Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
KORT GEDING
Kenmerk : KK 12-1928
Datum : 12 februari 2013
245
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
[eiser]
wonende te Laren (NH)
eiser, nader te noemen [eiser]
gemachtigde: mr. J.M. Caro
t e g e n:
de vennootschap naar buitenlands recht
EL AL ISRAEL AIRLINES LTD.
gevestigd te Amstelveen
gedaagde, nader te noemen EL AL
gemachtigde: mr. W.M. Hes
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 4 januari 2013 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
Bij brief van 18 januari 2013 heeft EL AL een conclusie van antwoord (op voorhand) met bijbehorende producties ingediend. Nadien hebben beide partijen nog aanvullende producties ingebracht.
Ter terechtzitting van 22 januari 2013 heeft de mondelinge behandeling plaats gevonden. Tegelijkertijd is behandeld het zijdens EL AL ingediende verzoekschrift ex art 7: 685 BW. [eiser] is ter zitting verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en zijn gemachtigde. EL AL is verschenen bij mevrouw [naam], mevrouw [naam], een belangstellende en de gemachtigde.
Beide partijen hebben hun standpunten uitgebreid toegelicht, deels aan de hand van een pleitnota. [eiser] heeft ter zitting twee leesbare kopieën overgelegd van eerdere producties, die door de kantonrechter zijn geaccepteerd. De kantonrechter heeft vragen gesteld en de zaak met partijen besproken. Van het verhandelde zijn door de griffier aantekeningen gemaakt, die in het dossier zijn opgenomen.
Vervolgens is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende:
1.1. EL AL verzorgt vluchten van en naar Israel en heeft een vestiging in Amstelveen, ook wel EL AL Town Office (verder Town Office) genoemd. Daarnaast bestaat er een afdeling op Schiphol, EL AL Security genoemd (verder: Security). In Amstelveen worden allerlei activiteiten verricht, waaronder ticketverkoop. Bij Security op Schiphol worden vooral beveiligingsactiviteiten verricht. Naast EL AL vliegen er nog drie Israëlische charter- maatschappijen op Schiphol, waarvan de beveiliging via Security verloopt.
1.2. De Staat Israel financiert de beveiliging van het vluchtverkeer tussen Schiphol en vlieg-velden in Israel. EL AL krijgt daartoe van de Staat Israel een budget, dat voor Schiphol via Security wordt besteed. De werknemers bij Security hebben een overeenkomst met de Israëlische Ambassade in Nederland (verder de Ambassade). De tewerkstellingsvergun-ningen en de vergunningen voor de beveiligingswerkzaamheden worden via de Ambassade gerealiseerd. De Ambassade betaalt het salaris van werknemers bij Security vanaf een aparte rekening, die één op één door EL AL wordt gevuld. EL AL keurt de hoogte van het salaris goed.
1.3. [eiser], thans 38 jaar oud, is Israëlisch staatsburger en is in 2004 door EL AL in Israel als werknemer geworven. [eiser] is door EL AL per 1 januari 2005 aangenomen en heeft met de HR afdeling van EL AL een (mondelinge) arbeidsovereenkomst gesloten. Hij is na een interne training bij EL AL in de functie assistent security officer begonnen en heeft vanaf het begin van de arbeidsrelatie op Schiphol gewerkt.
1.4. Op 16 februari 2005 heeft [eiser] met de Staat Israel een overeenkomst getekend om in dienst in het buitenland werkzaamheden te verrichten. De Israëlische Ambassadeur in Nederland heeft namens de Staat Israel de overeenkomst ondertekend. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, beginnend op 16 februari 2005 en eindigend op 31 december 2005. De overeenkomst bevat een mogelijkheid van verlenging, waarbij verlenging niet kan plaatsvinden voor werknemers die 5 jaar of meer in het buitenland verblijven. Op deze arbeidsovereenkomst is Israëlisch recht van toepassing verklaard.
1.5. De overeenkomst tussen [eiser] en de Staat Israel is 5 keer voor bepaalde tijd verlengd, laatstelijk per 31 december 2009, eindigend op 31 december 2010.
1.6. [eiser] heeft steeds voor Security financieel administratieve werkzaamheden verricht. Inhoudelijk werd de supervisie op het werk van [eiser] uitgevoerd door een mede-werker van EL AL in Israel. De formele leiding en toezicht in Nederland werd uitge-oefend door de Security Manager cq Head of Security, ook wel de Kabat genoemd. Recentelijk was dat de heer [naam Security Manager]. [naam Security Manager] heeft ook een overeenkomst met de Ambassade en wordt op dezelfde manier betaald als [eiser].
1.7. Op de toegangspas en de legitimatiekaart van [eiser] voor Schiphol, evenals op zijn visitekaartje, staat EL AL (als werkgever) vermeld. In 2007 heeft [eiser] van EL AL een bonus gekregen, wegens excellent werknemerschap.
1.8. Op enig moment heeft [eiser] het Nederlands staatsburgerschap verkregen, naast zijn Israëlische nationaliteit.
1.9. Bij brief van 21 mei 2010 heeft EL AL [eiser] bevestigd dat zij de intentie had om [eiser] per 1 januari 2011 aan te nemen in een full time functie voor de afdeling financiën en administratie van Town Office in Amstelveen. Daarbij is [eiser] een salarisverhoging in het vooruitzicht gesteld. De boekhouder van El Al in Amstelveen is per 1 januari 2011 met pensioen gegaan.
1.10. Per 1 juni 2010 is [eiser] voor twee dagen per week bij Town Office in Amstelveen gaan werken. Per die datum is zijn salaris verhoogd en per 1 januari 2011 nogmaals tot
€ 3.554,00 bruto per maand, vallend binnen “grade 8 - 13” van de loonschalen van EL AL.
1.11. De arbeidsovereenkomst tussen EL AL en [eiser] is getekend op 28 februari 2011 en loopt van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011, zijn functie werd ‘senior accountant’. Deze arbeidsovereenkomst is vervolgens bij overeenkomst van 1 februari 2012 voor bepaalde tijd verlengd van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012.
1.12. De werkzaamheden van [eiser] bij Town Office besloegen het doen van de financiële administratie/boekhouding van EL AL. Inhoudelijk werd de supervisie op het werk van [eiser] nog steeds uitgevoerd door dezelfde medewerker van EL AL in Israel.
1.13. In 2011 heeft [eiser] een bonus ontvangen wegens de positieve bedrijfsresultaten van EL AL in 2010; er is geen onderscheid gemaakt tussen de periode voor en na 1 juni 2010.
1.14. In oktober 2012 heeft [eiser] (als enige binnen EL AL) een salarisverhoging ontvangen op grond van zijn goede prestaties. In oktober 2012 is [eiser] aangemeld voor een cursus voor het nieuwe boekhoudprogramma van EL AL, welke hij in december 2012 in Israel zou gaan volgen.
1.15. In november 2012 heeft EL AL op een bedrijfsbijeenkomst - bij monde van haar General Manager in Nederland - de medewerkers meegedeeld dat 2012 een uitstekend jaar was geweest en dat het sinds 2004 nog niet zo goed was geweest.
1.16. EL AL heeft zich bij mail van 7 november 2012 op het standpunt gesteld dat de arbeids-overeenkomst van [eiser] van rechtswege zou eindigen per 31 december 2012. [eiser] heeft dat betwist.
1.17. Vanaf 1 januari 2013 verricht [eiser] geen werkzaamheden meer voor EL AL en ontvangt hij geen salaris meer.
1.18. [eiser] heeft El Al op 4 januari 2013 gedagvaard in kort geding tot doorbetaling van loon en wedertewerkstelling. In die procedure wordt vonnis gewezen.
Vordering
2. [eiser] vordert - kort gezegd - als voorziening El AL te gelasten [eiser] weer tot zijn werk toe laten, zulks op verbeurte van een dwangsom, en veroordeling van El AL hem zijn loon vanaf 1 januari 2013 te voldoen.
3. [eiser] stelt dat hij feitelijk al vanaf 2005 in dienst van EL AL werkzaamheden verricht. Hij is aangenomen door EL AL in Israel, heeft de interne training bij EL AL in Israel doorlopen en heeft eerst na uitzending naar Nederland het zogenoemde ‘Ambassadecontract’ gekregen. Daarbij werd [eiser] meegedeeld dat dit contract noodzakelijk was voor de benodigde verblijfs- en tewerkstellingsvergunningen in Nederland. Later vernam [eiser] dat dit een belastingtechnische achtergrond had.
4. Security is een afdeling van EL AL en verricht voor EL AL beveiligingswerkzaamheden. Voor iets anders heeft Security geen vergunning. De vergunning van Security luidt namelijk: “Een beveiligingsdienst, zijnde een door een particuliere organisatie in stand gehouden organisatie die ten behoeve van de eigen organisatie beveiligingswerkzaamheden verricht.”
De vergunningen voor de werkzaamheden zijn door de Nederlandse Staat aan Security verstrekt en niet aan de Ambassade.
5. De supervisie op zijn werk werd steeds door dezelfde EL AL-medewerker in Israel uitgevoerd. [naam Security Manager] was - voordat hij naar Nederland kwam - in Israel werkzaam bij EL AL en niet bij de Staat Israel. [naam Security Manager] droeg ook voor de werkzaamheden in Nederland verantwoording af aan EL AL in Israel en niet aan de Staat Israel. [eiser] weet niet beter dan dat [naam Security Manager] in Nederland ook in dienst was bij EL AL. Iets anders heeft [naam Security Manager] althans nooit aan [eiser] meegedeeld.
6. Feitelijk heeft [eiser] vanaf 2005 steeds hetzelfde werk verricht, namelijk het verzorgen van de financiële administratie. Eerst alleen voor Security, vanaf 1 juni 2010 (ook) voor Town Office. Een inwerkperiode was dan ook niet nodig, maar EL AL wilde de medewerker die met pensioen ging, een ‘zachte landing‘ geven. Voor het leren van de werkzaamheden had het niet gehoeven.
Verweer
7. El AL meent dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen en voert daartegen - kort gezegd - aan dat tot 1 januari 2011 [eiser] in dienst van de Ambassade is geweest en niet van EL AL. De overeenkomsten voor bepaalde tijd zijn met de Ambassade gesloten. De weder-partij van [eiser] is dus de Ambassade geweest en deze contractspartij kan niet geruisloos door EL AL worden vervangen.
8. De Ambassade en EL AL kunnen niet met elkaar worden vereenzelvigd. De Ambassade was de materiële werkgever van [eiser]. De bekostiging van de functie van [eiser] werd voor 70% tot 80% gedragen door de Staat Israel; voor het overige door de verschillende vliegmaat-schappijen. De Ambassade maakt slechts voor de inbedding van haar activiteiten gebruik van de kantoororganisatie van EL AL. [eiser] had tot 1 januari 2011 geen gezagsverhouding met EL AL. De Kabat is een Israelische ambtenaar en die had de zeggenschap over het functioneren van [eiser] en niet EL AL.
9. EL AL betoogt daarbij dat de werkzaamheden van [eiser] bij Security inhoudelijk en wezenlijk dusdanig van die bij EL AL verschillen, dat geen sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst. Bij Security golden ook andere arbeidsvoorwaarden, [eiser] had andere verantwoordelijkheden, een andere leidinggevende en een andere werkplek. Dat sprake was van een wezenlijk andere functie blijkt wel uit het feit dat [eiser] een half jaar moest worden ingewerkt. Dat gebeurde op detacheringsbasis en is de reden waarom geen proeftijd is overeengekomen. Maar van een opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7: 668a BW is geen sprake.
10. Nu vóór 2011 geen sprake was van een dienstverband met EL AL én de werkzaamheden voor en na 2011 aanzienlijk van elkaar verschillen, eindigt het dienstverband van rechtswege per 1 januari 2013 en heeft EL AL dus logischerwijs de salarisbetaling stop gezet. [eiser] heeft niets meer van EL AL te vorderen.
Beoordeling
11. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. Geoordeeld wordt daarbij op grond van de omstandigheden zoals die zich in deze procedure aandienen; er is voor een verdere bewijslevering (of -verdeling) geen ruimte.
12. Het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of de arbeidsovereenkomst van [eiser] per 1 januari 2013 door enkel tijdsverloop van rechtswege is geëindigd. In de kern betreft het de vraag of sprake is van een (meer dan 3 x verlengde) arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en EL AL als bedoeld in artikel 7: 668a lid 1 BW, danwel van een voortgezet dienst-verband als bedoeld in artikel 7: 668a lid 2 BW, omdat EL AL ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de Ambassade te zijn.
13. Geoordeeld wordt als volgt.
Betwijfeld kan worden of tussen 16 februari 2005 en 1 januari 2010 sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen de Ambassade (cq de Staat Israel) en [eiser]. Het doel van de overeenkomst tussen de Ambassade en [eiser] lijkt te zijn geweest het faciliteren van de verblijf- en tewerkstellingvergunning van [eiser]. Ook kan de overeenkomst (mogelijk) een belastingtechnische achtergrond hebben gehad. Dat de overeenkomst tussen [eiser] en de Ambassade voldoet aan de vereisten van art 7: 610 BW, staat in elk geval voorshands niet vast.
14. Maar ook indien geoordeeld wordt dat [eiser] tot 1 januari 2010 bij de Ambassade in dienst is geweest, dan heeft [eiser] voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat EL AL gezien moet worden als de opvolgend werkgever van de Ambassade ten aanzien van de arbeid.
15. In deze procedure is immers voldoende aannemelijk geworden dat de werkzaamheden in beide functies niet wezenlijk verschilden. Tot 1 juni 2010 betrof het de financiële administratie van een afdeling van EL AL, Security, en nadien (eerst mede en later alleen) de financiële administratie van een andere afdeling van EL AL, Town Office. De supervisie op het werk van [eiser] bleef gelijk (een EL AL medewerker in Israel), het soort werk en de taken bleven gelijk (de financiële administratie), alleen het werkgebied verschilde. Niet is gebleken dat de verant-woordelijkheden van [eiser] in beide functies dusdanig verschillend waren dat daardoor geen sprake is van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7: 668a lid 2 BW. Het gedrag van EL AL met betrekking tot de over haar bedrijfsresultaten in 2010 aan [eiser] uitgekeerde bonus valt ook alleen zo te verklaren.
16. Nu voorts bij beschikking van heden het zogenoemde “voorwaardelijk ontbindingsverzoek” van EL AL zal worden afgewezen, zal de vordering van [eiser] worden toegewezen, waarbij EL AL een termijn van vier dagen na betekening krijgt om aan de veroordeling te voldoen, waarna dwangsommen worden verbeurd. Wel zal de zijdens [eiser] gevorderde dwangsom worden gematigd en aan een maximum als in het dictum vermeld, worden gebonden. De wettelijke rente zal worden toegewezen, voor zover EL AL in verzuim is.
17. Gelet op de afloop van de procedure wordt El AL veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [eiser].
BESLISSING
De kantonrechter:
I. gelast El AL om [eiser] binnen vier dagen na betekening van dit vonnis tot zijn gebruikelijke werk toe te laten zulks op verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag dat El Al ook na betekening van dit vonnis toerekenbaar in gebreke mocht blijven;
II. bepaalt dat boven het bedrag van € 75.000,00 geen dwangsommen meer worden verbeurd;
III. veroordeelt El AL om aan [eiser] vanaf 1 januari 2013 tot het moment dat de rechtsgrond daaraan is komen te vervallen zijn gebruikelijke loon te voldoen, en voor zover EL AL met betaling van dat loon thans in verzuim is vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2013 tot aan de dag der voldoening;
IV. wijst af het meer of anders gevorderde;
V. veroordeelt EL AL in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] begroot op:
- voor verschuldigd griffierecht € 73,00
- voor het exploot van dagvaarding € 92,82
- voor salaris van gemachtigde € 400,00
In totaal: € 565,82
één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
VI. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter