Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Enkelvoudige kamer
zaaknummer / rolnummer: 496896 / HA ZA 11-2302
Vonnis van 9 januari 2013
in de zaak van
1. [A],
wonende te --,
2. [B],
wonende te --,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHEERMAATSCHAPPIJ DE TREEMTER B.V.,
gevestigd te Grouw,
eisers,
advocaat mr. H.J. Tulp te Leeuwarden,
tegen
de naamloze vennootschap
[F] & CO, N.V.,
gevestigd te Heerenveen,
gedaagde,
advocaat mr. Chr.F. Kroes te Amsterdam.
Eisers worden hierna gezamenlijk [A c.s.] genoemd en afzonderlijk [A], [B] en Beheermaatschappij. Gedaagde wordt hierna [F] genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 juli 2011,
- de akte overlegging producties van 10 augustus 2011 van [A c.s.],
- de incidentele conclusie tot verwijzing van 10 augustus 2011 van [A c.s.], met productie,
- de incidentele conclusie van antwoord, met producties,
- het vonnis van 5 oktober 2011, waarbij het gevorderde in het incident is afgewezen met veroordeling van [A c.s.] in de kosten in het incident,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het vonnis van 14 december 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- de akte van depot van 13 februari 2012,
- de conclusie van repliek en akte rectificatie, met producties,
- de conclusie van dupliek, met producties.
1.2. Op eensluidend verzoek van partijen heeft de comparitie van partijen geen doorgang gevonden, waarna de conclusies van repliek en dupliek zijn genomen. De zaak is verwezen naar de enkelvoudige kamer. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.
2.1. [A] is een gewezen ondernemer uit het Noorden des lands. [B] is zijn echtgenote. [A] is enig bestuurder en aandeelhouder van Beheermaatschappij.
2.2. Vanaf 1991 verleent [F] diensten aan [A] met betrekking tot beleggingsportefeuilles. In de loop van de jaren zijn twee portefeuilles op naam van [A] bij [F] geopend en twee op naam van Beheermaatschappij.
2.3. [C], voorheen werkzaam bij [F], was jarenlang de vaste vermogensmanager van [A] en Beheermaatschappij. [C] heeft eind april 2008 zijn werkzaamheden bij [F] gestaakt. Vervolgens is zijn dienstverband bij [F] beëindigd.
2.4. Na eind april 2008 hebben [A] en Beheermaatschappij met betrekking tot hun beleggingsportefeuilles overleg gevoerd met de heren [D] en [E], (destijds) werkzaam bij [F].
2.5. De (koers)waarde van (onderdelen van) de beleggingsportefeuilles van [A] en (één van de portefeuilles van) Beheermaatschappij is in 2008 (fors) gedaald.
3. Het geschil
3.1. [A c.s.] vordert samengevat na eisvermindering en rectificatie bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat [F] jegens hem tekort is gekomen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en de daardoor door hem geleden schade moet vergoeden, nader op te maken bij staat.
Hij stelt daartoe het volgende.
[F] heeft veel te risicovolle adviezen gegeven gelet op de beleggingsdoelstellingen, risicobereidheid en ervaring van [A] en Beheermaatschappij. Zij heeft het profiel meermalen eenzijdig gewijzigd.
[F] heeft onvolledige en onjuiste informatie verstrekt over diverse beleggingsstrategieën en beleggingsproducten (met name gestructureerde producten) en heeft [A] en Beheermaatschappij aldus onjuist geadviseerd en misleid.
[F] heeft in het kader van het vertrek van [C] nagelaten voor een deugdelijke opvolging te zorgen en zij heeft de portefeuilles van [A] en Beheermaatschappij na het vertrek van [C] niet dan wel onvoldoende gevolgd en in de gaten gehouden. Zij heeft haar informatieplicht en waarschuwingsplicht verzaakt toen vervolgens de negatieve beursontwikkelingen in het najaar van 2008 zich hebben ingezet.
3.2. [F] voert verweer, waarop voor zover nodig hierna wordt ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het debat tussen partijen spitst zich onder meer toe op drie punten die een algemene strekking hebben. Deze punten komen hierna eerst aan de orde, voordat de verwijten die [A c.s.] aan [F] maakt worden beoordeeld.
4.1.1. In de eerste plaats betoogt [A c.s.] bij repliek dat [F] naar aanleiding van de e-mail van 29 mei 2010 van mr. Tulp (waarin een verzoek is opgenomen op grond van artikel 35 van de Wet bescherming persoonsgegevens, hierna Wbp) heeft verzuimd de door haar bij antwoord in het geding gebrachte opnames van telefoongesprekken reeds eerder, tijdig na het verzoek, aan [A c.s.] te doen toekomen. [A c.s.] sluit niet uit dat [F] andere (opnames van) telefoongesprekken achterhoudt en acht zich in zijn bewijspositie ernstig benadeeld. Hij verbindt aan het voorgaande de conclusie dat de in het geding gebrachte telefoongesprekken en de daaraan ontleende stellingen van [F] bij de beoordeling van het geschil buiten beschouwing moeten worden gelaten. [F] voert hiertegenover bij dupliek aan dat zij alle verzochte gegevens, waarop [A c.s.] recht heeft, heeft verstrekt, en dat om de verstrekking van opnames van telefoongesprekken niet is verzocht.
[A c.s.] gaat ervan uit dat het hier steeds telefoongesprekken betreft die tussen partijen zijn gevoerd. Daarom ligt het in de eerste plaats op zijn weg om inzicht te geven in welke telefoongesprekken (waarvan door [F] geen opname in het geding is gebracht) wanneer tussen partijen zijn gevoerd en wat de betekenis daarvan is voor de beoordeling van het geschil. [A c.s.] heeft dit nagelaten. Hij heeft niet toegelicht dat en waarom hij hiertoe in redelijkheid niet in staat zou zijn. Zijn suggestie dat telefoongesprekken (waarvan geen opname in het geding is gebracht) tussen partijen zijn gevoerd en van wezenlijk belang kunnen zijn voor de beoordeling van het geschil, is bij deze stand van zaken tegenover de betwisting door [F] onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de stellingen van [F], die aan de in het geding gebrachte telefoongesprekken zijn ontleend, buiten beschouwing moeten worden gelaten. Daarom kan in dit geding in het midden blijven hoe zijn verzoek op grond van de Wbp in redelijkheid moest worden opgevat en of [F] alle door de wet vereiste gegevens naar aanleiding daarvan heeft verstrekt.
[A c.s.] heeft verzocht zich bij akte over de in het geding gebrachte opnames van telefoongesprekken en de daaraan ontleende stellingen van [F] te mogen uitlaten indien deze gesprekken en stellingen bij de beoordeling van het geschil worden betrokken. Dit verzoek wordt afgewezen nu [A c.s.] bij repliek al de gelegenheid heeft gehad om zich daarover uit te laten.
4.1.2. Vervolgens klaagt [A c.s.] dat [F] losse citaten weergeeft, die kennelijk worden ontleend aan gespreksnotities, en verzuimt die notities in het geding te brengen. Hieraan verbindt hij de conclusie dat de desbetreffende stellingen van [F] buiten beschouwing moeten worden gelaten.
[A c.s.] wijst op zichzelf terecht op de regel van artikel 85 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) dat de partij die zich beroept op stukken gehouden is die stukken in het geding te brengen. [A c.s.] miskent echter dat overtreding van deze regel niet zonder meer meebrengt dat de stellingen, die een partij aan het niet in het geding gebrachte stuk ontleent, bij de beoordeling van het geschil buiten beschouwing worden gelaten. Omstandigheden die een dergelijke conclusie rechtvaardigen zijn niet gesteld. De klacht van [A c.s.] is dan ook ongegrond.
[A c.s.] heeft ook in dit verband verzocht zich bij akte te mogen uitlaten indien de desbetreffende stellingen van [F] bij de beoordeling van het geschil worden betrokken. Ook dit verzoek wordt afgewezen nu [A c.s.] bij repliek al de gelegenheid heeft gehad om zich daarover uit te laten.
Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, heeft [A c.s.] geen belang bij een nader debat over de (ambtshalve) toepassing van artikel 22 Rv (namelijk een bevel tot overlegging van stukken), over de bewijsrechtelijke gevolgen van een overtreding van artikel 85 lid 1 Rv of over het verweer van [F] bij dupliek (waarop [A c.s.] niet heeft kunnen reageren) dat de desbetreffende bezoekrapporten al op 10 mei 2010 aan de raadsman van [A c.s.] zijn toegezonden.
4.1.3. Het laatste punt van algemene strekking in het debat tussen partijen betreft de aard van de relatie tussen hen. [A c.s.] stelt dat sprake is van een vorm van vermogensbeheer, namelijk ‘vermogensbeheer eerst bellen’. Hij heeft ter toelichting verklaringen van [C] overgelegd en hij stelt dat hij gelet op de afspraken en de wijze waarop deze zijn uitgevoerd redelijkerwijs een pro-actieve en intensieve begeleiding door [F] mocht verwachten, waarbij [F] zijn portefeuilles in de gaten houdt en waar nodig initiatief neemt om transacties (na met hem te hebben gebeld voor zijn goedkeuring) uit te voeren.
[F] wijst tot verweer op de schriftelijk vastgelegde afspraken (waarvan de inhoud op zichzelf door [A c.s.] niet is weersproken), waaruit volgt dat [F] zich tot advisering heeft verbonden en dus niet tot beheer van vermogen.
Bij de beoordeling van dit geschil kan in het midden blijven of de relatie tussen partijen in algemene zin moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van vermogensbeheer dan wel advies. Immers, talrijke gradaties van beheer of advisering kunnen worden overeengekomen. Hierna zal waar nodig worden beoordeeld wat voor dienstverlening [A c.s.] in redelijkheid gelet op alle omstandigheden mocht verwachten van [F].
4.2. [A c.s.] verwijt [F] in de eerste plaats dat [F] te risicovolle adviezen heeft gegeven gelet op de beleggingsdoelstellingen, risicobereidheid en ervaring van [A] en Beheermaatschappij. Volgens [A c.s.] heeft zij het profiel meermalen eenzijdig gewijzigd en gelden (bijvoorbeeld provisies) ontvangen in verband met verkochte (gestructureerde) producten, hetgeen een belangenverstrengeling oplevert, en heeft zij [A c.s.] hierover niet geïnformeerd.
Verder verwijt [A c.s.] [F] dat zij onvolledige en onjuiste informatie heeft verstrekt over diverse beleggingsstrategieën en beleggingsproducten (met name gestructureerde producten) en [A] en Beheermaatschappij aldus onjuist heeft geadviseerd en heeft misleid. De verstrekte overzichten waren volgens [A c.s.] onduidelijk omdat optieposities daarin in mindering op de aandelenposities werden gebracht.
[F] betwist dat de mogelijkheid aannemelijk is geworden dat [A c.s.] door de gestelde fouten van [F] enige schade heeft geleden. Zij betoogt dat voor de bepaling van de gestelde schade de gehele beleggingsperiode in ogenschouw moet worden genomen (dus niet slechts een beperkte periode waarin koersverliezen zijn geleden); zij verwijst naar het arrest van 29 april 2011 van de Hoge Raad (LJN: BP4012, r.o. 4.3.6). Zij voert gegevens aan waaruit kan worden afgeleid dat de vier portefeuilles van [A c.s.] – vanaf 1 januari 1997 tot en met 1 april 2011 – in totaal per saldo (na aftrek van verliezen en onttrekkingen) € 1.244.244,89 hebben opgeleverd aan koersresultaat, rente, coupon en dividend (conclusie van antwoord, nr. 216). Hieraan verbindt [F] de conclusie dat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure moet worden afgewezen.
Dit verweer slaagt.
[A c.s.] is niet ingegaan op het voornoemde betoog van [F]. Hij heeft het uitgangspunt, dat voor de bepaling van de gestelde schade de gehele beleggingsperiode in ogenschouw moet worden genomen, niet bestreden. Evenmin heeft hij betwist dat, zoals [F] aanvoert, rekening moet worden gehouden met de in de relevante periode genoten winsten. Hij heeft de door [F] aangereikte gegevens, waaruit volgt dat de portefeuilles per saldo € 1.244.244,89 hebben opgeleverd in de relevante periode, niet weersproken. Bij deze stand van zaken kan de conclusie geen andere zijn dan dat de mogelijkheid niet aannemelijk is geworden dat door [A c.s.] enige schade kan zijn geleden in verband met de door hem gestelde fouten van [F]. Hierbij is van belang dat niets is gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de handelwijze van [F] in de relevante periode – wat betreft de voornoemde gestelde fouten – wezenlijk is gewijzigd of dat de verliezen met name in een deel van die periode zijn ontstaan terwijl de winsten in een andere periode, bijvoorbeeld vóórdat of nadat de handelwijze van [F] was gewijzigd, zijn genoten. Dit betekent dat de gestelde fouten van [F] moeten worden geacht niet alleen de gestelde (koers)verliezen te hebben veroorzaakt, maar ook de genoten winsten.
De slotsom van het voorgaande is dat de hiervoor onder 4.2 genoemde stellingen van [A c.s.] niet kunnen leiden tot toewijzing van het gevorderde.
4.3. Het laatste verwijt van [A c.s.] betreft de handelwijze van [F] nadat [C] eind april 2008 zijn werkzaamheden staakte. [A c.s.] stelt dat [C] hem tot zijn vertrek eind april 2008 intensief begeleidde en waar nodig het initiatief nam om hem ideeën aan te reiken. In feite was dus sprake van ‘vermogensbeheer eerst bellen’, aldus [A c.s.] Hij stelt dat [F] heeft nagelaten voor een deugdelijke opvolging te zorgen, de portefeuilles van [A] en Beheermaatschappij niet dan wel onvoldoende in de gaten heeft gehouden en vervolgens in het najaar van 2008 haar informatieplicht en waarschuwingsplicht heeft verzaakt. [F] heeft vanaf eind april 2008 niet meer omgekeken naar de portefeuilles en zij heeft eind april of begin mei 2008 ten onrechte zonder overleg een risicobeperkende optieconstructie op de AEX gesloten, waardoor de risico’s in de portefeuilles groter zijn geworden, aldus [A c.s.]
4.4. Anders dan [F] betoogt, kan uit de processtukken van [A c.s.] in redelijkheid worden afgeleid dat ook dit verwijt aan het gevorderde ten grondslag is gelegd. Ook [F] is (subsidiair) van deze lezing van die processtukken uitgegaan.
4.5. [F] betwist dat sprake is geweest van het door [A c.s.] gestelde ‘vermogensbeheer eerst bellen’ met de inhoud die door [A c.s.] is beschreven. Zij wijst op de schriftelijke vastlegging van de afspraken tussen partijen, waarin (naar zij onweersproken stelt) de kwalificatie beleggingsadvies voorkomt.
Ter nadere toelichting van zijn stellingen verwijst [A c.s.] evenwel naar drie door hem overgelegde schriftelijke verklaringen van [C], waarvan de inhoud door [F] op zichzelf niet is weersproken. In deze verklaringen is onder meer het volgende opgenomen:
Verklaring van 24 november 2010 (productie A.13a van [A c.s.]):
[F] kent vanaf het jaar 2000 de gebruikelijke concepten vermogensbeheer en vermogensadvies. [onderstreping origineel, rechtbank] Mijn ondervinding, óók bij de instellingen waar ik voordien werkte, was dat een heel belangrijke klantengroep, een bediening wenste die daar tussenin lag. Deze klanten missen de kennis en ervaring die gewenst is voor de pure adviesrelatie (de klant bepaalt en [F] voert uit). Echter, tegelijkertijd is er bij deze klantengroep ook niet de lijdelijkheid die een beheerrelatie zo kenmerkt. Bedoelde klanten tref je vooral aan bij de (vroegere) ondernemers: gewend om te beoordelen en gewend om te beslissen, maar dan wel onder een bepaalde begeleiding. Deze tussenvorm heeft overigens geruime tijd binnen [F] als afzonderlijk concept bestaan; men sprak toen van vermogensbeheer met vooroverleg. In feite heb ik deze tussenvorm voortgezet door het concept vermogensadvies uit te breiden met een bepaling die ik, onder meer in de beleggingsvoorstellen, als volgt omschreef: ‘U gaf aan in dit stadium niet te gevoelen voor een vermogensbeheerrelatie. Vooralsnog gaat uw voorkeur uit naar vermogensadvies, maar dan zodanig dat wij ([F]) telkens het initiatief zullen nemen om uw aandacht te vestigen op al datgene dat uw aandacht zou kunnen verdienen. Wij durven de uitspraak aan daarvoor te kunnen zorg dragen.’ Duidelijk moge zijn dat, met dit als vertrekpunt, het initiatief tot portefeuillemutaties bij ondergetekende ([F]) lag.
Dit gegeven werd vooral vanaf eind 2007, van zeer groot belang. Vanaf toen namelijk, liepen de door de sterk toenemende volatiliteit, de optiepremies op financiële waarden zodanig op dat het schrijven van calls en puts zeer lucratief werd. Een en ander werd ook door de afdeling TFS opgemerkt (zie hieronder). Deze aanpak (in het jargon wordt deze aangeduid met het geven van short-straddles en/of short-strangles) echter, verdraagt zich niet met een ‘buy and hold’ benadering. Integendeel, om de sterke fluctuaties die met het geven van short-straddles en/of short-strangles in een portefeuille onvermijdelijk ontstaan, te kunnen beheersen, dient een consequente bewaking van de posities plaats te vinden. Vervolgens dient die bewaking te worden vertaald naar besluiten, hetgeen weer een intensief contact met de klanten vergt. Voor mij staat vast dat de na mijn vertrek intredende passiviteit aan de zijde van [F] en daarmee het wegvallen van de hiervoor genoemde bewaking, dé oorzaak is van de grote schade die de klanten hebben geleden.’
Verklaring van 23 juni 2011 (productie E6.1 van [A c.s.]):
Bedoelde cliënten [[A] en Beheermaatschappij, rechtbank] staan sinds vele jaren met [F] in relatie, steeds op basis van vermogensadvies. De heer [A] is dan ook behoorlijk goed op de hoogte van wat er op de diverse effectenmarkten kan spelen. Echter, zijn kennis en ervaring strekken zich nadrukkelijk niet uit tot de in de laatste jaren zo vaak voorkomende transacties in opties en gestructureerde producten, zoals CDO’s en CLO’s. Dus naarmate vaker op die deelmarkten werd geopereerd, verschoof het initiatief helemaal naar [F]. Het is in die laatste jaren best nog wel eens gebeurd dat de heer [A] zelf “een bestelling plaatste”, maar verder was het [F] die de initiatieven nam. Ik kan me niet herinneren dat cliënten ooit een voorstel van [F] niet opvolgden.
Verklaring van 30 maart 2012 (productie 50 van [A c.s.]):
(…) zoals ik al in mijn eerdere verklaringen heb vermeld, was er sprake van een bijzondere dienstverlening. [F] had de verplichting op zich genomen (ik heb dat ook zo uitgevoerd) dat zij een actief portefeuillebeheer zou gaan voeren. [F] zou de portefeuilles actief in de gaten houden. Ik nam dan ook namens [F] met de cliënt contact op als aanpassingen (aan- en/of verkopen) vereist waren. Zo heb ik in veel portefeuilles optieposities ingenomen. Ik zat daar altijd kort op om direct actie te kunnen ondernemen.
Dit verwachtten cliënten ook van mij. Ik nam ook het initiatief tot aan- en verkopen. Zoals ik ook in mijn eerdere verklaringen heb vermeld, heb ik, behoudens enkele onbeduidende uitzonderingen, telkens eerst contact opgenomen met de cliënt om de voorgenomen aan- en/of verkoop te bespreken. Je kunt dan ook zeker spreken van een vermogensbeheer-eerst-bellen-relatie.
(…)
Juist is dat in de verschillende portefeuilles optieposities zijn ingenomen. (…) Het initiatief om optieposities in de portefeuilles in te nemen, nam ik, uiteraard met inachtneming van de hiervoor al enkele keren genoemde voorafgaande contacten met de betreffende cliënten. Ik hield ze daarna ook doorlopend in de gaten en nam in voorkomend geval contact op. Hierbij verlieten Eisers zich geheel op mij.
Als ik kijk hoe er na mijn vertrek met de portefeuilles is omgegaan, dan kan ik niet anders dan concluderen dat van een voortzetting van de dienstverlening zoals Eisers gewend waren, geen sprake is geweest. In de verschillende portefeuilles zijn nauwelijks risicovol ingenomen optieposities gesloten. Daar waar wel een enkele positie is gesloten is dit veelal pas in september 2008 of later gebeurd. En dan niet omdat men toen wél ging doen wat de klanten van mij gewend waren, maar omdat er aanzeggingen binnenkwamen op met name de put-opties Fortis en/of omdat er margin-problemen ontstonden.
Dat sluiten had dan ook veel eerder gemoeten én gekund, want vanaf mijn laatste werkdag (23 april 2008) tot medio mei, stonden de put-posities zodanig dat daartoe alle gelegenheid was.
U zegt mij dat [F] in de conclusie van antwoord heeft gezegd dat cliënten zelf maar actie hadden moeten ondernemen, maar dan verplaatst zij de doelpalen tijdens de wedstrijd: zo was het niet afgesproken en zo waren mijn cliënten dat ook niet gewend.
4.6. Anders dan [F] aanvoert, moet worden aangenomen dat [C] in deze verklaringen de rechtsverhouding tussen [F] enerzijds en [A] en Beheermaatschappij anderzijds op het oog heeft. De omstandigheid dat de verklaringen (mogelijk) ook betrekking hebben op andere klanten van [F], laat dit onverlet.
Uit deze verklaringen kan worden afgeleid dat, zoals [A c.s.] stelt, [C] in de loop van de jaren namens [F] klanten met inbegrip van [A c.s.] intensief begeleidde en, waar hij dit nodig vond, het initiatief nam en aan [A c.s.] ideeën aanreikte voor mogelijke mutaties in de portefeuilles. Verder kan uit deze verklaringen worden afgeleid dat op deze wijze gecompliceerde posities in de portefeuilles zijn ontstaan die de voortzetting van de werkwijze noodzakelijk maakten. De verklaringen maken duidelijk dat [C] deze werkwijze met [A c.s.] heeft afgesproken. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van [F] om haar verweren nader toe te lichten dat slechts sprake is geweest van een relatie van beleggingsadvies en dat zij niet gehouden was ongevraagd advies te verstrekken of pro-actief en intensief te begeleiden. [F] heeft de vereiste toelichting niet gegeven; zij is niet ingegaan op de verklaring van [C], anders dan dat zij heeft gewezen op de term ‘vermogensadvies’ in de verklaring van 23 juni 2011. De omstandigheid dat [C] die term in de hiervoor weergegeven context heeft gebezigd, neemt echter niet weg dat de drie verklaringen, bezien als geheel en in onderlinge samenhang, moeten worden opgevat zoals is weergegeven in de eerste zinnen van deze rechtsoverweging. Het voorgaande brengt mee dat het ervoor moet worden gehouden dat [A c.s.] na het vertrek van [C] eind april 2008 redelijkerwijs van [F] mocht verwachten dat [F] haar dienstverlening op dezelfde wijze – met een pro-actieve houding en intensieve begeleiding en waar nodig initiatieven en ideeën (vermogensbeheer eerst bellen) – zou voortzetten, behoudens nader overleg met [A c.s.] In dit verband is ook van belang dat, naar [A c.s.] onweersproken stelt, [F] hem bij brief van 28 mei 2008 heeft laten weten dat de dienstverlening zou worden voortgezet zoals hij gewend was; niets is gesteld over (overleg over) een wijziging in de dienstverlening na het vertrek van [C] eind april 2008.
4.7. Vervolgens is de vraag aan de orde of [F] in de nakoming van deze verplichtingen tekort is gekomen.
[F] voert aan dat de portefeuilles van [A c.s.] na het vertrek van [C] eind april 2008 zijn overgenomen door ervaren portefeuillemanagers, die hun taken naar behoren hebben uitgevoerd. Ter toelichting stelt zij een selectie van ‘contactmomenten’ tussen partijen in de periode vanaf 11 april 2008 tot in november 2008. Uit deze stellingen kan worden afgeleid dat:
- [A] op 11 april 2008 [F] heeft gebeld om opdracht te geven een bedrag van € 75.000,- in te schrijven in een CLO, [F] op 14 april 2008 telefonisch contact heeft gehad met [A] over aankopen in de portefeuilles, [A] een dag later heeft laten weten dat een onjuistheid stond vermeld op de website van [F] en [F] weer een dag later met [A] de afspraak heeft gemaakt om de portefeuilles op 30 mei 2008 bij hem thuis te bespreken,
- [F] op 5 mei 2008 telefonisch contact heeft gehad met [A], waarna [F] noteerde: ‘Op zijn verzoek gaan we de gehele positie aandelen Microsoft overboeken vanuit de BV de Treemter naar privé. Verder gesproken over de marktontwikkeling en visie.’, waarna [A] op 7 mei 2008 telefonisch opdracht heeft gegeven call-opties te schrijven,
- [F] ([D]) op 6 juni 2008 de portefeuilles met [A] bij hem thuis heeft besproken, waarna zij een rentevoorstel heeft gedaan voor de beschikbare liquiditeiten in de portefeuilles,
- [A] op 23 juni 2008 opdracht heeft gegeven liquiditeiten over de boeken, [F] op 24 juni 2008 aan [A] een notitie heeft gemaild over de afboeking herinvesteringsreserve op participatie in een vastgoed CV, [F] op 26 juni 2008 met [A] heeft gesproken over de ontwikkelingen bij Fortis en [F] op 1 juli 2008 een berekening heeft gemaild van een AEX-optieconstructie, waarna zij deze op 3 juli 2008 telefonisch heeft toegelicht,
- [A] op 15 juli 2008 [F] heeft gebeld over inschrijfrechten op Barclays,
- op 15 augustus 2008 een bespreking heeft plaatsgevonden waarbij [A], zijn accountant en [D] aanwezig waren om de portefeuilles te bespreken,
- [F] ([E]) op 15 september 2008 met [A] heeft gesproken over AEX-opties,
- [A] op 29 september 2008 te kennen heeft gegeven de beleggingsvisie te willen bespreken, waarna een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2008, waarover [F] noteerde dat [A] geen afscheid wilde nemen van de geschreven puts in portefeuille, hoewel het verlies hem zeer doet,
- [A] op 8 oktober 2008 opdracht heeft gegeven aandelen in een portefeuille over te boeken naar een andere portefeuille, waarna hij op 10 oktober 2008 opdracht heeft gegeven stukken over te boeken van de privé portefeuille naar een andere portefeuille, waarna op 30 oktober 2008 de opdracht van [A] om drie fondsen over te boeken naar een andere portefeuille door [F] is ontvangen,
- partijen elkaar op 3 november 2008 hebben gesproken, waarna [F] in een e-mail de opdracht heeft bevestigd om een maandelijkse overboeking stop te zetten,
- partijen op 21 november 2008 een bespreking hebben gehad over de portefeuilles.
[F] verbindt aan het voorgaande de conclusie dat er vanaf april 2008 tot december 2008 veelvuldig contact is geweest tussen partijen, dat [A] steeds opdrachten heeft gegeven voor de invulling van zijn portefeuilles en steeds goed op de hoogte was van de ontwikkelingen in zijn portefeuilles, dat de portefeuilles in lijn met de afspraken waren en dat de verwijten van [A c.s.] ongegrond zijn.
4.8. Aan [F] kan worden toegegeven dat zij blijkens deze stellingen (indien deze juist zijn) in de periode vanaf eind april 2008 tot december 2008 (in voldoende mate) beschikbaar is geweest om instructies aan te nemen en uit te voeren en ook meermalen gesprekken heeft gevoerd en (desgevraagd) adviezen heeft uitgebracht over de portefeuilles. Uit haar toelichting kan echter niet worden afgeleid dat zij in die periode de werkwijze van [C] (vermogensbeheer eerst bellen) heeft toegepast; zij voert dat in feite ook niet aan. Zij heeft geen concrete feiten naar voren gebracht waaruit een pro-actieve houding, voortdurende intensieve begeleiding of initiatieven van haar zijde (zoals omschreven door [C] in zijn verklaringen) kunnen worden afgeleid. Daarom moet worden aangenomen dat [F] op dit punt tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen tegenover [A c.s.]
4.9. Gelet op de aard en ernst van deze tekortkoming slaagt het beroep van [F] op de door haar gestelde exoneratiebedingen niet. Immers, volgens de door haar gestelde tekst hiervan gelden de bedingen niet indien sprake is van grove schuld, hetgeen hier het geval is. Hierbij is van belang, zoals [A c.s.] onweersproken stelt, dat het hier gaat om de voortzetting van de dienstverlening in een reeds lang bestaande relatie en dat continuïteit en voortdurende actieve begeleiding gelet op de aard, inhoud en omvang van de portefeuilles van wezenlijk belang waren.
Het beroep van [F] op artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek faalt nu zij de stelling van [A c.s.], dat hij in dan wel kort na 2008 heeft geklaagd over de hiervoor aangenomen tekortkoming, niet heeft betwist.
4.10. [A c.s.] heeft voldoende toegelicht dat hij door deze tekortkoming mogelijk enige schade heeft geleden. Dit volgt reeds uit het gegeven dat optieconstructies in zijn portefeuilles aanwezig waren die naar hij onweersproken stelt een actieve begeleiding nodig hadden. Het betoog van [F], dat [A c.s.] per saldo winst heeft gemaakt (r.o. 4.2 hiervoor), wordt voorshands niet gehonoreerd met betrekking tot deze tekortkoming. Voorshands valt immers niet in te zien dat de winsten in de portefeuilles zijn veroorzaakt door deze tekortkoming. Van een zelfde gebeurtenis die schade en voordeel oplevert, is in dit kader dan ook geen sprake.
4.11. Nu uit de stellingen van [A c.s.] volgt dat de schade reeds is geleden, kan voorshands een verwijzing naar de schadestaatprocedure achterwege blijven en kan de schade in dit geding worden begroot of geschat.
[A c.s.] zal de gelegenheid hebben bij akte concreet toe te lichten welke schade hij heeft geleden doordat de werkwijze van [C] na zijn vertrek niet is toegepast (dus: een vergelijking tussen enerzijds het hypothetische scenario waarin die werkwijze zou zijn voortgezet en anderzijds de werkelijke gang van zaken), waarna [F] de gelegenheid zal hebben voor een antwoordakte. Voor de aktes (thans de akte van [A c.s.], te zijner tijd desgevraagd de antwoordakte van [F]) zal een termijn van acht weken worden bepaald, nu de begroting van de schade een complexe materie kan zijn.
De beslissing over het beroep van [F] op eigen schuld zal worden aangehouden.
4.12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 6 maart 2013 voor akte aan de zijde van [A c.s.] tot het hiervoor onder 4.11 beschreven doel, waarna [F] de gelegenheid zal hebben voor een antwoordakte,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes, lid van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2013.?