Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
AFDELING PRIVAATRECHT TEAM KANTON
Rolnummer: 1245572 CV EXPL 11-13667
Vonnis van: 28 januari 2013
F.no.: 438
Vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap CBRE GLOBAL INVESTORS (NL) B.V.
voorheen genaamd ING REAL INVESTMENT MANAGEMENT (NL) B.V.
gevestigd te Den Haag
eiseres in conventie
verweerster reconventie
nader te noemen ING
gemachtigde: mr. N. Eeken en mr. G. Elst
e n
1. de besloten vennootschap B32 GROEP B.V.
gevestigd te Arnhem
2. BELCOMPANY VEENENDAAL
gevestigd te Veenendaal
3. TELEFOONKOPEN.NL
gevestigd te Veenendaal
4. BROOD- EN BANKETBAKKERIJ IMMINKHUIZEN
gevestigd te Veenendaal
5. de besloten vennootschap BERECON B.V.
gevestigd te Vleuten
6. BONITA
gevestigd te Veenendaal
7. de besloten vennootschap BOS GOOILAND B.V.
gevestigd te Veenendaal
8. de besloten vennootschap CHASIN’ RETAIL NEDERLAND B.V.
gevestigd te Duiven
9. VAN DER LAAG T.H.O.D.N. CADEAU CHATEAU
gevestigd te Veenendaal
10. DUIFHUIZEN LEDERWAREN
gevestigd te Veenendaal
11. DAVELAAR SPORT VEENENDAAL
gevestigd te Veenendaal
12. de besloten vennootschap DUETZ VEENENDAAL B.V.
gevestigd te Veenendaal
13. de besloten vennootschap ETOS VEENENDAAL CENTRUM B.V.
gevestigd te Veenendaal
14. FAN FAN LA TULIPE
gevestigd te Veenendaal
15. FANTASIA
gevestigd te Veenendaal
16. J.WICKENHAGEN H/O MAN OF THE WORLD (FIRST MAN)
gevestigd te Veenendaal
17. de besloten vennootschap HET STOKPAARDJE B.V.
gevestigd te Veenendaal
18. FUN HAIR
gevestigd te Veenendaal
19. V.O.F. HANNINK
gevestigd te Veenendaal
20. de besloten vennootschap HANDELSONDERNEMING P.W. KERKHOF DONGEN B.V.
gevestigd te Veenendaal
21. KONINGS OPTIEK V.O.F.
gevestigd te Veenendaal
22. KELLY RAAIJMAKERS T.H.O.D.N. LIEF!
gevestigd te Veenendaal
23. MULTIVLAAI VEENENDAAL
gevestigd te Veenendaal
24. THE READ SHOP EXPRESS
gevestigd te Veenendaal
25. PETIT-RESTAURANT DE BUFFEL
gevestigd te Veenendaal
26. PIPOOS VEENENDAAL
gevestigd te Veenendaal
27. de besloten vennootschap ROELOFSEN BLOEMEN B.V.
gevestigd te Veenendaal
28. BRASSERIE SOUPLESSE
gevestigd te Veenendaal
29. de besloten vennootschap TOET B.V.
gevestigd te Veenendaal
30. V.O.F. VERMAAS LEDERWAREN EN REISART.EN
gevestigd te Veenendaal
31. PRENATAL
gevestigd te Veenendaal
32. de besloten vennootschap DIVISIE VROOM & DREESMAN B.V.
gevestigd te Amsterdam
33. DIXONS
gevestigd te Veenendaal
34. de besloten vennootschap DEXCOM RETAIL B.V.
gevestigd te ’s-Hertogenbosch
35. de besloten vennootschap IMPACT RETAIL B.V.
gevestigd te Tilburg
36. V.O.F. “Het Kaashuis”
gevestigd te Veenendaal
37. de besloten vennootschap BLOKKER B.V.
gevestigd te Amsterdam
38. de besloten vennootschap SPEELGOEDPALEIS BART SMIT B.V.
gevestigd te Volendam
allen gevoegde partijen aan de zijde van ING
nader te noemen: B32 c.s.
gemachtigde: mr. M.S.E. van Beurden
t e g e n
de besloten vennootschap AHOLD EUROPE REAL ESTATE & CONSTRUCTION B.V.
gevestigd te Zaandam, woonplaats kiezende te Amsterdam
gedaagde in de hoofdzaak
verweerster in het incident
nader te noemen Ahold
gemachtigde: mr. S. van der Kamp en mr. J.K. Six-Hummel
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken bevinden zich in het procesdossier:
- de dagvaarding van 13 april 2011 inhoudende de vordering van ING met producties;
- de conclusie houdende de incidentele vordering van B32 c.s. (nummer 1 tot en met 36) tot voeging ex art. 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv);
- de conclusie van antwoord van ING op de incidentele vordering;
- de conclusie van antwoord van Ahold op de incidentele vordering;
- het vonnis in het incident d.d. 5 september 2011 waarbij aan de gevoegde partijen met nummer 1 tot en met 36 werd toegestaan zich aan de zijde van ING te voegen;
- de conclusie houdende de incidentele vordering van B32 c.s. (nrs. 37 en 38) tot voeging ex art. 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv);
- de conclusie van antwoord van ING op de incidentele vordering;
- de conclusie van antwoord van Ahold op de incidentele vordering;
- het vonnis in het (tweede) incident d.d. 14 november 2011 waarbij aan de gevoegde partijen met nummer 37 en 38 werd toegestaan zich aan de zijde van ING te voegen;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie van Ahold, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie van ING, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie (in reconventie tevens tegen de ex art. 118 Rv. bij gedwongen tussenkomst opgeroepen partij), tevens houdende vermeerdering en wijziging van eis in reconventie van Ahold, met producties;
- de akte dan wel incidentele conclusie tot gedwongen tussenkomst in aanhangig rechtsgeding (art. 118 Rv.) van Ahold, strekkende tot het in het geding roepen van DRET Bewaarmaatschappij B.V.;
- het exploot van oproeping door Ahold van DRET Bewaarmaatschappij B.V. d.d. 14 juni 2012;
- de antwoordakte en/of conclusie van antwoord van ING en DRET Bewaarmaatschappij B.V. tot gedwongen tussenkomst in aanhangig rechtsgeding (art. 118 Rv.);
- de conclusie van antwoord van ING en DRET Bewaarmaatschappij B.V. met betrekking tot het exploot tot gedwongen tussenkomst;
- het vonnis in het (derde) incident d.d. 10 september 2012 waarbij de incidentele vordering tot gedwongen tussenkomst werd afgewezen;
- de akte uitlating producties in conventie, tevens van dupliek in reconventie van ING.
Daarna is vonnis bepaald.
Om organisatorische redenen is de rechter die de vonnissen in de incidenten heeft gewezen niet in staat om tevens de hoofdzaak te behandelen en te beslissen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten en omstandigheden
1. De feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat vast:
1.1. Tussen ING ‘als lasthebster van eigenaresse’ en Ahold is op 2 februari 2000 een huurovereenkomst getekend, ingaande 1 november 1999, aangegaan voor de duur van tien jaar, betreffende de bedrijfsruimte aangeduid als [naam] [naam], hierna: het gehuurde. Ook voordien was tussen partijen een huurovereenkomst van kracht met betrekking tot (onder meer) deze bedrijfsruimte.
1.2. Het gehuurde maakt deel uit van het winkelcentrum (thans bekend onder de naam) [naam] te Veenendaal, hierna: het winkelcentrum. Ook B32 c.s. maken – naast andere bedrijven – deel uit van het winkelcentrum.
1.3. Na een fusie op 21 december 2011 met haar rechtsvoorganger ING Winkels Bewaar Maatschappij B.V is thans eigenaar van het winkelcentrum DRET Bewaar Maatschappij B.V. (hierna: DRET).
1.4. In 1995 heeft Ahold (onder meer) het gehuurde verbouwd.
1.5. Tussen 1997 en 2000 is het winkelcentrum in opdracht van ING ingrijpend verbouwd. De coördinatie van die verbouwing berustte bij Bureau Bouwcoördinatie Nederland B.V. (hierna: BBN).
1.6. In verband met die verbouwing heeft in opdracht van ING een asbestinventarisatie van het winkelcentrum plaatsgevonden door Bouwmanagement Milieutechniek & Engineering B.V. (hierna: BM&E). Op grond van het daaruit volgende BM&E-rapport d.d. 27 mei 1997 is voorafgaande aan, dan wel tijdens de verbouwing in opdracht van ING een asbestsanering uitgevoerd door Oskam Asbestverwijdering B.V. (hierna: Oskam).
1.7. In een intern memo d.d. 5 juni 1998 van Ahold, genaamd ‘kort verslag aangaande de splitsing van AH 1520 Veenendaal’, staat vermeld: ‘Er zit waarschijnlijk asbest in de gevelaansluiting bij AH. Indien nodig zal dit met het aanpassen van de passage verwijderd worden door de eigenaar.’ waarbij de woorden ‘Indien nodig zal dit’ zijn doorgehaald en daarboven handmatig is geschreven ‘Dit zal’.
1.8. In een brief d.d. 13 augustus 1998 van BBN, verzonden namens ING en gericht aan ‘Albert Heijn Winkeltechniek’ staat vermeld: ‘Asbest in de gevel van AH dient met zekerheid te worden verwijderd. Hiervoor wordt medewerking verleend door AH (in verband met afzettingen aan de gevel).’ Achter deze zin is handmatig het woord ‘Plan’ geschreven.
1.9. In een besprekingsverslag d.d. 8 april 1999 met vermelding: ‘Betreft: 1e Overleg AH’, waarbij onder meer vertegenwoordigers van BNN en Ahold aanwezig waren, staat onder ‘Diversen’ tevens vermeld: ‘Asbestverwijdering a/d voorgevel van AH; Dient nog nader te worden besproken.’
1.10. Op 28 januari 2009 hebben ING en Ahold een ‘Samenwerkingsovereenkomst t.b.v. verkleining AH in winkelcentrum [naam] te Veenendaal’ ondertekend, hierna de Samenwerkingsovereenkomst. Deze voorzag in een samenwerking tussen partijen, gericht op het door Ahold verkleinen van de voordien door haar gehuurde winkelruimte, het door Ahold ter plaatse creëren van nieuwe winkelruimten ten behoeve van ING, het door partijen aangaan van een daarop gerichte ‘Turn-key overeenkomst’ (zie hierna) en het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst voor de daarna ontstane nieuwe winkelruimte die bij Ahold in gebruik zou blijven.
1.11. ING en Ahold zijn tevens aangegaan een ‘Turn-key overeenkomst t.b.v. verkleining AH in winkelcentrum [naam] te Veenendaal’ (hierna: de Turn-key overeenkomst). Daarin is als ‘De Aannemer’ gedefinieerd: ‘Ahold of een van haar concernvennootschappen die als hoofdaannemer optreedt en (via een derde) onderaannemers zal inschakelen.’ Als datum van oplevering wordt daarin genoemd 22 juli 2009. Deze overeenkomst is door partijen ondertekend op 14 januari 2010.
1.12. Onderdeel van de verbouwingswerkzaamheden als voorzien in de Samenwerkings- en Turn-key overeenkomsten was de sloop van een gedeelte van het gehuurde. Deze is in opdracht van Ahold voorbereid door Evers Partners raadgevend ingenieursbureau B.V. (hierna: Evers).
1.13. In opdracht van Ahold heeft Amos Milieutechniek B.V. (hierna: Amos) medio maart 2009 een asbestinventarisatie-onderzoek uitgevoerd. Dit betrof een visuele, non-destructieve (zogenoemde type A) asbestinventarisatie. In het rapport van Amos staat onder ‘deskresearch’ onder meer vermeld: ‘Onbekend is wanneer het pand gebouwd is. In 1995 is de supermarkt volledig gerenoveerd. Er zijn geen eerdere asbestinventarisatie-rapporten bekend, noch is er bekend of en zo ja waar asbesthoudende materialen in de panden aanwezig zijn.’
1.14. Op 19 mei 2009 heeft de gemeente Veenendaal (hierna: de gemeente) een sloopvergunning afgegeven.
1.15. Ahold heeft opdracht gegeven tot uitvoering van de verbouwing van het gehuurde aan MVRO Makers van Retailomgevingen B.V. (hierna: MVRO). De verbouwingswerkzaamheden dienden plaats te vinden volgens het zogenoemde Volgende Week Open concept (hierna: VWO-concept), gericht op het minimaliseren van de periode waarin de winkel in verband met de verbouwing gesloten zou zijn tot maximaal een week.
1.16. MVRO heeft opdracht gegeven tot het uitvoeren van sloopwerkzaamheden aan Van Leeuwen Zwanenburg B.V. (hierna: VLZ).
1.17. VLZ is op vrijdag 3 juli 2009 omstreeks 18.00 uur aangevangen met de sloopwerkzaamheden. Daarbij was het gehuurde van de (overdekte) [naam] gescheiden door een stofschot van hout en plastic, waarbij tevens ventilatoren in het gehuurde zijn geplaatst met als doel een onderdruk te creëren.
1.18. Het gehuurde grenst aan bedrijfsruimte waarin een winkel van Halfords (hierna: Halfords) gevestigd is. Boven (systeem)plafonds van de bedrijfsruimten van Ahold enerzijds en Halfords anderzijds bevonden zich ruimten die via een gat in de daartussen aanwezige afscheiding met elkaar in verbinding staan. Hetzelfde gold voor de ruimten boven de plafonds van Halfords en de [naam]. Tijdens de sloopwerkzaamheden zijn op enig moment plafondplaten van Halfords naar beneden gevallen. Ook is een gat ontstaan tussen het gehuurde en een expeditiegang van Halfords.
1.19. Onderdeel van de sloopwerkzaamheden vormde het (met een hoogwerker) verwijderen van een vijftal rolluiken met koof boven de ingang van het gehuurde.
1.20. Op 4 juli 2009 omstreeks 16.00 uur werd op het laad- en losplatform achter het gehuurde, tussen het sloopafval, asbesthoudend plaatmateriaal ontdekt.
1.21. Na ontdekking van het asbest is een geel/zwart lint met een waarschuwing voor asbest (hierna: het asbestlint) geplaatst aan de binnenzijde van het gehuurde, op enige afstand van de koof boven de rolluiken.
1.22. Na het plaatsen van het asbestlint zijn de sloopwerkzaamheden in het niet-afgezette deel van het gehuurde gecontinueerd.
1.23. In opdracht van VLZ heeft Seach Environment B.V. (hierna: Search) op 4 juli 2009 een asbestinventarisatie type A uitgevoerd. Daarbij bleek het asbest afkomstig uit een koof ter plaatse van de rolluiken, boven de ingang van het gehuurde in de gevel aan de [naam]-zijde. Twee van de vijf rolluiken waren toen verwijderd. Op die plaats werden restanten asbesthoudend plaatmateriaal gevonden. Naderhand bleek het te gaan om amosiet, zijnde niet-hechtgebonden asbest. Search heeft aanbevelingen gedaan voor de wijze waarop het asbest diende te worden gesaneerd. In het rapport van Search staat in dat verband onder meer: ‘Afscherming werkgebied Containment’ en daaronder: ‘Voorafgaande aan de werkzaamheden dient een containment te worden aangelegd conform SC-530 Bijlage B (Technische Uitvoering)’.
1.24. In opdracht van VLZ heeft [naam] (hierna: [naam]), een gecertificeerd Deskundig Toezichthouder Asbestsloop (DTA), tezamen met medewerkers, vanaf de vroege ochtend van zondag 5 juli 2009 asbest uit het gehuurde verwijderd. [naam] heeft daarbij geen containment gebouwd.
1.25. Op 5 juli 2009 heeft de Arbeidsinspectie de (sloop)werkzaamheden in het gehuurde stilgelegd.
1.26. Op 5 en 6 juli 2009 heeft Amos metingen verricht waarbij in luchtmonsters uit het gehuurde en uit de [naam] asbestdeeltjes werden gevonden in concentraties boven de daarvoor geldende grenswaarden.
1.27. Met toepassing van bestuursdwang heeft de gemeente heeft het winkelcentrum vanaf 6 juli 2009 aanvankelijk geheel en later gedeeltelijk gesloten.
1.28. In opdracht van VLZ heeft Ingenieursbureau Oesterbaai (hierna: Oesterbaai) op 11 juli 2009 een asbestonderzoek uitgevoerd in de bedrijfsruimte van Halfords. Daarbij zijn op diverse locaties asbestdeeltjes aangetroffen, zowel in de winkel van Halfords als boven het plafond daarvan. Bovenop het systeemplafond zijn aan de kant van de [naam] over de hele breedte van de winkel asbesthoudende restanten alsmede (asbest)afzetlint aangetroffen. Ook is boven dat plafond EP-folie gevonden, vastgezet met (gedeeltelijk loslatende) tape, met daarachter asbestrestanten.
1.29. Naderhand zijn ook boven andere winkels restanten asbestrestanten aangetroffen.
1.30. In opdracht van Ahold en in overleg met de gemeente is het aangetroffen asbest uit het winkelcentrum verwijderd.
1.31. De politie heeft naar aanleiding van het voorgaande onderzoek gedaan (ook naar het sloopafval dat is gestort) en een rapport opgesteld. Daarbij zijn vele medewerkers van de betrokken bedrijven en organisaties gehoord.
1.32. Naar aanleiding daarvan heeft het OM strafvervolging ingesteld tegen Ahold, MVRO, VLZ, [naam] en een aantal medewerkers daarvan. Ahold heeft een schikking getroffen met het OM. De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 10 juni 2011 VLZ veroordeeld wegens overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en de overige verdachten vrijgesproken dan wel zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van hetgeen hen ten laste werd gelegd.
1.33. Art. 6.1 van de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (…) ex art. 7A:1624 (ROZ 1994) (hierna: Algemene Bepalingen) bepaalt dat de huurder verplicht is tijdig de nodige passende maatregelen te nemen ter voorkoming en beperking van schade aan het gehuurde. Art. 6.2 van de Algemene Bepalingen bepaalt: ‘Indien huurder hiertoe de mogelijkheid heeft, geldt het bovenstaande eveneens ten aanzien van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.’
1.34. Art. 6.5 van de Algemene Bepalingen bepaalt:
’Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder of van derden – en huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van derden ter zake - door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, of ontstaan door het optreden en de gevolgen van weersomstandigheden, van stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, van stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, van storing van de installaties en apparatuur, van in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, van brand, ontploffing en andere voorvallen, van stoornis in het huurgenot en van stoornis of tekortkomingen in de leveringen en diensten, alles behoudens in geval van schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.’
1.35. Art. 9.1 van de Turn-key overeenkomst bepaalt: ‘Tot en met de datum van oplevering blijft het Project voor rekening en risico van Ahold.’
1.36. Art. 9.2 van de Turn-key overeenkomst bepaalt: ‘Ahold vrijwaart ING voor alle aanspraken van derden wegens schade, daaronder mede te verstaan omzetderving, die tijdens de bouw aan derden of eigendommen van derden mocht worden toegebracht door handelen, daaronder begrepen maar niet beperkt tot onvoorzichtigheid, verkeerde handelingen, het veroorzaken van ernstige (geluids)overlast en onbereikbaar worden van de in de eerste fase opgeleverde objecten, of nalaten van Ahold met inbegrip van degenen die in zijn opdracht het Project uitvoeren.’
1.37. Art. 14 van de Turn-key overeenkomst bepaalt onder ‘Verzuim/boete’ het volgende:
’14.1 Bij een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van deze Overeenkomst door Ahold of ING – anders dan door overmacht – is de tekortkomende partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente.
14.2 Betaalde of onverschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten tenzij in deze Overeenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald.
14.3 Indien de datum van Oplevering als vermeld in art. 5.1 van deze Overeenkomst wordt overschreden, dan zal Ahold vanaf die datum van Oplevering aan ING een vergoeding van € 680 per dag verschuldigd worden.’
1.38. Op 4 april 2011 zijn partijen overeengekomen dat het onderhavige geschil moet worden behandeld en beslist door de kantonrechter te Amsterdam.
Vordering en verweer ING
2. ING vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden beslist als volgt:
“1. een verklaring voor recht dat Ahold aansprakelijk is voor de Asbestbesmetting en de schade die als gevolg van de Asbestbesmetting is ontstaan;
2. een verklaring voor recht dat de schade als gevolg van de Asbestbesmetting onder de vrijwaring van art. 9.2 van de Turnkey en/of de vrijwaring van art. 6.5 van de Algemene Bepalingen bij de Huurovereenkomst valt;
3. een veroordeling van Ahold tot nakoming van de vrijwaringen uit de Turnkey en/of de Huurovereenkomst;
4. een veroordeling van Ahold tot betaling van de contractuele boete ad € 48.280,- (te vermeerderen met de eventueel verschuldigde btw), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling;
5. een veroordeling van Ahold tot vergoeding van de schade die ING heeft geleden als gevolg van de Asbestbesmetting, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6. een veroordeling van Ahold tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,- zonder betekening, dan wel
€ 199,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en -voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt -te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voldoening.”
3. ING legt aan haar vorderingen onder meer het volgende ten grondslag. Ahold heeft geweigerd medewerking te verlenen aan de omstreeks 1999 in opdracht van ING uitgevoerde asbestsanering. Ahold was op de hoogte van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde. Ahold is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en de Samenwerkings- en Turn-key overeenkomst. Ahold heeft eveneens gehandeld in strijd met haar rechtsplicht op grond van de wet, het eigendomsrecht van (de lastgever van) ING en hetgeen haar in het maatschappelijk verkeer betaamt (en daardoor ook onrechtmatig gehandeld). Een en ander onder meer door niet voorafgaande aan de sloopwerkzaamheden een grondige (type B) asbestinventarisatie te laten uitvoeren, maar te volstaan met een slechts visueel uitgevoerd (type A) asbestinventarisatie, door op ruwe en slechts op spoed gerichte wijze sloopwerkzaamheden uit te (laten) voeren, door geen containment aan te (laten) leggen, door op onzorgvuldige en onwettige wijze asbest te (laten) verwijderen en door na ontdekking van het asbest de sloopwerkzaamheden te (laten) continueren tot de Arbeidsinspectie de werkzaamheden stillegde. Onder meer op grond van de artikelen 9.1, 9.2 en 14.1 van de Turn-key overeenkomst, art. 6:76 en 6:171 BW en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, is Ahold aansprakelijk voor alle daardoor ontstane schade. Daarbij is van belang dat Ahold een professionele vastgoedbeheerder en verbouwer van winkels is.
4. Omdat de te late oplevering verband hield met bovenbedoeld handelen van Ahold is zij de in art. 14.3 Turn-key overeenkomst daarop gestelde boete verschuldigd. Die boete is voorafgaande aan de werkzaamheden bedongen en stond ook in een daaraan voorafgaand concept van de overeenkomst. De boete is voorafgaande aan de ondertekening van de Turn-key overeenkomst daaruit niet verwijderd, ondanks een uitdrukkelijk verzoek daartoe van Ahold. Van dwaling ten aanzien van de datum van oplevering en boete is derhalve geen sprake geweest, aldus – steeds – ING. ING doet een beroep op de exoneratie van art. 6.5 Algemene Bepalingen. In verband met het bovenstaande doet ING ten aanzien van de door haar verschuldigde projectbijdragen een beroep op een opschortingsbevoegdheid als bedoeld in art. 6:52 en 6:262 BW.
5. ING betwist als lasthebber van de eigenaar aansprakelijk te zijn voor (de gevolgen van) gebreken (indien aanwezig) aan het gehuurde of een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst dan wel wegens gebreken aan de opstal. De enkele aanwezigheid van asbest is geen gebrek, reeds omdat voor een verbouwing als de onderhavige uitdrukkelijk toestemming van de verhuurder nodig is, en de verspreiding van asbest is aan Ahold toe te rekenen. ING betwist dat de in het gehuurde aangetroffen asbest afkomstig was van de Halfords-vestiging of van een andere locatie. Van zaakwaarneming door Ahold is volgens ING geen sprake geweest nu Ahold verantwoordelijk was voor de verspreiding van asbest en Ahold met de verwijdering daarvan slechts een eigen belang diende.
6. ING voert ook overigens gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van Ahold.
Vordering B32 c.s.
7. B32 c.s. zijn huurders van bedrijfsruimten in het winkelcentrum. Als gevolg van de sluiting van het winkelcentrum gedurende een week, wegens de asbestbesmetting, hebben zij (omzet)schade geleden. B32 c.s. sluiten zich aan bij hetgeen ING heeft gesteld betreffende het onzorgvuldig handelen door Ahold, in het bijzonder voor wat betreft de onzorgvuldige voorbereiding van de werkzaamheden, de onzorgvuldige uitvoering van de werkzaamheden en de kennis van het asbest bij Ahold. Door aldus te handelen heeft Ahold (ook) jegens hen onrechtmatig gehandeld, aldus B32 c.s. Voor de juridische onderbouwing van de aansprakelijkheid van Ahold sluiten B32 c.s. aan bij hetgeen door ING in dat verband naar voren wordt gebracht. Voor de omvang van de door hen geleden schade verwijzen B32 c.s. naar de inventarisatie van de schadeclaims door de heer [naam] van PMS Vastgoed, werkend in opdracht van zowel ING als Ahold. B32 c.s. maken ook aanspraak op wettelijke rente. Voorts maken B32 c.s. aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten volgens nog nader over te leggen specificaties.
Vordering en verweer Ahold
8. Ahold vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden beslist als volgt:
“1. jegens DRET en ING te verklaren voor recht:
1.1.1 dat
a) de aanwezigheid van asbestrestanten vanaf de aanvang van de huurovereenkomst in het gehuurde,
b) althans vanaf 4 juli 2009,
en
c) de aanwezigheid van asbestrestanten in de naast het gehuurde gelegen winkels, en
d) de verspreiding van de asbest tengevolge van het weghalen van twee rolluiken op 4 juli 2009 jegens Ahold als huurder gebreken opleverden in de zin van art. 7:204 lid 2 BW;
jegens DRET te verklaren voor recht:
1.1.2 dat DRET als juridisch eigenaar van het kadastraal perceel Gemeente Veenendaal, Sectie 0, nummer 5190, althans van het adres plaatselijk bekend [naam] bekend [naam] te Veenendaal, aansprakelijk is voor de door Ahold geleden schade voortvloeiende uit het feit dat op 4 juli 2009 asbest in genoemd pand is aangetroffen;
1.2 dat DRET als verhuurder, subsidiair ING als verhuurder, aansprakelijk is voor de gevolgen van de aanwezigheid van de sub 1.1.1. vastgestelde gebreken, waaronder (maar niet alleen)
a. de kosten die Ahold heeft gemaakt tot herstel van deze gebreken (asbestsaneringen) in het gehuurde en in het winkelcentrum (art. 7: 206 lid 3 BW);
b. het recht op huurprijsvermindering voor Ahold wegens gemis aan huurgenot (art. 7:207 BW);
c. en de gevolgschade als bedoeld in art. 7:208 BW zoals deze door Ahold is geleden, waaronder maar niet alleen de extra kosten van de verbouwing (VWO) ten gevolge van de stillegging, de vertraging en de herstart van de verbouwingswerkzaamheden en de derving van omzet in de periode 22 juli 2009 t/m 1 oktober 2009;
2. DRET als verhuurder, subsidiair ING als verhuurder dan wel als wederpartij in de SOK en de Turn-key, te veroordelen tot het betalen aan Ahold van de (schade)posten zoals bedoeld sub 1.2, waaronder, inclusief omzetbelasting, de bedragen:
a. saneringskosten Albert Heijn-vestiging ad € 1.158.365,33
en te verklaren voor recht dat Ahold gerechtigd is deze door haar in redelijkheid gemaakte saneringskosten (herstel van het gebrek) in mindering te brengen op de huurprijs;
b. kosten stilleggen VWO (verbouwingswerkzaamheden) ad € 142.603,23;
c. kosten vrijgave winkelcentrum ad € 299.161,70;
d. kosten herstart VWO (verbouwing) ad € 110.770,50,
en deze schadeposten 2 a t/m d te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair 14 december 2009, subsidiair 17 oktober 2011 (de dag van indiening van. de conclusie van eis in reconventie), tot de dag der algehele voldoening;
e. en de door Ahold geleden omzetderving over de periode 22 juli 2009 t/m 1 oktober 2009, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2009, subsidiair 1 oktober 2009, meer subsidiair 17 oktober 2011 (de dag van indiening van de conclusie van eis in reconventie) tot de dag der algehele voldoening en
f. en de overige door Ahold geleden schade ten gevolge van de aanwezigheid van gebreken in het gehuurde;
g. met de veroordeling deze omzetderving en overige schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. primair jegens DRET, subsidiair jegens subsidiair ING als verhuurder, te verklaren voor recht dat Ahold gerechtigd is tot vermindering van de huurprijs en servicekosten en de winkeliersbijdrage over de periode 22 juli 2009 t/m 30 september 2009, inclusief omzetbelasting zijnde:
a. € 110.977,06,
b. € 15.373,51,
c. € 2.123,28,
en derhalve primair DRET, subsidiair ING, te veroordelen tot het betalen aan Ahold van € 128.473,85, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf van de dag dat Ahold aan haar huurdersverplichting heeft voldaan, althans vanaf 1 oktober 2009, althans vanaf 17 oktober 2011 (de dag van indiening van de conclusie van eis in reconventie), tot aan de dag der algehele voldoening;
4. DRET als juridisch eigenaar, te veroordelen tot het betalen aan Ahold van de saneringskosten van de Halfords-vestiging en de inventarisatie van de vestigingen van Gall & Gall t/m het Kruidvat, inclusief omzetbelasting, zijnde:
a. € 79.883,95 (inventarisatie asbest Gall & Gall t/m Kruidvat),
b. € 219.833,21 (sanering Halfords-vestiging),
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair 14 december 2009, subsidiair 17 oktober 2011 (de dag van indiening van de conclusie van eis in reconventie), tot de dag der algehele voldoening;
5. ING te veroordelen tot het betalen aan Ahold van de contractueel overeengekomen projectbijdragen (art. 2.1 Turnkey), inclusief omzetbelasting, zijnde
a. € 506.940,00,
b. € 54.978,00,
c. € 83.300,00,
d. € 335.700,00,
te vermeerderen met de wettelijke (handels) rente vanaf 22 juli 2009, althans vanaf 1 oktober 2009, althans vanaf 17 oktober 2011 (de dag van indiening van de conclusie van eis in reconventie) tot de dag der algehele voldoening;
6. te vernietigen wegens dwaling, bepalingen uit de met ING gesloten Turn- key overeenkomst (Turn-key), en wel art. 5.1 met betrekking tot de overeengekomen datum van oplevering 22 juli 2009, art. 9.2 met betrekking tot vrijwaring voor claims van derden en art. 14.3 met betrekking tot de boete wegens te late oplevering;
7. te vernietigen als zijnde een onredelijk bezwarend beding, dan wel op grond van.
art. 7:209 jo art. 7:208 BW, art. 6.5 van de Algemene Bepalingen behorende bij de met DRET, subsidiair met ING, gesloten huurovereenkomst.
In conventie en in reconventie:
met veroordeling van ING als eiseres in conventie en DRET en ING als gedaagden in reconventie, in de kosten van de procedures in conventie en in reconventie, en voor wat betreft de gevoegde partijen, kosten rechtens, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in geval van betekening, te betalen binnen veertien dagen na het wijzen van Uw vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na deze termijn.”
9. Ahold legt aan haar vorderingen onder meer het volgende ten grondslag. De omstreeks 1999 in opdracht van ING uitgevoerde asbestsanering is gebrekkig geweest. Ahold betwist dat zij geen medewerking heeft willen verlenen aan de omstreeks 1999 uitgevoerde sanering. ING was op de hoogte van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde, althans behoorde daarvan op de hoogte te zijn, en heeft in 2009 ten onrechte daarover niets aan Ahold medegedeeld. ING had daarvan wel mededeling behoren te doen, in elk geval tijdens het overleg tussen partijen voorafgaande aan de Samenwerkings- en Turn-key overeenkomst. Gelet op de boven Halfords en elders aangetroffen asbestresten moet (een aanzienlijk deel van) het in het winkelcentrum aangetroffen asbest afkomstig zijn van andere locaties dan het gehuurde. De aanwezigheid van asbest in het gehuurde, althans de verspreiding van asbestdeeltjes in en om het gehuurde vormt een voor rekening van ING komend gebrek. De aanwezigheid van amosiet(resten) in het gehuurde vormde een risico, dat zich heeft verwezenlijkt. De als gevolg daarvan opgetreden schade is aan ING toe te rekenen. Onder meer op grond van het voorgaande komt ING geen beroep toe op een exoneratieclausule (zoals art. 6.5 Algemene Bepalingen) of op een vrijwaringsclausules (zoals art. 9.2 Turn-key overeenkomst) en kan ING zich evenmin op opschorting beroepen. ING is aansprakelijk voor de aan het gebrek verbonden gevolgen zoals de kosten van herstel, huurvermindering, gevolgschade en de kosten van zaakwaarneming door Ahold in de vorm van onderzoek en sanering van andere winkels.
10. Bij de voorbereiding van de in 2009 uit te voeren (sloop)werkzaamheden bestond er geen aanleiding om te veronderstellen dat er (nog) asbest aanwezig was in het gehuurde. Er heeft wel een asbestinventarisatie plaatsgevonden, maar daarbij is geen asbest aangetroffen. Voor een asbestinventarisatie van destructieve aard (type B) bestond geen aanleiding. Bij de uitvoering van de werkzaamheden is niet gehandeld in strijd met op dat moment geldende regelgeving, hetgeen ook blijkt uit de beslissingen van de strafrechter. Na ontdekking van het asbest is de plaats daarvan afgezet en zijn de werkzaamheden slechts op andere plaatsen voortgezet. Het VWO-concept ziet slechts op een zorgvuldige voorbereiding en staat niet in de weg aan zorgvuldig handelen. De sloop heeft niet op onzorgvuldige wijze plaatsgevonden. De beslissing van de gemeente tot sluiting van het winkelcentrum was onnodig en overhaast. Het verbouwen van winkels is geen bedrijfsmatig doel van Ahold, zij doet de voorbereiding daarvan wel in eigen beheer maar is niet zelf bouwer, aannemer of directievoerder. Ook wegens een te ver verwijderd verband tussen Ahold en het handelen van ondergeschikten van (onder)aannemers is Ahold niet aansprakelijk voor het handelen van die onderaannemers. Er bestaat geen causaal verband tussen het handelen van Ahold en de schade. Voor zover er geldende voorschriften zouden zijn overtreden strekken die niet tot bescherming van het belang waarin schade is geleden.
11. Voor het geval ING lasthebber is die in eigen naam heeft gehandeld bij het sluiten van de huurovereenkomst, heeft Ahold de op de huurovereenkomst gebaseerde vorderingen jegens ING gehandhaafd. Voor het andere geval wenst Ahold de juridisch eigenaar DRET als (gedwongen) tussenkomende partij in deze procedure te betrekken en beschouwt zij deze als haar verhuurder. Ahold houdt DRET daarnaast (mede) aansprakelijk voor de schade op grond van art. 6:174 jo. 6:162 BW en voor de kosten van zaakwaarneming bij de sanering van het winkelcentrum door Ahold.
12. Ahold voert ook overigens gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van ING en B32 c.s.
Beoordeling
13. De vorderingen in conventie en in reconventie zullen gezamenlijk worden behandeld, tenzij uitdrukkelijk anders aangegeven. Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.
Betrokken partijen, hun hoedanigheid
14. Nu in het incidentele vonnis d.d. 10 september 2012 is beslist dat DRET niet als (gedwongen) tussenkomende partij in reconventie in de onderhavige procedure kan worden betrokken, dienen de vorderingen van Ahold voor zover zij zijn gericht tegen DRET buiten behandeling te blijven.
15. ING kan als partij bij de Samenwerkings- en Turn-key overeenkomsten de daarop gebaseerde vorderingen instellen. Ahold heeft bij conclusie van antwoord in conventie aangevoerd dat wat haar betreft de juridisch eigenaar de formele verhuurder is en dat (alleen) deze de onderhavige vorderingen, althans de op de huurovereenkomst gebaseerde vorderingen tegen haar zou kunnen instellen. Bij repliek in conventie heeft ING gesteld dat zij als lasthebber gerechtigd is op eigen naam vorderingen in te stellen op grond van de huurovereenkomst. Voorts heeft ING daarbij een verklaring overgelegd, waarin DRET verklaart dat ING bevoegd is om in eigen naam, maar (mede) ten behoeve van DRET, alle aan DRET toekomende vorderingen in verband met de asbestbesmetting jegens Ahold geldend te maken. In haar antwoord in reconventie heeft ING aangevoerd dat zij niet als lasthebber van de eigenaar aansprakelijk kan worden gesteld uit hoofde van de huurovereenkomst, zaakwaarneming of opstalaansprakelijkheid. Bij conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie heeft Ahold haar reconventionele vorderingen op ING gehandhaafd voor zover ING heeft gehandeld als lasthebber in eigen naam. Bij dupliek in reconventie heeft ING haar stellingen in dit verband gehandhaafd.
16. Uit het voorgaande blijkt dat moet worden beslist of, zoals ING betwist maar Ahold (subsidiair) stelt, ING niet alleen kan worden aangemerkt als lasthebber die ten behoeve van de lastgever/eigenaar de vorderingen in conventie heeft ingesteld, maar tevens als de partij op wie (mede) de aansprakelijkheden en verplichtingen als verhuurder rusten, waarop Ahold haar reconventionele vorderingen (onder meer) heeft gebaseerd.
17. Daaromtrent wordt overwogen als volgt. ING heeft in 1999 (evenals in 2009) de huurovereenkomst met Ahold op eigen naam gesloten als lasthebber van de eigenaar van het winkelcentrum. In de tekst van de in 1999 gesloten huurovereenkomst wordt ING uitdrukkelijk aangemerkt als de verhuurder. Voorts is ook het volgende van belang. Niet in geschil is dat ING partij is bij de Samenwerkings- en Turn-key overeenkomsten tussen haar en Ahold. Die overeenkomsten is ING aangegaan ‘handelende voor zich of voor een nader te noemen meester’. In de Samenwerkingsovereenkomst zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat – als gevolg van de uitvoering van het verbouwings- en ontwikkelingsproject – de bestaande huurovereenkomst van Ahold zal worden beëindigd en dat met ingang van 1 juli 2009 een nieuwe tienjarige huurovereenkomst zal worden gesloten ‘conform de standaard huurovereenkomst tussen Ahold en ING REIM’. Wanneer ING, handelend op eigen naam als partij bij de Samenwerkingsovereenkomst, in staat is om zelf de in 1999 gesloten huurovereenkomst te beëindigen en een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan, kan slechts worden geconcludeerd dat ING zelf (als verhuurder) partij is bij die huurovereenkomst. Een en ander betekent dat ING (ook) kan worden aangesproken op nakoming van de op de verhuurder rustende verplichtingen.
18. ING kan voorts als lasthebber van de eigenaar vorderingen instellen gebaseerd op (gesteld) onrechtmatig handelen van Ahold jegens die eigenaar. B32 c.s. achten Ahold op dezelfde gronden aansprakelijk jegens hen.
19. Zowel ING als Ahold zijn aan te merken als professionele partijen met ervaring in het laten uitvoeren van grootschalige verbouwingen in winkelcentra. Zij moeten beiden geacht worden op de hoogte te zijn van de risico’s van eventueel aanwezig asbest en van de regelgeving omtrent de behandeling daarvan. De stelling van Ahold dat zij in dit geval niet zelf bouwer, aannemer of directievoerder is doet daar niet aan af, temeer daar Ahold erkent dat zij ervaring heeft met het in eigen beheer ontwikkelen van (ver)bouw(ings)- plannen voor winkels om deze vervolgens door derden te laten uitvoeren (gewezen kan worden op de woorden ‘Real Estate & Construction’ in haar naam) en omdat zij in de Turn-key overeenkomst als hoofdaannemer de opdracht van ING heeft aangenomen tot het (doen) uitvoeren van het onderhavige ontwikkelingsplan.
Dwaling
20. Er bestaat onvoldoende grond voor toewijzing van de hiervoor bedoelde vordering van Ahold tot vernietiging (wegens dwaling) van bepalingen uit de met ING gesloten Turn-key overeenkomst (te weten art. 5.1 met betrekking tot de overeengekomen datum van oplevering 22 juli 2009, art. 9.2 met betrekking tot vrijwaring voor claims van derden en art. 14.3 met betrekking tot de boete wegens te late oplevering). Ahold heeft in dit verband gesteld dat ING haar had behoren te informeren over de in het gehuurde aanwezige asbest en had behoren te begrijpen dat Ahold bij een juiste voorstelling van zaken niet had ingestemd met deze bepalingen in de Turn-key overeenkomst. Deze overeenkomst is door partijen echter ondertekend op 14 januari 2010, lang na het verstrijken van de datum van oplevering als vermeld in die overeenkomst en lang nadat de schade reeds was opgetreden. Uit de correspondentie blijkt dat Ahold, na het bekend worden van de bij het project opgetreden asbest-besmetting en de gevolgen daarvan, maar voorafgaande aan die ondertekening, heeft verzocht om de datum van oplevering en het daaraan verbonden boetebeding uit het concept van de overeenkomst te schrappen en voorts dat ING daar niet mee in heeft gestemd. Dit laatste heeft Ahold er niet van weerhouden de overeenkomst te ondertekenen. De schade (ook als gevolg van optreden van opdrachtnemers en ondergeschikten), die Ahold krachtens de Turn-key overeenkomst jegens ING voor eigen rekening en risico moest nemen en waarvoor zij ING diende te vrijwaren, had zich toen reeds gerealiseerd. Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat de overeenkomst reeds tot stand was gekomen voor aanvang van de werkzaamheden, heeft te gelden dat de door Ahold bedoelde dwaling, voor zover aanwezig, in elk geval niet verschoonbaar was. Dit laatste omdat – zoals hierna zal worden overwogen – Ahold wist of behoorde te weten dat er een gerede kans was op de aanwezigheid van asbest in het gehuurde en met die wetenschap niets heeft gedaan.
Aansprakelijkheid voor opdrachtnemers en ondergeschikten
21. Gelet op het bepaalde in de art.en 9.1 en 9.2 (geciteerd onder respectievelijk 1.35 en 1.36) is Ahold aansprakelijk voor schade als gevolg van het handelen (het nalaten daarvan daaronder begrepen) van degenen die in haar opdracht de werkzaamheden uitvoeren als bedoeld in de Turn-key overeenkomst, in elk geval voor zover het schade betreft die door derden wordt geleden. Op grond van art. 6:76 BW geldt dit ook voor door ING geleden schade, aangezien het schade betreft die is ontstaan bij de uitvoering van verbintenissen waartoe Ahold zich op grond van de Turn-key overeenkomst als hoofdaannemer/opdrachtnemer heeft verplicht en die kunnen worden gerekend tot de hoofdverplichtingen uit die overeenkomst. Tenzij uitdrukkelijk anders wordt overwogen zijn onder de hierna aan Ahold toegeschreven gedragingen en beslissingen tevens begrepen de handelingen van die opdrachtnemers en ondergeschikten van Ahold.
De aanwezigheid van asbest en de in 1999 uitgevoerde sanering
22. Niet in geschil is dat er direct voorafgaande aan de sloopwerkzaamheden asbest aanwezig was in een koof ter plaatse van de rolluiken, boven de ingang van het gehuurde in de gevel aan de [naam]-zijde. Volgens ING betrof dit een plaat van circa 44 meter lang, volgens Ahold is achteraf gebleken dat het om een aanzienlijk geringere hoeveelheid asbestrestanten ging. Partijen hebben uitvoerig gediscussieerd over de vraag welke conclusies (betreffende de hoeveelheid asbest en de locatie(s) daarvan) kunnen worden getrokken uit de vele verklaringen die tegenover de politie, in de strafzaak en daarbuiten zijn afgelegd. Of en zo ja, in hoeverre dit van belang is voor de in de beoordeling van de onderhavige vorderingen zal hierna blijken. Daarop vooruitlopend wordt thans reeds opgemerkt dat ook bij de verspreiding (door de sloopwerkzaamheden) van geringe hoeveelheden asbest de sanering noodzakelijk zou zijn geweest. Dit met name gelet op het feit dat het aangetroffen asbest in belangrijke mate niet-hechtgebonden amosiet betrof.
23. Daarnaast staat vast dat in het winkelcentrum ook op andere plaatsen dan in dan wel boven het gehuurde asbestrestanten zijn aangetroffen, zoals onder meer achter folie boven het plafond van de Halfords-vestiging naast het gehuurde, en boven andere winkels, waarvan gesteld noch gebleken is dat die afkomstig (kunnen) zijn uit het gehuurde. Of en zo ja in hoevere Ahold verantwoordelijk kan worden gehouden voor de verspreiding van asbestdeeltjes vanuit het gehuurde naar andere delen van het winkelcentrum betreft een andere kwestie, waarop hierna zal worden ingegaan.
24. Uit het voorgaande volgt dat de in opdracht van ING rond 1999 uitgevoerde asbestsanering niet volledig kan zijn geweest. Aangenomen mag worden dat toen wel asbest uit het winkelcentrum is verwijderd, maar dit geldt niet voor alle asbesthoudende materialen. Ook is gebleken dat asbesthoudende materialen zijn achtergebleven op andere plaatsen dan het gehuurde. Dat ING op de hoogte was van het feit dat in het gehuurde asbest aanwezig was, volgt reeds uit haar stelling dat zij het asbest uit de koof boven de rolluiken van de AH-vestiging wilde doen verwijderen maar dat Ahold daaraan geen medewerking wilde verlenen (hetgeen door Ahold wordt betwist). Daarnaast behoorde ING de resultaten van een (ook voor derden van belang zijnde) opdracht tot asbestsanering te controleren, zodat zij in elk geval behoorde te weten dat niet alle asbest was verwijderd. Ten slotte wist ING dat niet alle winkels asbestvrij waren, reeds omdat zij voor sommige winkels wel een asbestvrij-certificaat ontving, zoals voor de Halfordsvestiging (volgens ING betrof dat certificaat de nieuwe vestiging naast het gehuurde, volgens Ahold had dit betrekking op de oude vestiging van Halfords elders in het winkelcentrum), en voor andere winkels (zoals het gehuurde) niet.
25. Anders dan ING was Ahold geen opdrachtgever voor de asbestsanering rond 1999. Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt wel dat Ahold wist dat er toen in en om het gehuurde asbest aanwezig was en dat dit diende te worden gesaneerd. Dat Ahold toen (dan wel op een later tijdstip) zou hebben geweigerd om mee te werken aan een sanering daarvan, blijkt echter uit niets en die stelling heeft ING ook volstrekt onvoldoende onderbouwd. Uit de door ING overgelegde verklaringen van medewerkers van BBN en haar opdrachtnemers blijkt niet dat er sprake is van meer dan een veronderstelling dat het niet verwijderen van het asbest te wijten zou zijn aan gebrek aan medewerking van Ahold. In elk geval wordt daarin geen melding gemaakt van concrete verzoeken aan of uitlatingen van Ahold. Uit de overgelegde gespreksverslagen blijkt dat de asbestsanering in het gehuurde onderwerp van bespreking vormde en daaruit blijkt op geen enkele wijze dat Ahold zich weigerachtig zou hebben opgesteld. ING heeft evenmin op enige wijze concreet gemaakt dat zij, dan wel degenen die in haar opdracht de asbestsanering uitvoerden, Ahold heeft (hebben) verzocht om een bepaalde medewerking te verlenen aan de asbestsanering (bijvoorbeeld, indien noodzakelijk, door de winkel enige tijd te sluiten) en dat Ahold dit vervolgens zou hebben geweigerd. Een en ander betekent dat Ahold in 2009 niet met zekerheid hoefde te weten dat er nog asbest in en om het gehuurde aanwezig was (maar wel dat de kans daarop aanwezig was, waarop hierna zal worden ingegaan).
Gebrek
26. Met ING wordt geoordeeld dat een grootschalige en ingrijpende verbouwing als de onderhavige, de creatie van nieuwe winkels daaronder begrepen, niet behoort tot het normale en voorzienbare gebruik van het gehuurde, waarmee een verhuurder als ING rekening moet houden bij het aangaan van de huurovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat de aanwezigheid van het in 2009 aangetroffen asbest eerder een belemmering heeft gevormd of heeft kunnen vormen voor het normale gebruik van het gehuurde, de voordien door Ahold uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden daaronder begrepen. Daarbij is van belang dat de asbestmaterialen zich bevonden op een plaats (in een koof in het casco, in de pui boven de toegang) die bij een normaal gebruik of een gewone herinrichting van de winkel ongemoeid zal blijven en – zoals Ahold heeft gesteld – slechts bereikbaar is door het uitvoeren van ingrijpende sloopwerkzaamheden. Het voorgaande vindt steun in het feit dat het asbest in de tientallen jaren dat Ahold de betreffende supermarkt in gebruik had (en daarin ook verbouwingen liet uitvoeren) kennelijk ongemoeid is gebleven (in elk geval tot 1999). Voorts is van belang dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, dit asbest pas vrij kon komen door wijzigingen in de structuur en de gedaante van het gehuurde waarvoor de verhuurder toestemming diende te geven. Het zonder toestemming uitvoeren van sloopwerkzaamheden als hier bedoeld kan niet worden aangemerkt als de uitoefening van het huurgenot dat de huurder redelijkerwijs mag verwachten van een huurobject als het onderhavige. Dit toestemmingsvereiste strekt er onder meer toe te voorkomen dat werkzaamheden worden uitgevoerd op een plaats en wijze die de belangen van de verhuurder, de huurder en derden kunnen schaden, bijvoorbeeld door het vrijkomen van asbest. Een en ander brengt mee dat in dit geval de enkele aanwezigheid van asbest in het gehuurde niet kan worden aangemerkt als een gebrek. In hoeverre de verspreiding van asbestdeeltjes over het gehuurde na aanvang van de werkzaamheden – de ‘asbestbesmetting’ – als een gebrek heeft te gelden, zal worden beoordeeld bij de behandeling van de vorderingen in reconventie van Ahold. Bij de beoordeling van de vorderingen van ING kan dit in het midden worden gelaten, omdat Ahold reeds op grond van de Turn-key overeenkomst alle risico’s draagt van de uitvoering daarvan.
Informatieplicht ING en wetenschap Ahold bij voorbereiding werkzaamheden
27. Het voorgaande brengt echter tevens mee dat als een verhuurder zoals ING toestemming geeft voor een verbouwing, hetgeen zij heeft gedaan, zij ook verplicht is om in haar bezit zijnde informatie te verstrekken die relevant is om risico’s voor het gehuurde, voor de huurder en voor derden te voorkomen. Dit vormt de keerzijde van bovenbedoeld toestemmingsvereiste.
28. Bovenbedoelde informatieplicht voor ING volgt voorts uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid waarmee ook ING de huurovereenkomst, de Samenwerkings- en de Turn-key overeenkomst dient uit te voeren. In elk geval als opdrachtgeefster diende ING alle bij haar bekende informatie te geven omtrent de risico’s van de aanwezigheid van asbest in het (deels) te slopen gebouw voor partijen, uitvoerders en derden.
29. ING is tekort geschoten in de nakoming van haar bovenbedoelde informatieplichten jegens Ahold.
30. Anderzijds wist Ahold dat er een grootschalige asbestsanering had plaatsgevonden. Zij kon derhalve weten dat er tekeningen, rapporten, certificaten en andere stukken beschikbaar waren, die informatie konden verschaffen over de vraag op welke plaatsen asbest aanwezig was, of dit was verwijderd of niet en dus over de vraag in hoeverre bij de in 2009 uit te voeren verbouwing rekening diende te worden gehouden met de aanwezigheid van asbest.
31. Zoals hiervoor (r.o. 25) reeds is overwogen zijn echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit blijkt dat Ahold ook daadwerkelijk wist dat er – ondanks de sanering in 1999 – nog steeds asbest aanwezig was, of dat zij concrete redenen had om te veronderstellen dat dit het geval was. Dat Ahold ook onder deze omstandigheden in strijd met de regelgeving althans onzorgvuldig zou hebben gehandeld, door niet voorafgaande aan de werkzaamheden een asbestinventarisatie met een destructief karakter (type B) uit te voeren, maar te volstaan met een (vrijwel uitsluitend) visueel uitgevoerde asbestinventarisatie (type A), is niet komen vast te staan.
32. Gelet op de onder 1.13 geciteerde opmerkingen in het rapport van Amos (uitvoerder van de inventarisatie) heeft Ahold wel onzorgvuldig gehandeld door niet aan Amos mede te delen dat ING in 1999 een asbestsanering heeft uitgevoerd. Ahold heeft derhalve ook niet aan Amos medegedeeld dat er dus sprake moest zijn van rapporten (van de sanering en van de daaraan voorafgaande inventarisatie van asbest), waarvan bij een zorgvuldige asbestinventarisatie kennis dient te worden genomen, en Ahold en Amos hebben daar evenmin navraag naar gedaan. In die zin heeft Ahold de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende zorgvuldig voorbereid.
Uitvoering van de werkzaamheden, sluiting door gemeente
33. Uit het voorgaande volgt dat Ahold, bij gebrek aan verificatie van de uitkomst van de omstreeks 1999 uitgevoerde sanering, er niet van uit mocht gaan dat er in 2009 geen asbest meer aanwezig zou zijn. Ahold wist bovendien dat in het verleden asbesthoudende materialen zijn gebruikt in het complex, dat de asbestinventarisatie door Amos slechts visueel had plaatsgevonden en dat derhalve niet was uitgesloten dat in delen van het gehuurde, die zonder destructieve handelingen niet bereikbaar waren, asbest aanwezig zou zijn. Zij wist ook dat het onzorgvuldig slopen van asbesthoudende materialen niet alleen in strijd was met de geldende regelgeving, maar ook grote risico’s in het leven zou roepen voor alle betrokken partijen en voor derden. Een en ander brengt mee dat Ahold een zodanige wijze van uitvoering van de sloopwerkzaamheden had dienen te kiezen, dat daarbij rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat bij het openbreken van voordien gesloten onderdelen van het gehuurde asbest zou worden ontdekt, waardoor alsnog inventarisatie en sanering van het asbest noodzakelijk zou worden. Kortom: de sloopwerkzaamheden dienden om genoemde redenen behoedzaam te worden uitgevoerd.
34. Voldoende staat vast dat Ahold de sloopwerkzaamheden niet met de hiervoor bedoelde behoedzaamheid heeft uitgevoerd, al dan niet als gevolg van de toepassing van het VWO-concept en de daaraan verbonden tijdsdruk. Dit blijkt niet alleen uit het feit dat de sloopwerkzaamheden zodanig zijn uitgevoerd dat plafondplaten van de naastliggende Halfordsvestiging naar beneden zijn gevallen en dat door het rijden met een machine een gat is ontstaan in een scheidingswand tussen het gehuurde en die vestiging. Dit blijkt ook uit het feit dat – zoals Ahold ook heeft erkend – het plastic deel van het stofschot regelmatig heen en weer ging (zichtbaar op de door ING overgelegde video-beelden), waaruit kan worden geconcludeerd dat (anders dan de bedoeling was) de combinatie van ventilatoren en (plastic) stofschort niet altijd het stof binnen het gehuurde heeft gehouden. Ook blijkt dit uit het feit dat, uitgerekend op de plaats waarvan Ahold op grond van het in 1999 gevoerde overleg wist, althans kon vermoeden dat daar in elk geval in 1999 amosiet aanwezig was (de koof boven de roldeuren), doorlopend sloopwerkzaamheden werden uitgevoerd, zonder steeds na te gaan of achter het gesloopte deel asbest werd aangetroffen, welke sloopwerkzaamheden pas werden gestaakt toen elders (op het laad en losplatform achter het gehuurde) asbesthoudend sloopafval werd aangetroffen dat uit die koof afkomstig was.
35. Vervolgens heeft Ahold verwijtbaar gehandeld door, nadat het asbest in het sloopafval was ontdekt en nadat door een deskundige na inventarisatie van het asbest was geadviseerd om dit in containment (dat wil zeggen met toepassing van een daarvoor bedoeld en adequaat insluitsysteem) te saneren, aan dit advies geen gevolg te geven. Ook indien, zoals Ahold stelt maar ING betwist, de in 2009 geldende regelgeving de toepassing van een containment in een geval als het onderhavige niet uitdrukkelijk gebood, had Ahold dit advies van de deskundige op dienen te volgen. Dat volgt niet alleen uit haar verplichtingen als huurder (zowel uit de huurovereenkomst als uit de wet) om datgene te doen wat redelijkerwijs van haar kan worden verlangd om grote risico’s en schade voor het gehuurde, de verhuurder en gebruikers van omliggende percelen te voorkomen. Dat brengt ook de zorgvuldigheid mee die Ahold in het maatschappelijke verkeer jegens deze betrokkenen dient te betrachten. De stelling van Ahold dat het niet bouwen van een containment slechts een tekortkoming is geweest van VLZ als werkgever jegens haar werknemers (waarvoor VLZ ook strafrechtelijk is veroordeeld) wordt daarom niet gevolgd. Een containment is niet alleen bedoeld ter bescherming van de uitvoerders van de sanerings- en sloopwerkzaamheden, maar ook van andere delen van het perceel, van andere percelen en van andere betrokkenen.
36. Geconcludeerd kan worden dat Ahold jegens ING en andere gebruikers van het winkelcentrum tekort is geschoten in het betrachten van voldoende zorgvuldigheid bij de voorbereiding en uitvoering van de sloopwerkzaamheden en door na ontdekking van asbest na te laten conform het advies van de ingeschakelde deskundige de sanering in containment te laten plaatsvinden.
37. Verworpen wordt de stelling van Ahold dat de gemeente ten onrechte en overhaast heeft besloten tot sluiting van het winkelcentrum. De gemeente werd geconfronteerd met een situatie waarin tijdens ingrijpende sloopwerkzaamheden in (een deel van) het winkelcentrum asbest was aangetroffen van een niet-gebonden soort. Dit asbest was niet alleen onoordeelkundig verwijderd en vervoerd (naar het laadplatform waar het is ontdekt), maar ook waren in luchtmonsters van plaatsen buiten het gehuurde asbestvezels aangetroffen, in hoeveelheden boven de toegestane waarden. In strijd met expliciet advies van een deskundige werd dit asbest niet in containment gesaneerd en werden de sloopwerkzaamheden voortgezet, in elk geval in een gedeelte van het gehuurde, zonder dat zeker was dat zich daarin inmiddels geen asbestvezels hadden verspreid. De Arbeidsinspectie had de werkzaamheden reeds stilgelegd omdat de werknemers te grote risico’s liepen. Hoever de asbestvezels zich buiten het gehuurde hadden verspreid was niet duidelijk. Onder deze omstandigheden was een sluiting van het winkelcentrum zo niet onvermijdelijk, dan toch in elk geval voor de hand liggend.
Causaal verband tekortschieten en onrechtmatig handelen met de door ING gestelde schade
38. ING stelt schade te hebben geleden als gevolg van bovenbedoelde tekortkomingen en onrechtmatig handelen door Ahold. Dit betreft volgens ING met name door haar gemaakte kosten voor onderzoeken naar het asbest, voor werkzaamheden in verband met het asbest en voor juridische bijstand. Voorts stelt zij op enig moment geconfronteerd te kunnen worden met aanspraken op schadevergoeding van andere huurders van het winkelcentrum, waardoor zij kosten zal moeten maken, ongeacht of haar beroep op de vrijwaringsclausule in de algemene (ROZ-)voorwaarden in die huurovereenkomsten slaagt. Ook Halfords heeft zich haar rechten jegens ING voorbehouden. Daarnaast is er volgens ING sprake van schade wegens daling van de beleggingswaarde van het winkelcentrum, reeds vanwege de negatieve publiciteit in verband met de asbestbesmetting en wegens de (extra) promotiekosten die in verband daarmee zijn gemaakt.
39. Dat ING schade heeft geleden als gevolg van het vrijkomen van asbest door tekortschieten van Ahold en dat er een gerede kans is dat ING ook in de toekomst als gevolg daarvan nog schade zal lijden, is voldoende aannemelijk. Die schade is een rechtstreeks gevolg van het tekortschieten door Ahold bij de voorbereiding en de uitvoering van de sloopwerkzaamheden als hiervoor bedoeld.
40. Door de gedragingen die een tekortkoming opleveren heeft Ahold tevens onrechtmatig jegens ING gehandeld. Dit omdat het tekortschieten bij de voorbereiding en uitvoering van de sloopwerkzaamheden en het daardoor veroorzaken van een asbestbesmetting ook buiten de contractuele verhoudingen tussen partijen (de huurovereenkomst, de Samenwerkings- en de Turn-key overeenkomst weggedacht) in strijd is geweest met hetgeen Ahold in het maatschappelijk verkeer jegens ING (en gebruikers van het winkelcentrum) betaamde. Daarbij is van belang dat de in dit geval relevante normen en maatstaven, die Ahold als contractueel wederpartij van ING in acht dient te nemen, tevens beogen om ook buiten de contractuele verhoudingen de belangen van derden (zoals de eigenaar/beheerder en andere gebruikers van het winkelcentrum) te beschermen. Dat betekent dat er tevens voldoende aannemelijk is geworden dat door ING schade is geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van Ahold.
41. Echter, zowel de door ING gestelde schadeposten, als de schadeposten waarvan Ahold in reconventie vergoeding vordert, (kunnen) zijn veroorzaakt door twee van elkaar te onderscheiden oorzaken. Enerzijds is de schade veroorzaakt door het feit dat, als gevolg van de sloopwerkzaamheden in en aan het gehuurde, asbestdeeltjes vanuit het gehuurde zich hebben verspreid in en buiten het gehuurde. Anderzijds staat vast dat er ook buiten het gehuurde asbest aanwezig was, dat wil zeggen restanten die bij de in opdracht van ING in 1999 uitgevoerde sanering kennelijk niet zijn verwijderd. Gesteld noch gebleken is dat er in de Samenwerkings- en Turn-key overeenkomst, de huurovereenkomst of elders een rechtsgrond aanwezig is om de kosten van de sanering van asbestrestanten in andere delen van het winkelcentrum (dan het gehuurde) voor rekening van Ahold te laten komen. Anders gezegd: Ahold hoeft niet te betalen voor de voltooiing van de in opdracht van ING in 1999 uitgevoerde sanering, die kennelijk onvolledig is geweest. De aansprakelijkheid van Ahold strekt zich derhalve niet uit tot kosten die Ahold niet had hoeven maken indien buiten het gehuurde in het winkelcentrum geen asbestrestanten meer aanwezig zouden zijn geweest.
42. Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat er voldoende causaal verband bestaat tussen het handelen van Ahold en de schade als gevolg van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente, nu voldoende vast staat dat de aanleiding daarvoor gelegen was in het risico van besmetting van het winkelcentrum als gevolg van onzorgvuldig handelen door Ahold. Dat de kans bestaat dat sommige buiten het gehuurde aangetroffen asbestdeeltjes niet afkomstig zijn uit het gehuurde doet aan dit causaal verband niet af.
Eigen schuld ING
43. Het voorgaande neemt niet weg dat de schade wegens de asbestbesmetting mede een gevolg is van de omstandigheid dat ING heeft verzuimd om, bij het overleg tussen partijen voorafgaande aan de totstandkoming van de Samenwerkings- en Turn-key overeenkomst, de bij haar bekende informatie te verstrekken omtrent de aanwezigheid van asbest in het gehuurde. Zou zij dat wel hebben gedaan, dan is zeer onwaarschijnlijk dat de voorbereiding en (begin van) uitvoering van de sloopwerkzaamheden zouden zijn gedaan op de wijze waarop dat nu is gebeurd, reeds omdat Amos in dat geval niet had hoeven zoeken naar asbest (en evenmin tot de conclusie had kunnen komen dat daarvan geen sprake was). Ahold is op meerdere onderdelen (onvoldoende zorgvuldige voorbereiding, onzorgvuldige wijze van uitvoeren van sloopwerkzaamheden en het na ontdekking van asbest nalaten containment te bouwen) tekort geschoten, waarbij het niet toepassen van een containment nadat daadwerkelijk asbest is aangetroffen in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan de overige onzorgvuldigheden. Als uitgangspunt wordt genomen dat de vergoedingsplicht van Ahold van de schade die is ontstaan als gevolg van haar tekortschieten wordt verminderd met 35%.
44. Bovenbedoeld uitgangspunt geldt niet voor de vergoedingsplicht van schade die is ontstaan als gevolg van het door de gemeente (tijdelijk) sluiten van het gehele winkelcentrum. Het rapport van Search, opgesteld na ontdekking van het asbest op 4 juli 2009 (zie r.o. 1.23), biedt geen aanknopingspunten voor de conclusie dat er op dat moment een noodzaak zou hebben bestaan voor sluiting van het gehele winkelcentrum
– mits de sanering in containment zou plaatsvinden. Voldoende staat vast dat het juist de combinatie van het niet toepassen van een containment en de voortgang van de sloopwerkzaamheden is geweest, die eerst hebben geleid tot stilleggen van de werkzaamheden door de arbeidsinspectie en vervolgens tot sluiting van het gehele winkelcentrum door de gemeente. Omdat Ahold voordien – door het rapport van Search – op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest en de wijze waarop deze diende te worden gesaneerd, kan geen eigen schuld van ING wegens het schenden van haar informatieplicht worden aangenomen ten aanzien van de schade als gevolg van de sluiting van het winkelcentrum vanwege het feit dat Ahold het deskundig advies betreffende de wijze waarop de sanering diende plaats te vinden niet heeft gevolgd.
Boete
45. Uit hetgeen hiervoor in r.o. 20. reeds is overwogen volgt dat Ahold gebonden is aan art. 14.3 Turn-key overeenkomst (r.o. 1.37), waarin een boete wordt gesteld op het niet behalen van de in die overeenkomst vastgelegde opleverdatum van 22 juli 2009. Nu de gevolgen van de vertraging van de uitvoering van het project volgens die overeenkomst voor rekening en risico van Ahold komen, is er geen reden om dit boetebeding buiten toepassing te laten. Evenmin is gebleken van omstandigheden waardoor deze boete zo onaanvaardbaar is dat deze nopen tot een matiging daarvan. Nu de hoogte van de berekende boete overigens niet is betwist is de op betaling daarvan gerichte vordering van ING toewijsbaar.
Conclusies ten aanzien van de vorderingen van ING
46. Uit het voorgaande volgt dat de door ING onder 1., 2. en 3. geformuleerde vorderingen niet toewijsbaar zijn, omdat zij te ruim zijn geformuleerd. Dit omdat geen rekening is gehouden met het feit dat de totale schade voor een (mogelijk klein maar thans nog niet vaststaand) deel is veroorzaakt doordat ook asbestrestanten aanwezig waren in delen van het winkelcentrum waarop de huurovereenkomst, de Samenwerkings- en de Turnkey-overeenkomst geen betrekking hebben. Welk deel van de schade dit betreft zal kunnen worden vastgesteld in de schadestaatprocedure. Voorts zijn genoemde vorderingen niet toewijsbaar omdat daarbij geen rekening is gehouden met het feit dat de schade die Ahold aan ING dient te vergoeden moet worden verminderd met 35% wegens omstandigheden die aan ING zijn toe te rekenen, behoudens de schade die het gevolg is van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente.
47. Hiervoor werd reeds overwogen dat de onder 4. gevorderde boete toewijsbaar is. De onder 5. geformuleerde vordering van ING is toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op 100% van de schade die het gevolg is van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente en van 65% van de door ING geleden overige schade en met inachtneming van hetgeen in r.o. 40. is overwogen. Over de proceskosten zal hierna worden beslist.
Vorderingen van Ahold en het beroep op exoneratie door ING
48. ING beroept zich op de exoneratie voor schade als geformuleerd in art. 6.5 Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst (geciteerd in r.o. 1.34). Ahold vordert dit beding te vernietigen wegens strijd met de art.en 7:208 en 7:209 BW, omdat er bij de totstandkoming van de huurovereenkomst reeds sprake was van een gebrek dat ING kende dan wel behoorde te kennen en voorts omdat dit een onredelijk bezwarend beding zou zijn. Nu de enkele aanwezigheid van asbest in dit geval niet als gebrek kan worden aangemerkt, was er bij het aangaan van de huurovereenkomst geen gebrek (althans niet het door Ahold bedoelde gebrek) aanwezig, zodat het beroep op de art.en 7:208 en 7:209 BW faalt. Dat het betreffende beding jegens een internationale onderneming die zich onder meer bezighoudt met het in het beheren en ontwikkelen van vastgoed onredelijk bezwarend zou zijn, heeft Ahold onvoldoende onderbouwd.
49. Voorts heeft Ahold gesteld dat het beroep van ING op bovenbedoelde exoneratie onaanvaardbaar is. Naar het oordeel van de kantonrechter kan het niet voldoen aan informatieplichten ten aanzien van de aanwezigheid van asbest, gelet op de voorzienbare en in potentie grote gevolgen van financiële en andere aard, worden aangemerkt als een grove nalatigheid van ING. Voor zover de schade en de vermindering van huurgenot is ontstaan als gevolg van omstandigheden die aan die nalatigheid zijn toe te rekenen, waarbij wordt verwezen naar hetgeen in r.o. 43 is overwogen, is het beroep van ING op genoemd art. 6.5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
50. Art. 9.1 (r.o. 1.35) en art. 9.2 (r.o. 1.36) van de Turn-key overeenkomst (inhoudende dat het project voor rekening en risico van Ahold wordt uitgevoerd en dat Ahold ING vrijwaart voor schade van derden) kunnen redelijkerwijs geen betrekking hebben op schade als gevolg van tekortschieten door ING. ING is aansprakelijk voor de als gevolg van haar tekortschieten in de nakoming van haar informatieverplichtingen (r.o. 28) door Ahold geleden schade. Gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 43 werd overwogen betreft dit alle schade behoudens de schade die het gevolg is van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente. Uit hetgeen hiervoor onder 42 werd overwogen volgt dat deze schade voor een belangrijk deel is veroorzaakt door omstandigheden die aan Ahold zijn toe te rekenen, redenen waarom de vergoedingsplicht van ING wegens eigen schuld van Ahold dient te worden verminderd met 65%. Voorts kunnen voor toewijzing in aanmerking komen de vorderingen van Ahold die zien op andere schaden en kosten dan waarop de genoemde bepalingen in de Turn-key betrekking hebben, een (eventuele) aanspraak op huurvermindering wegens een gebrek.
51. Hiervoor (r.o. 26) werd reeds overwogen dat in het onderhavige geval de enkele aanwezigheid van asbest in en om het gehuurde en in de rest van het winkelcentrum niet kan worden aangemerkt als een gebrek. Een andere vraag is of de verspreiding van asbestdeeltjes over het gehuurde, die zijn vrijgekomen als gevolg van de sloopwerkzaamheden, als een gebrek heeft te gelden. Een dergelijke asbestbesmetting verhindert het huurgenot dat een huurder mag verwachten. Van een gebrek kan echter slechts sprake zijn indien en voor zover de omstandigheid die het huurgenot belemmert niet aan de huurder is toe te rekenen. Uit het voorgaande volgt dat, rekening houdend met het niet nakomen door ING van haar informatieplichten bij de voorbereiding van het project, de asbestbesmetting van het gehuurde voor 35% aan ING is toe te rekenen. In zoverre vormt de asbestbesmetting dan ook een gebrek. Voor het overige is de omstandigheid die het huurgenot belemmert toe te rekenen aan Ahold. Dat betekent dat Ahold slechts 35% geldend kan maken van de uit een gebrek (in beginsel) volgende aanspraken, waaronder de aanspraak op huurverlaging.
52. De door Ahold onder 1.1.1 en 1.2 geformuleerde vorderingen zijn niet toewijsbaar omdat de daar gevorderde verklaring voor recht, gelet op het voorgaande, te ruim is geformuleerd. De onder 1.1.2 en 4. geformuleerde vorderingen dienen buiten beschouwing te blijven aangezien DRET geen partij is in deze procedure.
53. De door Ahold onder 2. geformuleerde vordering gericht op een verklaring voor recht is niet toewijsbaar als zijnde te ruim geformuleerd, gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 49 is overwogen. Die overwegingen noch de art.en 9.1 en 9.2 van de Turn-key overeenkomst zijn echter van toepassing op door Ahold gemaakte kosten die Ahold niet had hoeven maken indien buiten het gehuurde in het winkelcentrum geen asbestrestanten meer aanwezig zouden zijn geweest (vgl. r.o. 40). Toewijsbaar is de door Ahold onder 2. geformuleerde vordering onder g., gericht op een verwijzing naar de schadestaat-procedure, voor zover het de hierboven bedoelde door Ahold gemaakte kosten betreft en voor zover het betreft 35% van de door Ahold geleden schade, niet zijnde de schade die het gevolg is van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente.
54. De door Ahold onder 3. geformuleerde vordering gericht op huurverlaging is toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op 35% van de door Ahold verschuldigde huurprijs vanaf 4 juli 2009 tot het gehuurde weer in gebruik kon worden genomen.
55. De door Ahold onder 5. geformuleerde vordering betreffende de door ING verschuldigde projectbijdrage is toewijsbaar. Het beroep van ING op opschorting van die betalingsverplichtingen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, nu ING zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade waarmee ING deze bijdrage kennelijk wil verrekenen en de projectbijdrage hoe dan ook verschuldigd is en geen verband houdt met die schade. De over de projectbijdrage gevorderde wettelijke handelsrente is toewijsbaar ingaande 1 oktober 2009.
56. Dat de door Ahold onder 6. en 7. geformuleerde vorderingen gericht op vernietiging van de boete, vrijwarings- en exoneratiebedingen in de huurovereenkomst en de Turn-key overeenkomst niet toewijsbaar zijn, volgt uit hetgeen hiervoor (in het bijzonder r.o. 20 en 48) is overwogen. Over de proceskosten zal hierna worden beslist.
Positie gevoegde partijen
57. De gevoegde partijen hebben zich aangesloten bij hetgeen door ING is gesteld en gevorderd (met name: verwijzing naar de schadestaatprocedure). Zij hebben geen eigen vordering ingesteld waarop thans moet worden beslist. Daarom kan (en moet) thans in het midden worden gelaten of en zo ja, in hoeverre, hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de verdeling van de toerekenbaarheid in de rechtsverhouding tussen ING en Ahold ook van toepassing is in de rechtsverhouding tussen elk van de gevoegde partijen en Ahold en/of ING.
Proceskosten
58. Gelet op het voorgaande moet Ahold als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Nu het debat tussen partijen in conventie vrijwel is samengevallen met dat in reconventie is er aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren.
BESLISSING
De kantonrechter:
In conventie:
I. veroordeelt Ahold tot betaling aan ING van € 48.280,00, te vermeerderen met de eventueel verschuldigde BTW, wegens contractuele boete, vermeerderd met de daarover berekende wettelijke rente ingaande 13 april 2011 tot de dag der algehele voldoening;
II. veroordeelt Ahold tot vergoeding aan ING van door ING geleden schade, te weten 100% van de schade veroorzaakt door de aanwezigheid van asbest in het gehuurde, voor zover die schade het gevolg is van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente, en 65% van de overige schade veroorzaakt door de aanwezigheid van asbest in het gehuurde, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. veroordeelt Ahold in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op:
-griffierecht: € 284,00
-kosten dagvaarding: € 90,81
-salaris gemachtigde: € 3.000,00
--------------
Totaal: € 3.374,81
inclusief eventueel verschuldigde BTW, te vermeerderen met € 100,00 wegens nakosten indien binnen veertien dagen na dit vonnis niet wordt voldaan aan de veroordelingen in dit vonnis;
IV. wijst af het anders of meer gevorderde;
In reconventie
V. veroordeelt ING tot betaling aan Ahold van in totaal € 980.918,00 wegens projectbijdragen inclusief omzetbelasting, vermeerderd met de daarover berekende wettelijke handelsrente ingaande 1 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;
VI. veroordeelt ING tot vergoeding aan Ahold van door Ahold geleden schade, te weten 100% van de door Ahold gemaakte saneringskosten die Ahold niet had hoeven maken indien buiten het gehuurde in het winkelcentrum geen asbestrestanten meer aanwezig zouden zijn geweest, en 35% van de overige door Ahold geleden schade als gevolg van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde, niet zijnde de schade die het gevolg is van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VII. verklaart voor recht dat Ahold recht heeft op een vermindering van de verschuldigde huurtermijnen, daaronder begrepen het voorschotbedrag servicekosten, de winkeliersbijdrage en de BTW, met 35% van de krachtens de huurovereenkomst verschuldigde huurtermijnen vanaf 22 juli 2009 tot en met 30 september 2009;
VIII. veroordeelt ING tot terugbetaling aan Ahold van de door Ahold aan ING betaalde huurtermijnen voor de periode vanaf 22 juli 2009 tot en met 30 september 2009 voorzover Ahold meer heeft betaald dan 65% van het voor die periode verschuldigde bedrag.
IX. compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
X. wijst af het anders of meer gevorderde;
In conventie en in reconventie:
XI. verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.