Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling Privaatrecht
Zaaknummer: EA VERZ 12-2009
Beschikking van: 11 januari 2013
F.no.: 497
Beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoeker]
wonende te [--]
verzoeker
nader te noemen: [verzoeker]
gemachtigde: mr. J.W. Ponds
t e g e n
de besloten vennootschap BT Professional Services Nederland BV
gevestigd te Amsterdam
verweerster
nader te noemen: BT
gemachtigde: mr. N.M. Schroots
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoeker] heeft op 13 november 2012 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. BT heeft bij verweerschrift, ingekomen op 3 december 2012, gereageerd. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is behandeld ter terechtzitting van 4 december 2012. [verzoeker] is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. BT is verschenen bij [people manager bij BT], vergezeld van haar gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht - de gemachtigde van [verzoeker] mede aan de hand van pleitaantekeningen - en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting aantekeningen gemaakt, welke aan het procesdossier zijn toegevoegd. De kantonrechter heeft [verzoeker] in de gelegenheid gesteld te reageren op de door BT bij e-mail van 28 november 2012 aangeboden functie. [verzoeker] heeft bij brief van 10 december 2012 zijn standpunt toegelicht, waarop BT bij brief/fax van 11 december 2012 heeft gereageerd. In het licht van de ter zitting gemaakte afspraken heeft de kantonrechter slechts acht geslagen op de passages in beide brieven die betrekking hebben op de aangeboden functie.
De zaak staat voor het geven van een beschikking.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
feitelijke uitgangspunten
1. Tot uitgangspunt dient het navolgende:
a. De thans 61-jarige [verzoeker] (geboren 1951) is op 1 december 1968 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) BT. [verzoeker] is de laatste tijd vooral als helpdesk supervisor gedetacheerd bij opdrachtgevers van BT. Het laatst genoten salaris bedraagt € 3.074,85 bruto per maand, excl. vakantietoeslag en overige emolumenten.
b. In de laatstelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst – vastgelegd in correspondentie tussen advocaten op 16/17 augustus 1995 – is onder meer het navolgende opgenomen:
De werkzaamheden van medewerkers bij ROA worden in principe bij de opdrachtgevers verricht. Van de medewerkers wordt verwacht dat zij daar werken waar hun inzet wordt vereist. Vandaar dat cliënte niet kan en dus ook niet wil toezeggen dat uw cliënt uitsluitend in Limburg en Oost-Brabant te werk wordt gesteld (…...) Wanneer om wat voor reden dan ook detachering bij Libertel moet worden beëindigd, zal cliënte beslist proberen om uw cliënt zoveel mogelijk in Limburg en Brabant in te zetten, zonder echter te kunnen garanderen dat dit ook realiseerbaar zal zijn (cliënte is terzake uiteraard afhankelijk van haar opdrachtgevers).
c .[verzoeker] is woonachtig in [--] en heeft tot 2005 uitsluitend gewerkt in de regio zuidoost Nederland. Na 2005 is [verzoeker] vooral werkzaam in zuidwest Nederland, waaronder Rotterdam en Dordrecht.
d. Tijdens gesprekken tussen BT en [verzoeker] op 25 oktober 2011 en 7 november 2011 deelt BT mede dat er voor [verzoeker] een detacheringsplaats in Zaandam is. Voorts laat BT weten dat zij bereid is de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te beëindigen onder toekenning van de maximale vergoeding onder het bij BT geldende Sociaal Plan, zijnde € 120.000,00 bruto.
e De gemachtigde van [verzoeker] reageert bij brief/e-mail van 29 november 2011 op het beëindigingsvoorstel van BT. [verzoeker] is bereid de arbeidsovereenkomst te beëindigen als aan hem onder meer een vergoeding van € 228.016,00 bruto wegens inkomens- en pensioenschade wordt toegekend. Ter onderbouwing van de vergoeding is een berekening van de accountant [naam], werkzaam bij Rendus accountants & belastingadviseurs, bijgevoegd.
f. BT wijst in een uitgebreide e-mail van 1 december 2011 het tegenvoorstel van [verzoeker] af. BT wijst er onder meer op dat in de regio waar [verzoeker] woont passende opdrachten ontbreken. Volgens BT staat [verzoeker] voor de keuze óf zijn bezwaren tegen het reizen naar de Randstad te laten varen óf op minnelijke wijze de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In de e-mail spreekt BT uit bereid te zijn het Sociaal Plan op [verzoeker] van toepassing te verklaren waardoor hij ook gebruik kan maken van een outplacement traject.
g .[verzoeker] meldt zich – via de e-mail van zijn gemachtigde - op 2 december 2011 ziek. Voorts wordt in de e-mail bericht dat [verzoeker] onder voorwaarden bereid is opdrachten buiten de regio van zijn woonplaats te aanvaarden. Verder handhaaft de gemachtigde van [verzoeker] de ontbindingsvergoeding van € 228.016,00 bruto.
h. [verzoeker] heeft op 8 december 2011 telefonisch contact met de bedrijfsarts. Volgens de bedrijfsarts heeft [verzoeker] spanningsklachten rond de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst. De bedrijfsarts adviseert in de brief van 8 december 2011 de discussie rond de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk af te ronden.
i. People manager [people manager bij BT] van BT antwoordt bij e-mail van 12 december 2011, dat [verzoeker] op projecten buiten zijn regio zal worden ingezet zodra [verzoeker] weer beter is. BT blijft bij haar afwijzing van de door [verzoeker] verlangde ontslagvergoeding.
j. Na een bezoek aan de bedrijfsarts op 24 januari 2012 rapporteert de bedrijfsarts op 26 januari 2012 dat [verzoeker] situationeel arbeidsongeschikt is.
k. [verzoeker] heeft na - kennelijk - een bezoek aan de bedrijfsarts op 7 mei 2012 een kennismakingsgesprek met onder meer [naam A] van BT. [naam A] bericht de gemachtigde van [verzoeker] in een e-mail van 8 mei 2012 onder meer:
Het is mij wel duidelijk geworden dat de huidige situatie (en gezondheidsklachten van [verzoeker]) zeer onwenselijk zijn en dat alle haast is geboden om dit correct en spoedig op te lossen. We hebben besproken dat [verzoeker] met mr. Ponds zal evalueren welke route zijn voorkeur heeft om de huidige situatie op te lossen. Ik heb daarbij aangegeven dat wat mij betreft alle wegen bespreekbaar zijn (eigen werk, tweede spoor, beëindiging).
De gemachtigde van [verzoeker] reageert diezelfde dag per e-mail. Aan BT wordt gevraagd aan welke concrete oplossingen ten aanzien van met name het tweede spoor of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt gedacht.
l. [verzoeker] vraagt aan het UWV een oordeel te geven over de re-integratie inspanningen van BT. Het UWV acht blijkens het deskundigenoordeel van 13 september 2012 die re-integratie inspanningen onvoldoende.
m. Bij e-mail van 28 november 2012 doet BT aan de gemachtigde van [verzoeker] een concreet voorstel voor een nieuwe functie. [verzoeker] kan met behoud van zijn arbeidsvoorwaarden geplaatst worden op de One Desk Order van BT Nederland BV. De werkzaamheden op de One Desk Order zijn gericht op het 1e en 2 lijns klantcontact, waarbij het aannemen en verwerken van bestellingen (van HP producten) de hoofdzaak is. Aan [verzoeker] zal een laptop en telefoon ter beschikking worden gesteld, zodat hij zijn werkzaamheden vanuit zijn huis kan verrichten. [verzoeker] zal 1 à 2 keer per week voor teamoverleg in Amsterdam hebben te verschijnen. Bij de e-mail is als bijlage een functieprofiel gevoegd.
verzoek
2. [verzoeker] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding € 515.000,00 bruto. [verzoeker] legt onder meer het navolgende aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag.
3 .[verzoeker] is al 44 jaar bij (de rechtsvoorgangers van) BT in dienst. Graag wil hij tot zijn pensioen bij BT blijven werken.
4. Vanaf 2005 wordt hij door BT buiten zijn regio gedetacheerd, waardoor hij lange reistijden moet maken. Die lange reistijden trekken een zware wissel op zijn fysieke gezondheid en geestelijk welbevinden. In november 2011 heeft BT hem gevraagd in Zaandam te gaan werken. Dat betekent een reistijd van circa 4 uur per dag (excl. files) waarvoor hij niet (in tijd) gecompenseerd wordt. Dit is door [verzoeker] niet (meer) op te brengen, hetgeen door zijn huisarts blijkens de overgelegde verklaring van 14 februari 2012 wordt ondersteund. Als alternatief is hem een beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangeboden tegen een lage beëindigingsvergoeding. [verzoeker] heeft als tegenvoorstel gevraagd volledige vergoeding van zijn inkomens- en pensioenschade bij vroegtijdige beëindiging van het dienstverband, maar dat tegenvoorstel is voor BT onbespreekbaar.
5 .De in november 2011 ontstane situatie heeft bij [verzoeker] ernstige spanningsklachten te weeg gebracht. Zijn huisarts heeft vanwege een veel te hoge bloeddruk medicijnen voorgeschreven. Voor nekklachten ten gevolge van het vele reizen is hij bij een fysiotherapeut in behandeling. [verzoeker] heeft zich – via zijn gemachtigde – op 2 december 2011 ziek gemeld. [verzoeker] is nog steeds ziek.
6. BT toont weinig belangstelling voor [verzoeker]. Pas 6 weken na zijn ziekmelding is naar zijn gezondheid geïnformeerd. Verder reageert BT nagenoeg niet of traag op brieven van zijn advocaat. BT toont geen enkele bereidheid over de hoogte van de ontbindingsvergoeding te onderhandelen. [verzoeker] is slechts 2 maal door de bedrijfsarts gezien. Een probleemanalyse of plan van aanpak vanwege zijn arbeidsongeschiktheid is niet opgesteld. Deze weinig betrokken opstelling van BT heeft [verzoeker] eerder ervaren. Zo is geen enkele aandacht aan hem besteed toen hij 40 jaar bij BT in dienst was. Het eerst vlak voor de mondelinge behandeling van het verzoekschrift gedane voorstel voor een andere functie is te laat gedaan en betreft bovendien andersoortige werkzaamheden dan [verzoeker] gewoonlijk verricht.
7. Dit alles vreet aan [verzoeker]. [verzoeker] stelt dat BT zich als een slecht werkgever gedraagt, waardoor [verzoeker] ieder vertrouwen in BT heeft verloren.
8. [verzoeker] verlangt bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ontbindingsvergoeding van € 515.000,00. Deze vergoeding is gebaseerd op de kantonrechtersformule, waarbij wordt uitgegaan van 46 gewogen dienstjaren, een B factor van € 3.734,40 en een C factor 3.
verweer
9. BT betwist dat er gewichtige redenen zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Voorzover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, acht BT een vergoeding niet op zijn plaats, althans geen hogere vergoeding dan € 120.000,00 bruto. BT voert samengevat het navolgende aan.
10. Toen [verzoeker] 40 jaar bij BT in dienst was, is hij in het personeelsblad met foto geportretteerd als BT Benelux Kampioen. Voorts heeft hij een jubileum gratificatie van € 5.626,48 bruto ontvangen en is aan [verzoeker] en zijn vrouw een etentje aangeboden. Op dit alles heeft [verzoeker] negatief gereageerd. Het was voor hem onvoldoende.
11. [verzoeker] is geen werknemer die uitzonderlijk presteert. In de afgelopen jaren is zijn functioneren steeds standaard beoordeeld met een goed.
12. [verzoeker] woont in [--]. Dat is ongeveer 147 km (zonder files circa 1,5 uur autorijden) van Amsterdam. BT heeft altijd rekening gehouden met de wens van [verzoeker] in zijn regio te werken. BT is echter afhankelijk van opdrachtgevers. Als er in zijn regio voor [verzoeker] geen passend werk van opdrachtgevers is, heeft hij in beginsel buiten zijn regio te werken. In de arbeidsovereenkomst is dit ook zo met [verzoeker] afgesproken. BT heeft aan [verzoeker] geen garantie afgegeven dat hij altijd en alleen in zijn eigen regio werkt.
BT is in de loop van 2000 geconfronteerd met afnemende bedrijvigheid in het zuidoosten van Nederland. Hierdoor is [verzoeker] vanaf 2005 vooral in het zuidwesten van Nederland gedetacheerd. BT heeft daarbij rekening gehouden met de lange reistijden van [verzoeker]. Zo heeft hij de laatste jaren 2,5 dag per week gewerkt en heeft hij voor 40 uur werken betaald gekregen. De niet gewerkte uren zijn de compensatie voor de reistijd.
13. De laatste detacheringsopdracht van [verzoeker] is in september 2011 geëindigd. Tijdens een bespreking in november 2011 heeft BT [verzoeker] op de beschikbare passende detacheringsopdrachten in de Randstad gewezen. Een daarvan was een opdracht in Zaanstad. BT was ook toen bekend met de bezwaren van [verzoeker] tegen de voor hem lange reistijden, zodat BT aan hem daarnaast een alleszins redelijk beëindigingsvoorstel heeft aangeboden, waarbij [verzoeker] de maximale beëindigingsvergoeding onder het Sociaal Plan zou krijgen.
Op dit voorstel heeft (de gemachtigde van) [verzoeker] op een agressieve manier gereageerd. [verzoeker] vraagt een zeer hoge niet realistische beëindigingsvergoeding, waarvoor bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het Nederlandse arbeidsrecht geen steun te vinden is. BT heeft aanvankelijk telefonisch en uiteindelijk ook tijdens de bespreking op 7 mei 2012 pogingen gedaan een minnelijke regeling te treffen. [verzoeker] bleef via zijn gemachtigde echter vasthouden aan de onredelijk hoge beëindigingsvergoeding. Vanaf mei 2012 heeft BT ervoor gekozen het loon van [verzoeker] door te betalen en om te zien naar detacheringsopdrachten dichter bij zijn huis. Die detacheringsopdrachten zijn er echter niet gekomen. BT erkent dat zij er niet goed aan heeft gedaan vanaf mei 2012 geen contact meer met [verzoeker] te hebben. [verzoeker] dient voor de ontstane situatie echter ook te kijken naar zijn eigen rol in het conflict.
Eind november 2012 heeft BT aan [verzoeker] een geschikte functie aangeboden, waarop [verzoeker] tot aan de mondelinge behandeling van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet heeft gereageerd. BT acht die functie voor [verzoeker] geschikt. Zo zijn voor die functie de volgende vaardigheden vereist: administratieve vaardigheden (om de bestelling op de juiste wijze te verwerken en op te volgen), technische kennis (om het juiste product te kunnen bestellen en vragen te kunnen beantwoorden) en communicatieve vaardigheden (om de verschillende interne en externe stakeholders te woord te kunnen staan). [verzoeker] beschikt als helpdesk supervisor over die vaardigheden.
14. BT betwist dat zij tekort is geschoten in haar re-integratieverplichting. Uit de rapportage van de bedrijfsarts blijkt dat er sprake is van arbeidsverzuim zonder medische gronden. Hierdoor is de Wet Poortwachter niet van toepassing en is BT ook niet gehouden een plan van aanpak op te stellen.
15. Voorzover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, dient volgens BT aan [verzoeker] geen vergoeding te worden toegekend. Van slecht werkgeverschap aan haar zijde is geen sprake. De branche waarin BT werkzaam is staat onder druk. In de regio van [verzoeker] heeft BT al geruime tijd geen detacheringsbanen beschikbaar. BT heeft aan [verzoeker], onder compensatie van reistijd, banen in de Randstad aangeboden. Voorts heeft BT aangeboden mee te werken aan beëindiging van het dienstverband onder toekenning van de maximale vergoeding volgens het Sociaal Plan. [verzoeker] heeft – via zijn gemachtigde - zich in de onderhandelingen hard en onverzoenlijk opgesteld en daarmee het conflict laten escaleren. Voorzover een vergoeding wordt toegekend dient bij de berekening van de B factor rekening te worden gehouden met een gemiddelde bonus van € 181,40. Voorts dient de vergoeding niet hoger te zijn dan de maximale vergoeding onder het Sociaal Plan, althans dient de C-factor niet hoger dan 1 te zijn.
beoordeling
16 .Een arbeidsovereenkomst kan op grond van artikel 7:685 BW wegens gewichtige redenen worden ontbonden. Een gewichtige reden kan zijn `veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen´.
17. De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat [verzoeker] een lang dienstverband bij BT heeft en altijd naar tevredenheid van BT heeft gefunctioneerd.
Voorts heeft [verzoeker] onbestreden gelaten, dat BT in zijn regio zuidoost Nederland sedert 2005 (nagenoeg) geen detacheringsopdrachten meer verwerft voor functies waar [verzoeker] actief kan zijn. [verzoeker] is daardoor vanaf 2005 buiten zijn regio, vooral in zuidwest Nederland, gedetacheerd. Mede ten gevolge van marktontwikkelingen ziet het er naar uit dat BT vanaf 2011/2012 [verzoeker] met name detacheringsfuncties kan aanbieden in het westen en midden van Nederland.
18. De kantonrechter stelt voorop dat [verzoeker] niet bereid is voor zijn werk te verhuizen. Dat is een keuze van [verzoeker]. Die keuze leidt ertoe dat bij detachering in zuidwest, west en midden Nederland [verzoeker] relatief lange reistijden heeft te maken. De kantonrechter is van oordeel dat BT [verzoeker] de laatste jaren vergaand tegemoet is gekomen door onder volledige doorbetaling van loon hem slechts circa 2,5 dag (kennelijk circa 20 uur) van de 5 daagse werkweek (40 uur) te laten werken. Hierdoor heeft BT de extra reistijd van [verzoeker] royaal met werktijd gecompenseerd.
19. Op zichzelf kan het goed werkgeverschap in een situatie, waarin een werknemer een lang dienstverband heeft, er ten gevolge van marktontwikkelingen en wellicht strategische keuzes van de werkgever geen geschikte werkzaamheden in de regio van de werknemer voor handen zijn en de lange reistijden voor de werknemer een fysieke belasting vormen, meebrengen dat de werkgever met de werknemer overlegt of in de gegeven omstandigheden een beëindiging van het dienstverband voor beide partijen een goede oplossing is. Bij die beëindiging zal de werkgever aan de werknemer in beginsel een vergoeding hebben toe te kennen, waarbij de kantonrechtersformule één van de gezichtspunten is. In een dergelijk geval ligt het in de rede dat de factor C ten hoogste 1 is en een (enigszins) lagere factor in de omstandigheden van het geval alleszins redelijk kan zijn.
20. BT is tot dat overleg bereid gebleken en heeft [verzoeker] een op basis van het Sociaal Plan naar het oordeel van de kantonrechter redelijk voorstel gedaan. In plaats van over dat voorstel te onderhandelen, heeft [verzoeker] onder miskenning van zijn arbeidsrechtelijke positie (de uitgangspunten van) dat voorstel afgewezen en een volledige vergoeding voor zijn inkomens- en pensioenverlies tot aan zijn pensionering verlangd. Bovendien heeft [verzoeker], bijgestaan door een professioneel gemachtigde, in die opstelling volhard zonder op enigerlei wijze aan de redelijke uitgangspunten van BT tegemoet te komen. [verzoeker] heeft met deze onredelijke opstelling in belangrijke mate bijgedragen aan het geschil tussen partijen.
Op zichzelf merkt [verzoeker] terecht op dat BT laakbaar heeft gehandeld door veelal traag op de brieven/e-mails van zijn gemachtigde te reageren en vanaf medio mei 2012 tot november 2012 op geen enkele wijze contact met hem of zijn advocaat te leggen. Bij de weging van dit verwijt dient te worden betrokken dat [verzoeker] zich in de onderhandelingen weinig buigzaam opstelde en vasthield aan niet realistische financiële eisen. In dit licht is het niet onbegrijpelijk dat BT veronderstelde dat contact met (de gemachtigde van) [verzoeker] over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst weinig zinvol was en daardoor de contactmomenten beperkte. Bovendien heeft BT vanaf het begin van de contacten over beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan (de gemachtigde van) [verzoeker] duidelijk gemaakt dat [verzoeker] onredelijke financiële eisen stelde waaraan zij niet tegemoet kon komen, zodat over het standpunt van BT bij [verzoeker] geen enkel misverstand kan hebben bestaan.
21 .Voorts weegt mee dat BT eind november 2012 aan [verzoeker] een alleszins redelijk voorstel voor een andere functie heeft gedaan. Met behoud van salaris en overige componenten, kan [verzoeker] vooral thuis werken en heeft hij alleen voor (wekelijks) teamoverleg naar Amsterdam te reizen. Voorts sluit de functie enigszins aan bij zijn kennis en ervaring. [verzoeker] stelt zich onredelijk op door deze functie te weigeren. Voorzover die weigering is gelegen in de opstelling van BT met betrekking tot zijn hoge financiële eisen bij vroegtijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst maakt [verzoeker] – zoals hiervoor is aangegeven - BT daarvan ten onrechte een verwijt. Hierdoor kan dit geen goede grond zijn de functie te weigeren.
22. Uit het voorgaande volgt dat de door [verzoeker] aangevoerde gronden geen verandering in de omstandigheden opleveren die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Het verzoek van [verzoeker] zal worden afgewezen.
23. Volledigheidshalve merkt de kantonrechter op dat hij veronderstelt dat partijen mede op basis van deze beslissing op korte termijn met elkaar overleggen teneinde zo mogelijk voor 1 februari 2013 tot een normalisatie van de verhoudingen te komen. [verzoeker] dient er op bedacht te zijn dat als hij in zijn houding volhardt er een situatie kan ontstaan dat BT ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt waarbij zijn opstelling een drukkend effect heeft op de hoogte van een eventuele vergoeding.
24. Bij deze uitkomst van de procedure zal de kantonrechter [verzoeker] veroordelen in de kosten van het geding aan de zijde van BT gevallen.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. wijst het verzoek af;
II. veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding, welke worden begroot op € 545,00 wegens salaris gemachtigde;
III. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gegeven door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.