteringen in het gehuurde te hebben aangebracht welke noodzakelijk zijn voor het wegnemen van de overlast, om per heden alle activiteiten die geluids- en overige overlast bezorgen aan omwonenden van het gehuurde te staken en gestaakt te houden en zich geheel te onthouden van het draaien en/of voortbrengen van muziek tussen 23.00 uur en 07.00 uur, en om uiterlijk 31 december 2012 vóór 17.00 uur te bevestigen dat tijdig en volledig gevolg zal worden gegeven aan de sommaties.
2.19. Op 17 december 2012 heeft mr. Van den Berg, namens de VvE, een kopie van de hiervoor onder 2.18 vermelde brief, aan Yellow Mountain gezonden, met het verzoek om aan de in de brief vermelde sommaties tijdig en volledig gevolg te geven.
2.20. Bij brief van 3 januari 2013 heeft Heineken aan mr. Van den Berg meegedeeld dat zij de brief aan haar (onder)huurder heeft voorgelegd met het verzoek om binnen de gestelde termijn actie te ondernemen.
2.21. Yellow Mountain heeft aan het bedrijf Geluidsoplossingen.nl opdracht gegeven voor het uitvoeren van geluidsisolerende werkzaamheden in de horecaruimte.
2.22. Profi-Projecten heeft de op 17 maart 2013 tijdens de descente verrichte geluidsmetingen neergelegd in een rapportage van 21 maart 2013. Dat rapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“1. Inleiding
(…)
De meetgegevens van alle geregistreerde metingen zijn weergegeven op de bladen 1 tm 3 van de bijlage meetgegevens.
Blad 1 betreft de aanvangssituatie (A) zonder dat aanwezigheid van het onderzoeksteam bekend was bij de exploitant van [restaurant/café/lounge].
Blad 2 betreft de situatie (B) waarbij op verzoek van de voorzieningenrechter het basgeluid van de geluidsinstallatie in [restaurant/café/lounge] op maximaal werd gezet.
Blad 3 betreft de situatie (C) waarbij zowel de bassen als de hoge tonen van de geluidsinstallatie in [restaurant/café/lounge] op maximaal werden gezet.
(…)
4. Conclusies
1. Waarnemingen
Tijdens de aanvangssituatie (A) was muziekgeluid incidenteel hoorbaar op de 3e en 4e etage en goed hoorbaar op de 2e etage. Lopen op de trap naar de toiletten op de verdieping was hoorbaar op de 2e etage.
Tijdens meetsituatie (B) was de waarneming nagenoeg gelijk aan situatie (A). Het ritme van de muziek was in die situatie wel beter herkenbaar.
Tijdens meetsituatie (C) was muziekgeluid iets beter hoorbaar op de 3e en 4e etage en goed hoorbaar op de 2e etage.
2. Gelet op de normwaarde voor de nachtperiode en rekening houdend met de strafcorrectie voor muziekgeluid dient het immissieniveau binnen woningen van derden tengevolge van geluid uit een horeca inrichting geen hogere waarde te bereiken dan 25-10 = 15 dB(A). Voor beoordeling van het gemeten immissieniveau dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid van stoorbronnen van bijvoorbeeld omgevingsgeluid. De correctie bedraagt maximaal 3 dB(A).
3. Het gemeten immissieniveau in meetserie C bedraagt 24-26 dB(A) binnen slaapruimten op de 4e etage en 28-29 dB(A) binnen woonruimten op de 3e etage. Binnen de woonruimte op de 2e etage bedraagt het immissieniveau 33-38 dB(A), afhankelijk van de meetpositie. In de slaapkamer aan de rechter achterzijde van de 2e etage is niet gemeten omdat daar de invloed van installatiegeluid van installaties voor luchtbehandeling op het naastgelegen platte dak boven de lounge van [restaurant/café/lounge] te groot was.
4. Uit mededelingen met betrekking tot de afstelling van het maximale muziekgeluid in [restaurant/café/lounge] zou moeten blijken dat het niveau geen hogere waarde kan bereiken dan 77 dB(A). Uit metingen blijkt een niveau van 85 dB(A) als praktisch geluidniveau in de lounge van [restaurant/café/lounge].
5. Samenvattend concluderen wij een overschrijding van het toelaatbare immissieniveau tijdens de nachtperiode van tenminste 6 dB(A) als gemeten op de 4e etage, 10 dB(A) als gemeten op de 3e etage en ten hoogste 15-20 dB(A) zoals gemeten op de 2e etage.
(…)
(…) Meetgegevens Serie A
(…) dB(A) T meetpositie Serie A – beginsituatie
(…)
gem. (…) 30,5 1 3e etage - woonkamer - midden
(…)
gem. (…) 31,7 2 3e etage - eetkamer - achter
(…)
gem. (…) 26,1 3 4e etage - slaapkamer achter links
(…)
gem. (…) 34,2 4 2e etage - midden woonruimte
(…) Meetgegevens Serie B
(…) dB(A) T meetpositie Serie B - Bas maximaal
(…)
gem. (…) 34,3 1 2e etage - midden woonruimte
(…)
gem. (…) 29,2 2 3e etage - achterzijde eetkamer
(…) Meetgegevens Serie C
(…) dB(A) T meetpositie Serie C – alles maximaal
(…)
gem. (…) 29,3 1 3e etage - achterzijde eetkamer
(…)
gem. (…) 28,4 2 3e etage - voorzijde woonkamer
(…)
gem. (…) 26,3 3 4e etage - slaapkamer achter links
(…)
gem. (…) 26,8 4 4e etage - slaapkamer achter rechts
(…)
gem. (…) 24,0 5 4e etage - grote slaapkamer voorzijde
(…)
gem. (…) 34,1 6 2e etage - midden woonruimte
(…)
gem. (…) 38,2 7 2e etage - achter woonruimte
(…)
gem. (…) 33,0 8 2e etage - voor woonruimte
(…) dB(A) T meetpositie Serie C – alles maximaal
(…)
gem. (…) 84,6 A bron BG Lounge bij doorgang naar bar (…)
gem. (…) 75,5 B bron Verd. boven bij trap toiletgroep”
2.23. Het door Geluidsoplossingen.nl, naar aanleiding van de op 17 maart 2013 gehouden descente, opgestelde rapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Het geluidsniveau op de 3e verdieping ligt, inclusief de geluiden van buiten, ongeveer op 33 a 34 decibel.
(…)
Op de 4e verdieping komen de meetgegevens nagenoeg overeen met de gegevens op de 3e verdieping. De geluidsniveaus liggen hier ook op 33 a 34 decibel.
Nadat mevrouw [eiser 2] ons binnengelaten heeft, op de 2e verdieping, is hier meer muziekgeluid waar te nemen dan op de twee bovenliggende etages.
(…)
Voor in de woning meet de heer [E] ongeveer 36 decibel. Achter in de woning met ondergetekende 37 tot 39 decibel.
(…)
Op de begane grond produceren de klanten van [restaurant/café/lounge] samen met de geluidsinstallatie tussen de 85 en de 88 decibel, afhankelijk van hoeveel mensen er in de buurt van de decibelmeter staan.
(…)
Op de 1e ste verdieping meet ondergetekende bij de trapopgang 88 tot 90 decibel. Achter de kantoormuur meet ondergetekende nog 43 decibel.
Mijn waarnemingen
Tijdens ons bezoek hebben wij gezien dat [restaurant/café/lounge] prima kan draaien zonder overlast te veroorzaken.
(…)
Er zijn nog verbeterpunten. Onder andere de trapopgang in het pand en het contactgeluid tezamen met het geluid van de trap in [restaurant/café/lounge]. Verder heeft ondergetekende bemerkt dat er door het raam bij de trapopgang van [restaurant/café/lounge] veel geluid naar buiten komt. Omdat dit recht onder het appartement op de 2e verdieping is gesitueerd, vindt ondergetekende het logisch dat hier juist de meeste overlast te meten is. Verder kunnen er aanpassingen aan het platte dak en de geluidsinstallatie van [restaurant/café/lounge] gedaan worden.”
3. Het geschil
3.1. [eiser 1] c.s. vordert samengevat -:
primair:
I. Heineken c.s., althans Yellow Mountain, te veroordelen om binnen 30 dagen de akoestische en bouwkundige verbeteringen/aanpassingen in de horecaruimte conform de offerte van Profi-Projecten van 10 oktober 2012 uit te voeren c.q. aan te brengen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
subsidiair:
II. Heineken c.s., althans Yellow Mountain, te veroordelen om binnen
30 dagen zodanige akoestische en bouwkundige verbeteringen in de horecaruimte uit te voeren c.q. aan te brengen waardoor de overlast wordt weggenomen, althans de toegelaten geluidnormen niet langer worden overschreden, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
meer subsidiair:
III. Heineken te veroordelen om binnen 30 dagen zodanige akoestische en bouwkundige verbeteringen in de horecaruimte aan te brengen waardoor de overlast wordt weggenomen, althans de toegelaten geluidnormen niet langer worden overschreden, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
Primair, subsidiair en meer subsidiair:
IV. Heineken c.s., althans Yellow Mountain, te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van de exploitatie van het in de horecaruimte gevestigde horecabedrijf, althans deze exploitatie te staken en gestaakt te houden voor zover deze overlast veroorzaakt, waaronder in elk geval begrepen het niet draaien en/of maken muziek tussen 23.00 uur en
07.00 uur, althans voor zover deze exploitatie overschrijding van de krachtens het Activiteitenbesluit geldende geluidnormen tot gevolg heeft, indien zij niet binnen de termijn van 30 dagen overgaan tot het uitvoeren van datgene waartoe zij zijn veroordeeld, op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren,
V. Heineken c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, te vermeerden met de wettelijke rente.
3.2. Heineken en Yellow Mountain voeren verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. In geschil is de vraag of vanuit de horecaruimte onrechtmatige geluidsoverlast aan [eiser 1] c.s. wordt toegebracht. In het bijzonder gaat het om de vraag of vanuit de horecaruimte de tussen 23:00 uur en 07:00 uur geldende geluidsnormen worden overschreden. Niet in geschil is dat daarbij in beginsel getoetst dient te worden aan de in artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit milieubeheer neergelegde geluidsnormen en dat in het onderhavige geval de in dat artikel genoemde geluidswaarden voor langtijdgemiddelde beoordelingsniveau in in- en aanpandige gevoelige gebouwen van belang zijn.
4.3. Ingevolge artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit milieubeheer mag het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau in in- en aanpandige gevoelige gebouwen veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige installaties en toestellen, alsmede door de in de inrichting verrichte werkzaamheden en activiteiten, tussen 23:00 uur en 07:00 uur niet meer bedragen dan 25 dB(A). Ter zitting van 3 april 2013 is van de zijde van Yellow Mountain aangevoerd dat in het onderhavige geval een hogere geluidsbelasting dan 25 dB(A) vanuit de horecaruimte zou zijn toegestaan, omdat het pand binnen een door de gemeente Amsterdam vastgesteld horecaconcentratiegebied zou vallen. Die stelling heeft [eiser 1] c.s. echter betwist en heeft Yellow Mountain tegenover die betwisting niet met stukken nader onderbouwd, zodat in dit kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, aan die stelling van Yellow Mountain voorbij dient te worden gegaan. Ter zitting van 3 april 2013 is verder nog onduidelijkheid ontstaan over de strafcorrectie van 10 dB(A) nu het hier met name om muziekgeluid vanuit de horecaruimte gaat. De voorzieningenrechter begrijpt de Handleiding meten rekenen industrielawaai (hierna: de Handleiding) aldus, dat op grond van onderdeel 7.3.2 van de Handleiding in geval van geluid vanuit een inrichting met een duidelijk muziekkarakter een toeslag van 10 dB(A) op het gemeten geluid dient te worden berekend. Anders dan in onderdeel 4.2 van het rapport van Profi-Projecten van 21 maart 2013 wordt gesteld, wordt de correctie van 10 dB(A) voorshands dus niet van de geldende geluidsnorm afgetrokken (25-10 dB(A)), maar bij het feitelijk gemeten geluidsniveau opgeteld. Hetgeen overigens voor de netto uitkomst met betrekking tot de vraag of en zo ja in welke mate de geluidsnormen worden overschreden geen verschil maakt. Gelet op het hiervoor overwogene wordt daarom als uitgangpunt genomen dat in de woningen boven de horecaruimte het geluidsniveau veroorzaakt door de installaties en activiteiten in de horecaruimte, tussen 23:00 uur en 07:00 uur niet meer dan 25 dB(A) mag bedragen.
4.4. Uit de op 17 maart 2013 tijdens de descente verrichte geluidsmetingen (zie hiervoor onder 2.22 en 2.23) blijkt dat in de woningen boven de horecaruimten op tijdstippen vallende in de periode tussen 23:00 uur en 07:00 uur geluidswaarden zijn gemeten van meer dan 25 dB(A), zeker indien bovenop de gemeten geluidswaarden voormelde (straf)toeslag van
10 dB(A) vanwege muziekgeluid wordt berekend. Daarmee staat voor dit kort geding in voldoende mate vast dat door Yellow Mountain de tussen 23:00 en 07:00 geldende geluidsnormen worden overschreden. De conclusie in het rapport van Geluidsoplossingen.nl (zie 2.23) dat “[restaurant/café/lounge] prima kan draaien zonder overlast te veroorzaken.” wordt voorshands dan ook niet gevolgd, wel de conclusie in het rapport van Profi-Projecten met betrekking tot de gemeten overschrijdingen. Nu de maximaal toegelaten geluidsniveaus bij een wettelijk voorschrift zijn voorzien, heeft dat tot gevolg dat de overschrijding daarvan, gelet op het bepaalde in artikel 5:37 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 6:162 BW, in beginsel een onrechtmatige daad oplevert jegens degenen die daar hinder van ondervinden. Een rechtvaardigsgrond voor het overschrijden van de geluidsnormen is gesteld noch gebleken, zodat voorshands voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Yellow Mountain onrechtmatig jegens [eiser 1] c.s. handelt.
4.5. Met de overschrijding van de toegelaten geluidsnormen door Yellow Mountain is bovendien voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure tevens zal worden geoordeeld dat Heineken als gevolg daarvan in strijd met de met [eiser 1] gesloten huurovereenkomst handelt, nu Yellow Mountain als onderhuurder van Heineken voorshands dient te worden aangemerkt als een vanwege Heineken in het gehuurde aanwezige derde die overlast veroorzaakt als bedoeld in artikel 9.4. van Algemene bepalingen bij de huurovereenkomst (zie 2.6), hetgeen ingevolge die bepaling niet is toegestaan. Voor zover Heineken in dat verband als verweer heeft aangevoerd dat zij Yellow Mountain steeds op de klachten over geluidsoverlast heeft aangesproken, hetgeen haar niet kan worden ontzegd, moet echter op grond van de resultaten van de geluidsmetingen op 17 maart 2013 worden geconstateerd dat die inspanningen onvoldoende zijn geweest, althans dat zij ondanks sommatie van [eiser 1] daartoe de overlast niet heeft beëindigd. Heineken handelt daarmee in strijd met het bepaalde in de artikelen 9.3 en 9.4 van de Algemene bepalingen en schiet dus in die zin te kort in de nakoming van de huurovereenkomst, zij het (alleen) jegens [eiser 1] nu dat haar contractspartij is.
4.6. Nu voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Yellow Mountain onrechtmatig handelt jegens [eiser 1] c.s. en dat Heineken te kort schiet in de nakoming van de huurovereenkomst met [eiser 1], komt de vraag aan de orde welke ordemaatregelen thans zijn geboden. Primair wordt gevorderd Heineken c.s., althans Yellow Mountain, te veroordelen akoestische en bouwkundige verbeteringen in de horecaruimte aan te brengen conform de offerte van Profi-Projecten van
10 oktober 2012. Die vordering zal worden afgewezen nu Yellow Mountain heeft aangevoerd dat zij vraagtekens heeft bij een aantal van de in de offerte genoemde werkzaamheden. In zoverre wordt Yellow Mountain gevolgd in haar betoog dat zij niet kan worden gedwongen tot het uitvoeren van in de offerte vermelde werkzaamheden waar zij niet achter staat. Daarnaast is in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat Yellow Mountain onvoorwaardelijk heeft toegezegd de isolatiewerkzaamheden conform de offerte van Profi-Projecten te zullen uitvoeren. Het enkele aanvragen van de offerte, zoals door [eiser 1] c.s. aangevoerd, is daarvoor voorshands onvoldoende.
4.7. Voorts wordt overwogen dat uit het betoog van Yellow Mountain echter wel volgt dat zij, vanwege het door haar gestelde belang om de horecaruimte rendabel te kunnen exploiteren, na 23:00 uur muziek op het huidige geluidsniveau zal blijven draaien in de horecaruimte. Tijdens de descente zijn in de horecaruimte geluidswaarden tussen 75 en 90 dB(A) gemeten, hetgeen tot een overschrijding van de geluidsnormen leidt. Gelet hierop en de onder meer in het rapport van Het Geluidburo van 17 januari 2012 (zie 2.11) reeds getrokken conclusie dat zonder afdoende geluidsreducerende maatregelen bij een geluidsniveau van 75 dB(A) en hoger in de horecaruimte niet kan worden voldaan aan de in het Activiteitenbesluit milieubeheer gestelde geluidsnormen, mag van Yellow Mountain verwacht worden dat zij, gelet op de belangen van [eiser 1] c.s., bij een ongewijzigde voortzetting van de huidige wijze van exploitatie passende maatregelen treft om binnen de geldende geluidsnormen te blijven.
4.8. Nu uit de descente van 17 maart 2013 blijkt dat Yellow Mountain ondanks de meerdere overleggen met [eiser 1] en [eiser 2] nog steeds geen passende maatregelen heeft getroffen, zal daarom de subsidiaire vordering, om zodanige akoestische en bouwkundige verbeteringen in de horecaruimte uit te voeren c.q. aan te brengen waardoor de overlast wordt weggenomen, althans de toegelaten geluidsnormen niet langer worden overschreden, zowel jegens Yellow Mountain als Heineken worden toegewezen. Jegens Yellow Mountain als de feitelijke veroorzaker van de overlast en jegens Heineken omdat zij de door haar onderhuurder veroorzaakte overlast ondanks de diverse sommaties, overleggen en het bepaalde in artikel 9.4 van de Algemene bepalingen niet heeft beëindigd, althans er kennelijk om haar moverende redenen voor heeft gekozen om ondanks de overlast de onderhuurrelatie voort te laten bestaan. Van Heineken mag in dat geval verwacht worden dat (ook) zìj dan passende geluidswerende maatregelen laat treffen. Yellow Mountain en Heineken zullen onderling moeten uitmaken wie naar aanleiding van dit vonnis feitelijk de voorzieningen gaat treffen. Voor zover in dat verband de toegang tot de horecaruimte voor Heineken op problemen mocht stuiten, kunnen de te treffen geluidwerende voorzieningen in dat verband voorshands worden aangemerkt als extra voorzieningen en wijzigingen aan het gehuurde die nodig zijn in verband met (geluids)voorschriften van de overheid, als bedoeld in artikel 16.1 van de Algemene bepalingen. Deze dienen dus door Yellow Mountain in beginsel te worden toegestaan. Een termijn van 60 dagen om de werkzaamheden uit te voeren komt redelijk voor. Daarnaast zal de gevorderde dwangsom worden gematigd, gemaximeerd en bovendien gesplitst nu Yellow Mountain onrechtmatig handelt jegens [eiser 1] c.s. en Heineken alleen jegens [eiser 1] te kort schiet (zie 4.5). In dit verband wordt nog opgemerkt dat uit de resultaten van de op 17 maart 2013 in het pand verrichte metingen blijkt dat de geluidsisolerende werkzaamheden die Geluidsoplossingen.nl heeft getroffen, nog onvoldoende zijn geweest.
4.9. De vordering van [eiser 1] c.s. om Heineken c.s. te veroordelen de exploitatie van de horecaruimte te staken en gestaakt te houden, dan wel tot het niet draaien en/of maken van muziek tussen 23:00 en 07:00 uur, komt, gelet op het belang van Yellow Mountain en het door haar in dat verband aangekondigde faillissement bij een dergelijke maatregel, als een te ver gaande ordemaatregel voor. In plaats daarvan zal, rekening houdende met de wederzijdse belangen, Heineken c.s. worden veroordeeld om zolang er geen afdoende akoestische en bouwkundige verbeteringen in de horecaruimte zijn uitgevoerd, het geluidsniveau in de horecaruimte tussen 23:00 en 07:00 uur niet meer te laten bedragen dan die in het rapport van Adviesbureau IJmeer/ Het Geluidburo van 17 mei 2010 (zie 2.8) als toelaatbaar berekend. Zijnde 65 dB(A) in de barruimte, 66 dB(A) in de lounge en 70 dB(A) in de rokersruimte. Bij die berekening is door Adviesbureau IJmeer/ Het Geluidburo ook rekening gehouden met de cumulatie van het geluid in de diverse ruimten. Deze geluidsniveaus liggen aanzienlijk lager dan de op
17 maart 2013 in de horecaruimte gemeten geluidswaarden, zodat voorshands ervan uit moet worden gegaan dat bij die geluidsniveaus de toegelaten geluidsnormen in de woningen boven de horecaruimten niet worden overschreden. Ook Heineken wordt daartoe veroordeeld, nu de voortdurende overtreding van de geluidsnormen door haar onderhuurder Yellow Mountain en het desondanks niet beëindigen van de onderhuur, maakt dat zij zelf tekort schiet in de nakoming van de huurovereenkomst op het punt van voorkomen van overlast. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd, gemaximeerd en ook hier gesplitst.
4.10. Heineken c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] c.s. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 90,71
- griffierecht 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.495,71,
waarbij geldt dat Heineken en Yellow Mountain in de onderlinge verhoudingen, dus niet ten opzichte van [eiser 1] c.s., ieder slechts voor de helft de proceskosten dienen te dragen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Yellow Mountain en Heineken om in de horecaruimte binnen
60 dagen na de betekening van dit vonnis zodanige akoestische en bouwkundige verbeteringen uit te voeren c.q. aan te brengen dat daardoor tussen 23:00 en 07:00 uur de overlast voor [eiser 1] c.s. wordt weggenomen, althans de krachtens het Activiteitenbesluit milieubeheer geldende geluidsnormen niet langer worden overschreden,
5.2. veroordeelt Yellow Mountain om aan [eiser 1] c.s. een dwangsom te betalen van EUR 2.500,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt,
5.3. veroordeelt Heineken om aan [eiser 1] een dwangsom te betalen van
EUR 2.500,00 voor iedere dag dat niet aan de in 5.1. uitgesproken veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt,
5.4. veroordeelt Yellow Mountain en Heineken, na de betekening van dit vonnis en zolang zij niet aan [eiser 1] c.s. hebben aangetoond dat de in 5.1. vermelde akoestische en bouwkundige verbeteringen in de horecaruimte zijn uitgevoerd, het geluidsniveau in de horecaruimte tussen 23:00 en 07:00 uur niet meer te laten bedragen dan 65 dB(A) in de barruimte, 66 dB(A) in de lounge en 70 dB(A) in de rokersruimte, een en ander inclusief de correctie voor muziekgeluid van plus 10 dB(A),
5.5. veroordeelt Yellow Mountain om aan [eiser 1] c.s. een dwangsom te betalen van EUR 2.500,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.4. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt,
5.6. veroordeelt Heineken om aan [eiser 1] een dwangsom te betalen van
EUR 2.500,00 voor iedere dag dat niet aan de in 5.4. uitgesproken veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt,
5.7. veroordeelt Heineken c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] c.s. tot op heden begroot op EUR 1.495,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8. veroordeelt Heineken c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat er betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013.