Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: 508977 / HA ZA 12-117
Vonnis van 27 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIJDEN HOLDING B.V.,
gevestigd te Helmond,
eiseres,
advocaat aanvankelijk mr. P.J.G. Goumans, thans mr. G.R.A.G. Goorts te ‘s Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROPEAN MERCHANT SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Prijden en EMS genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 januari 2012 met producties,
- de conclusie van antwoord van EMS, met producties,
- het tussenvonnis van 18 april 2012, waarin een datum voor een comparitie van partijen is bepaald,
- de akte van EMS, zoals ter griffie binnengekomen op 6 juli 2012, met één productie,
- de akte van Prijden, zoals ter griffie binnengekomen op 27 augustus 2012, met producties,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 11 september 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Prijden heeft zich gespecialiseerd in de handel in tabaksproducten en rokers¬benodigdheden. Prijden handelt tevens onder de naam “Puros Indios Benelux”.
2.2. EMS is een creditcardorganisatie. Zij sluit acceptanten aan op het internationale netwerk van onder meer MasterCard en Visa. Daarnaast zorgt zij ervoor dat creditcardtransacties die plaatsvinden bij haar acceptanten, met hen worden afgerekend.
2.3. Op 8 december 2010 heeft Prijden EMS benaderd om een acceptatieovereenkomst te sluiten. Op 13 december 2010 heeft EMS per e-mail aan Prijden geschreven, voor zover hier van belang:
“(…) Op grond van onze beoordelingen kunnen we u hierbij een Acceptatie Overeenkomst aanbieden gezien het feit dat uw bedrijf aan onze interne acceptatiecriteria voldoet. (…)”
2.4. De acceptatieovereenkomst houdt, voor zover hier van belang, in:
“(…) VERKLARING VAN ACCEPTANT
De woorden (…) zijn gedefinieerd in de Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie.
Door het ondertekenen van deze Overeenkomst verklaart en erkent u het volgende:
(…)
Deze Overeenkomst bestaat uit (i) dit document (…) en (ii) Algemene Voorwaarden (…).
U hebt de Overeenkomst, de Algemene Voorwaarden (…) ontvangen en gelezen, en u gaat ermee akkoord dat u aan de Overeenkomst inclusief de genoemde Algemene Voorwaarden (…) bent gebonden en deze zult naleven. (…)”
2.5. Prijden heeft de acceptatieovereenkomst met bijbehorende verklaring van acceptant op 14 december 2010 ondertekend.
2.6. Op 18 april 2011 heeft EMS een e-mail aan Prijden gestuurd waarin zij, voor zover hier van belang, schrijft:
“(…) Na enig onderzoek zijn wij erachter gekomen dat we uw overeenkomst helaas moeten ontbinden. Hierbij hebben wij gekeken naar het beleid van EMScard, de regelgeving van Mastercard/Visa en de aard van uw producten/diensten. U ontvangt uiteraard uw jaarlijkse bijdrage en/of evetuele additionele kosten van ons terug. (…)”
2.7. Bij brief van 18 augustus 2011 heeft de voormalig advocaat van Prijden aan EMS geschreven, voor zover hier van belang:
“(…) Naar mijn mening stond en staat het u niet vrij de overeenkomst te ontbinden. Namens cliënte maak ik aanspraak op volledige schadevergoeding. (…)
De daadwerkelijk geleden schade schat ik vooralsnog op omstreeks € 15.000,--, exclusief de toekomstig te derven omzetschade die ik vooralsnog bereid ben te begroten op (slechts) € 25.000,--. (…)”
2.8. Op 25 augustus 2011 heeft EMS aan de voormalig advocaat van Prijden geschreven, voor zover hier van belang:
“(…) Volgens Art. 24 is het EMS toegestaan om de Overeenkomst te alle tijden te beëindigen. Verder wordt in Art 21 aangegeven dat EMS geen aansprakelijkheid draagt voor eventuele financiële schade. De Algemene Voorwaarden kunt u tevens terugvinden op onze site onder http://www.emscard.com/nl/my-ems/download. (...)”
2.9. De algemene voorwaarden van EMS houden, voor zover hier van belang, in:
“(…)
Artikel 24: Duur en beëindiging
(…)
24.4 In afwijking van het in artikel 24.1 en 24.2 bepaalde is het EMS (…) toegestaan om de Overeenkomst te allen tijde:
(…)
b. met onmiddellijke ingang te beëindigen, indien zich een van de volgende tot beëindiging leidende gebeurtenissen voordoet: (…) (viii) (…) of andere omstandigheden doen zich voor die geheel naar eigen goeddunken van EMS (…) een financieel of veiligheidsrisico voor EMS (…) vormen; (…)
24.5 Bij een opzegging overeenkomstig de voorgaande leden is geen der partijen aan een van de andere partijen enige vergoeding verschuldigd wegens beëindiging van de Overeenkomst. (…)”
3. Het geschil
3.1. Prijden vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. te verklaren voor recht dat EMS onrechtmatig jegens Prijden heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door Prijden geleden schade;
subsidiair
II. te verklaren voor recht dat EMS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de acceptatieovereenkomst, doordat EMS de acceptatieovereenkomst ongerechtvaardigd heeft ontbonden en dat EMS aansprakelijk is voor de door Prijden geleden schade;
zowel primair als subsidiair
III. voor zover de algemene voorwaarden op de acceptatieovereenkomst van toepassing zijn, deze te vernietigen;
IV. EMS te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van € 40.000,00, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
V. EMS te veroordelen tot betaling van € 1.158,00 ter zake buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
VI. EMS te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten.
3.2. Prijden legt aan haar vordering ten grondslag dat EMS zonder rechtsgeldige reden de acceptatieovereenkomst heeft ontbonden. Als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft Prijden schade geleden, aldus Prijden.
3.3. EMS voert verweer. Volgens haar mocht zij op grond van artikel 24.4 onder b (viii) van de toepasselijke algemene voorwaarden de acceptatieovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen, nu de omstandigheden van het geval een financieel risico voor EMS vormden. Op grond van artikel 24.5 van de algemene voorwaarden is zij geen schadevergoeding aan Prijden verschuldigd, aldus EMS.
Subsidiair heeft EMS betwist dat Prijden schade heeft geleden.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechter die aanwezig was bij de comparitie van partijen op 11 september 2012 heeft dit vonnis niet kunnen wijzen omdat zij niet meer bij de afdeling privaatrecht werkzaam is.
4.2. Tussen partijen is in geschil of EMS de tussen partijen op 13 december 2010 tot stand gekomen acceptatieovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Nu EMS de overeenkomst in haar e-mail van 18 april 2010 heeft ontbonden, maar daarvoor een beroep heeft gedaan op artikel 24.4 onder b (viii) van haar algemene voorwaarden -waarin staat wanneer het voor EMS mogelijk is om de acceptatieovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen- begrijpt de rechtbank dat het geschil tussen partijen ziet op de vraag of EMS de acceptatieovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd.
4.3. Ter beoordeling hiervan dient allereerst de vraag beantwoord te worden of, zoals EMS stelt en Prijden betwist, de algemene voorwaarden van EMS van toepassing zijn op de acceptatieovereenkomst.
4.4. Voor toepasselijkheid van algemene voorwaarden is noodzakelijk dat deze toepas¬selijkheid is overeengekomen door aanbod en aanvaarding van de algemene voorwaarden. Indien de overeenkomst tot stand is gekomen langs de elektronische weg, dan is daarvoor voldoende dat vóór het totstandkomen van de acceptatie¬overeenkomst duidelijk naar het complex van algemene voorwaarden verwezen is door EMS. Nu in de aan Prijden per e-mail toegezonden acceptatieovereenkomst in de ‘verklaring van acceptant’ duidelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van EMS, zijn deze van toepassing op de acceptatieovereenkomst.
4.5. Nu de algemene voorwaarden van EMS van toepassing zijn op de overeenkomst, dient de vraag te worden beantwoord of het daarin opgenomen beding op grond waarvan EMS de overeenkomst heeft beëindigd, vernietigbaar is.
4.6. Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, zo volgt uit artikel 6:233 sub b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Artikel 6:234 lid 2 BW bepaalt dat de gebruiker deze mogelijkheid heeft geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeen¬komst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. Uit de parlemen¬taire geschiedenis volgt dat met de eerste mogelijkheid wordt bedoeld dat deze voorwaarden achter een duidelijk herkenbare hyperlink zijn opgenomen, zodat de algemene voorwaarden door de wederpartij kunnen worden opgeslagen en toegankelijk zijn voor latere kennisneming. (MvA I kamerstuk 2003-2004, 28197, nr. C, eerste kamer)
4.7. Prijden heeft gesteld dat (de bedingen in) de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn, omdat zij hiervan pas voor het eerst in een e-mail van 25 augustus 2011 opgenomen internetlink kennis heeft kunnen nemen. EMS heeft deze stelling betwist en daartoe aangevoerd dat zij de algemene voorwaarden digitaal ter hand heeft gesteld en dat Prijden de algemene voorwaarden blijkens de ondertekening van de overeenkomst heeft ontvangen en gelezen. De rechtbank overweegt hieromtrent dat uit de enkele ondertekening van een per e-mail toegezonden overeenkomst waarin wordt verwezen naar algemene voorwaarden, niet kan worden afgeleid dat deze algemene voorwaarden op een zodanige wijze ter beschikking zijn gesteld dat deze door Prijden konden worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zouden zijn ten behoeve van latere kennisneming. EMS heeft immers niet gesteld dat de algemene voorwaarden achter een duidelijke hyperlink in de overeenkomst of de daarbij gevoegde bijlagen waren opgenomen. Ook anderszins is zulks niet gebleken. Nu eveneens niet is gesteld of gebleken dat het redelijkerwijs niet mogelijk was om de algemene voorwaarden achter een duidelijk herkenbare hyperlink op te nemen, treft het beroep van Prijden op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, doel. De algemene voorwaarden zijn derhalve niet op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing.
4.8. Nu de algemene voorwaarden die op de acceptatieovereenkomst van toepassing zijn door Prijden rechtsgeldig zijn vernietigd, was EMS niet gerechtigd om de overeenkomst op grond van de bepalingen in de algemene voorwaarden te beëindigen.
4.9. Nu EMS niet bevoegd was om de overeenkomst te beëindigen, is zij toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst en op grond daarvan gehouden om de schade die Prijden daardoor lijdt te vergoeden.
4.10. De subsidiaire vordering om te verklaren voor recht dat EMS toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de acceptatieovereenkomst doordat EMS de acceptatieovereenkomst ongerechtvaardigd heeft ontbonden (de rechtbank begrijpt: beëindigd) en aansprakelijk is voor de door Prijden geleden schade, wordt derhalve toegewezen. De primaire vordering om voor recht te verklaren dat EMS onrechtmatig jegens Prijden heeft gehandeld wordt afgewezen, nu het onbevoegd beëindigen van de overeenkomst niet als onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd.
4.11. Prijden heeft de door haar geleden schade begroot op een bedrag van € 40.000,00. Deze schade bestaat uit daadwerkelijk geleden schade van € 15.000,00 en omzetschade (waarbij de rechtbank aanneemt dat Prijden daarmee doelt op gederfde winst door gebrek aan omzet) van € 25.000,00. De rechtbank zal deze schadeposten in het hiernavolgende bespreken.
Winstderving
4.12. Prijden heeft aangevoerd dat uit de acceptatieovereenkomst blijkt dat zij met de verkoop van luxueuze sigaren een omzet verwachtte te realiseren van € 48.000,00 waarvan via EMS ongeveer € 38.400,00. Nu aan Prijden de mogelijkheid is ontnomen om via EMS omzet te genereren, heeft zij te maken met een winst¬derving van naar schatting € 25.000,00.
EMS heeft hiertegen aangevoerd dat Prijden niet heeft aangetoond dat zij enige omzetschade heeft geleden. In de tijd waarin Prijden wel was aangesloten via EMS, heeft er namelijk geen enkele betalingstransactie plaatsgevonden. Bovendien is de genoemde omzetverwachting in de overeenkomst slechts gebaseerd op ‘natte vingerwerk’.
4.13. De rechtbank overweegt als volgt.
Derving van toekomstige winst is schade die naar haar aard geschat zal moeten worden door de rechtbank, omdat het gaat om verwachte schade die niet nauwkeurig vastgesteld kan worden. Voor het maken van een schatting dient de rechtbank over voldoende concrete gegevens te beschikken om die schatting enigszins realistisch te maken. Nu Prijden niet heeft betwist dat er, in de tijd dat zij wel was aangesloten via EMS, geen enkele betalingstransactie via EMS heeft plaatsgevonden, terwijl zij ook geen andere onderbouwing voor de door haar genoemde te verwachten omzet heeft gegeven, heeft de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om de omzetderving te kunnen schatten. Prijden zal ook niet worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat er verschillende mensen zijn geweest die hebben willen betalen met creditcard maar bij wie dat niet lukte, omdat daarmee nog niet is aangetoond dat Prijden als gevolg daarvan schade heeft geleden. Daarvoor dient immers ook vast te komen te staan dat deze mensen om die reden van de koop hebben afgezien. De vordering tot vergoeding van winst¬derving wordt dan ook afgewezen.
Schade in verband met ‘daadwerkelijk gemaakte kosten’
4.14. Prijden heeft gesteld dat zij na de totstandkoming van de acceptatieovereenkomst kosten heeft gemaakt om de creditcardbetalingen mogelijk te maken. Volgens haar heeft zij (andere) algemene voorwaarden laten opstellen en deze laten vertalen, zijn er technische aanpassingen aan de website gedaan en is er een internetkassa geactiveerd. Zij heeft ter onderbouwing hiervan vier facturen overgelegd. EMS heeft aangevoerd dat de gevorderde kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen voor zover zij niet alleen zien op het scheppen van de mogelijkheid om te betalen via EMS.
4.15. De rechtbank overweegt als volgt.
Prijden heeft als productie 9 een factuur ter hoogte van € 1.190,00 in het geding gebracht. Op deze factuur staat vermeld: “aanpassingen mail 14-10”. Mede in het licht van het hiervoor genoemde verweer van EMS, is de rechtbank van oordeel dat Prijden onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat deze factuur (enkel) betrekking heeft op kosten die zij heeft gemaakt om creditcardbetalingen mogelijk te maken. Prijden heeft voorts (eveneens als productie 9) een factuur overgelegd ter hoogte van € 89,25. Op deze factuur is vermeld: “teksten algemene voorwaarden laten plaatsen (alle talen)”. Nu EMS niet heeft betwist dat Prijden als gevolg van de acceptatieovereenkomst andere algemene voorwaarden heeft laten maken en op de website heeft laten plaatsen, zal EMS worden veroordeeld tot vergoeding van deze kosten.
Prijden heeft voorts vergoeding gevorderd van de kosten die zij heeft gemaakt om een internetkassa te laten activeren. Ter onderbouwing daarvan heeft zij als productie 10 facturen van de firma Ogone overgelegd, van in totaal € 559,81. EMS heeft aangevoerd dat deze facturen niet alleen zien op creditcardbetalingen, maar ook op het gebruik van iDeal, welke betalingsmogelijkheid nog steeds bestaat. Prijden heeft ter comparitie aangevoerd dat de mogelijkheid om via iDeal te betalen reeds bestond. De rechtbank is dan ook van oordeel dat EMS onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de kosten voor het laten activeren van de internet¬kassa als schade zijn aan te merken. De facturen van de firma Ogone komen dan ook voor vergoeding in aanmerking.
De factuur die Prijden als productie 11 heeft overgelegd, voor webhosting en domeinregistratie, komt niet voor toewijzing in aanmerking. Uit deze factuur blijkt -mede in het licht van de betwisting door EMS- onvoldoende dat deze factuur verband houdt met het mogelijk maken van creditcardbetalingen.
Prijden heeft als productie 12 een factuur overgelegd die ziet op kosten die zijn gemaakt voor het laten vertalen van de algemene voorwaarden. Nu EMS niet heeft betwist dat Prijden als gevolg van de acceptatieovereenkomst andere algemene voorwaarden heeft laten opstellen en vertalen, komen deze kosten (ter hoogte van
€ 1.358,83) voor vergoeding in aanmerking.
4.16. De vordering tot vergoeding van schade wordt derhalve toegewezen tot een bedrag van € 2.007,89. Dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 11 januari 2012 tot aan de dag van algehele voldoening.
4.17. Prijden vordert een bedrag aan buitengerechtelijke (in¬casso)kosten. De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schik¬kingsvoor¬stel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Prijden stelt wel dat de gevorderde kosten zijn gemaakt, maar laat na een omschrijving van de verrichtingen te geven, anders dan die ter voorberei¬ding van de processtukken en ter instructie van de zaak. De recht¬bank gaat er dan ook vanuit dat vóór de aanvang van het geding geen andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen rede¬lijk en noodzakelijk zijn. Voor dergelijke kosten pleegt het bepaalde in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burger¬lijke Rechts¬vordering al een vergoeding in te sluiten. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van buitengerech¬telijke kosten daarom afwijzen.
4.18. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal EMS worden veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank zal bij de kostenveroordeling aansluiting zoeken bij het tarief dat geldt voor het bedrag dat is toegewezen. De kosten aan de zijde van Prijden worden dan begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht € 1.789,00
- salaris advocaat € 768,00(2 punten x tarief € 384)
Totaal € 2.633,17
4.19. De proceskosten zullen zoals gevorderd en niet betwist, worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
4.20. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment al kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat EMS toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de acceptatieovereenkomst doordat EMS de acceptatieovereenkomst ongerechtvaardigd heeft beëindigd en aansprakelijk is voor de door Prijden geleden schade,
5.2. vernietigt de op de acceptatieovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden,
5.3. veroordeelt EMS tot betaling aan Prijden van een bedrag van € 2.007,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf
11 januari 2012 tot aan de dag van algehele voldoening,
5.4. veroordeelt EMS in de proceskosten, aan de zijde van Prijden tot op heden begroot op € 2.633,17, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5. veroordeelt EMS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6. verklaart dit vonnis -voor zover het de rechtsoverwegingen 5.2. tot en met 5.5. betreft- uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus en in het openbaar uitgesproken op
27 februari 2013.?