ECLI:NL:RBAMS:2013:9216

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 2566981 \ EA VERZ 13-1343

beschikking van: 30 december 2013

func.: 515

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P&P CONSULT B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

verzoekster,

nader te noemen P&P Consult,

gemachtigde: mr. J. Jaab,

t e g e n

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

verweerder,

nader te noemen [gedaagde],

gemachtigde: mr. F.M. van den Boogerd-Zuiderwijk.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

P&P Consult heeft op een verzoek ingediend dat strekt tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Op 10 december 2013 heeft [gedaagde] een verweerschrift ingediend.

Ter terechtzitting van 11 december 2013 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Gelijktijdig met deze zaak is het door [gedaagde] aangespannen kort geding behandeld KK 13-1858. [gedaagde] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Namens P&P Consult zijn [naam 1] en [naam 2] verschenen vergezeld door de gemachtigde. P&P Consult heeft op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnota.

Na verder debat is de zaak op verzoek van partijen aangehouden tot 18 december 2013 voor minnelijk overleg. Vervolgens is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, wordt in dit geding van het volgende uitgegaan:

1.1.

[gedaagde] heeft met P&P Consult met ingang van 1 oktober 2011 een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van 12 maanden. Op de arbeidsverhouding is de ABU-CAO (hierna: de CAO) van toepassing.

1.2.

In de CAO zijn onder meer de volgende regelingen opgenomen:
In artikel 12 lid 2 is bepaald dat een uitzendovereenkomst in twee vormen kan worden aangegaan: met een uitzendbeding of als detacheringsovereenkomst. Een detacheringsovereenkomst kan worden aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd.
In artikel 13 zijn drie uitzendfasen, A, B en C, vermeld, die gelden bij een uitzendovereenkomst. Fase A geldt zolang de uitzendkracht nog niet meer dan 78 weken voor dezelfde uitzendorganisatie heeft gewerkt. Een uitzendkracht is in fase A steeds werkzaam op grond van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst is overeengekomen.
In artikel 14 lid 4 is bepaald dat ingeval van arbeidsongeschiktheid de uitzendovereenkomst met uitzendbeding, direct na de ziekmelding van de uitzendkracht, geacht met onmiddellijke ingang geëindigd te zijn op verzoek van de opdrachtgever.
In artikel 15 lid 1 is bepaald dat een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd te allen tijde door de uitzendkracht en door de uitzendonderneming tussentijds kan worden opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn. De opzegtermijnen zijn in lid 2 opgenomen. Voor de werkgever bedraagt de opzegtermijn één maand, terwijl voor de werknemer de opzegtermijn afhankelijk is van de duur van de detacheringsovereenkomst.
In artikel 15 lid 4 is bepaald dat een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd te allen tijde kan worden opgezegd door de uitzendkracht en de uitzendonderneming, met inachtneming van een opzegtermijn van één maand.
In artikel 33 is bepaald dat de uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt bij het intreden van arbeidsongeschiktheid, na de melding als bedoeld in artikel 14 lid 4. Ingeval er sprake is van een detacheringsovereenkomst geldt het bepaalde in artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek (BW).

1.3.

In artikel 2 van de arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald dat deze tussentijds kan worden opgezegd. Er is omtrent de in acht te nemen opzegtermijn een – nagenoeg – gelijkluidende bepaling opgenomen als in artikel 15 lid 2 van de CAO. Voorts is vermeld: “Partijen komen een beding als bedoeld in artikel 7:690 BW overeen.”

1.4.

In artikel 4.3 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de werkgever aan de werknemer gedurende de eerste 78 weken van het dienstverband, of zoveel eerder als de arbeidsovereenkomst eindigt, alleen het salaris verschuldigd is over de periode dat de werknemer daadwerkelijk de overeengekomen werkzaamheden verricht.

1.5.

Ten aanzien van ziekte en arbeidsongeschiktheid is in artikel 18 van de arbeidsovereenkomst bepaald dat de werknemer zich dient ziek te melden en dat de werknemer gedurende de eerste ziekteweek recht heeft op betaling van zijn loon vanaf de tweede dag van ziekte.

1.6.

Op [datum] hebben partijen een “verlenging overeenkomst” gesloten, waarin onder meer is bepaald dat de arbeidsovereenkomst op 1 oktober 2011 is gestart en wordt verlengd voor onbepaalde tijd. Daarbij zijn dezelfde bepalingen opgenomen als weergegeven onder 1.3. en 1.4 en verder is vermeld dat alle overige voorwaarden gehandhaafd blijven. Het bruto salaris bedroeg laatstelijk
€ 3.461,54 per vier weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

1.7.

Op [datum] is [gedaagde] uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid door ziekte. Met ingang van die datum heeft P&P Consult geen loon meer aan [gedaagde] betaald.

1.8.

[gedaagde] heeft op advies van P&P Consult een uitkering aangevraagd bij het UWV op grond van de Ziektewet. Het UWV heeft [gedaagde] die uitkering geweigerd.

1.9.

[gedaagde] heeft – daartoe bijgestaan door de gemachtigde van P&P Consult – tegen de beslissing van het UWV tot afwijzing van de uitkering bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is bij besluit van 18 september 2013 ongegrond verklaard. Het UWV heeft daarbij onder meer overwogen dat er op [datum] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met P&P Consult bestond, dat [gedaagde] in de zogenaamde C-fase is ingedeeld en dat P&P Consult daarom gehouden is om gedurende de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] het loon door te betalen.

1.10.

[gedaagde] heeft tegen deze beslissing, pro forma, beroep ingesteld. De behandeling van het beroep staat gepland voor maart 2014.

1.11.

Per brief van 9 september 2013 heeft [gedaagde] aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon bij P&P Consult.

1.12.

P&P Consult heeft aan [gedaagde] een bedrag van € 2.500,00 geleend en daarnaast
€ 500,00 aan [gedaagde] betaald.

1.13.

Bij vonnis in kort geding van heden (KK 13-1858) is de vordering van [gedaagde] tot doorbetaling van zijn salaris vanaf [datum] 2013 toegewezen.

Verzoek

P&P Consult verzoekt om, voor zover de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog mocht bestaan, ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve zo spoedig mogelijk behoort te eindigen. P&P Consult stelt hiertoe het volgende. Aangezien de opdracht van [gedaagde] door de opdrachtgever is beëindigd en het niet meer mogelijk is [gedaagde] elders te werk te stellen, is sprake van een verandering van omstandigheden. Ter terechtzitting heeft P&P Consult nog toegelicht dat zij niet meer wordt ingeschakeld door de opdrachtgever waar [gedaagde] werkzaam was, zodat voor [gedaagde] hoe dan ook geen werkzaamheden meer beschikbaar zijn. P&P Consult merkt op dat sprake is van een ongelukkige situatie, maar van enige verwijtbaarheid van haar kant is geen sprake. Zij is [gedaagde] ruimschoots tegemoet gekomen, zodat een ontbindingsvergoeding niet geïndiceerd is, aldus P&P Consult.

Verweer

[gedaagde] betwist dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door P&P Consult bedoelde zin, en verzet zich in zijn verweerschrift tegen de door P&P Consult verzochte ontbinding. [gedaagde] verzoekt voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden om een vergoeding toe te kennen waarbij de correctiefactor primair op 2 is gesteld en subsidiair op 1,5. [gedaagde] voert aan, kort weergegeven, dat er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden. Er is niet gewerkt aan re-integratie en dat de inlener de opdracht heeft beëindigd, is niet gebleken. Ter terechtzitting heeft [gedaagde] verklaard dat hij voortzetting van het dienstverband niet langer mogelijk acht, maar dat het verwijt voor de ontstane situatie bij P&P Consult ligt.

Beoordeling

De eerste vraag die moet worden beantwoord is of de arbeidsovereenkomst, voor zover die thans nog bestaat, moet worden ontbonden.

Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Partijen zijn het er blijkens hun toelichting ter terechtzitting inmiddels over eens dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst onder de gegeven omstandigheden niet langer mogelijk is. Daarbij komt dat ook voldoende aannemelijk is geworden dat de opdrachtgever van P&P Consult de opdracht heeft beëindigd.

Dat het onderhavige verzoek verband houdt met enig opzegverbod, in het bijzonder de ziekte van [gedaagde], zoals door hem nog is betoogd, is niet aannemelijk geworden. Weliswaar is indertijd de reden van het stoppen van de loonbetaling direct gerelateerd aan de ziekmelding van [gedaagde], dat geldt niet voor het onderhavige verzoek. Verder is op geen enkele wijze een verband tussen de ziekte en het verzoek naar voren gekomen, terwijl partijen het erover eens zijn dat er geen verband is met enig ander opzegverbod.

De volgende vraag is of aan [gedaagde] een vergoeding moet worden toegekend.

Ook deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Daarbij wordt rekening gehouden met het feit dat P&P Consult door de wijze waarop zij de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] heeft opgesteld een onduidelijke situatie voor [gedaagde] heeft laten ontstaan. Weliswaar heeft zij [gedaagde] vervolgens bijgestaan bij het aanvragen van een uitkering, maar dat dit vooralsnog niet gelukt is, kan aan P&P Consult worden verweten. Als gevolg daarvan is [gedaagde] in een financieel onzekere situatie terecht gekomen, waarbij P&P [gedaagde] slechts in geringe mate is tegemoet gekomen. Anderzijds verdient opmerking dat ook [gedaagde] niet erg voortvarend en adequaat heeft gereageerd, waardoor deze onzekerheid langer heeft geduurd dan noodzakelijk. Aan [gedaagde] kan ook worden toegegeven dat P&P Consult in de afgelopen periode niets aan zijn re-integratie heeft gedaan, maar daarbij moet worden opgemerkt dat dit, gelet op het standpunt van P&P Consult dat de arbeidsovereenkomst al geëindigd was, wel voorstelbaar was. Bovendien heeft ook [gedaagde], op wie evenzeer een verplichting tot re-integratie rust, op geen enkele wijze richting P&P Consult aangedrongen op het inzetten van re-integratie, ook niet nadat het UWV tot het oordeel was gekomen dat P&P Consult gehouden was het loon door te betalen omdat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestond.

Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding wordt tevens rekening gehouden met de duur van het dienstverband alsmede het inkomen van [gedaagde]. Ook wordt de aard van de arbeidsovereenkomst, de detacheringsovereenkomst, in aanmerking genomen alsmede het feit dat in dit geding niet de indruk naar voren is gekomen dat P&P Consult bewust de rechten van [gedaagde] heeft willen beperken en als organisatie erop uit is geweest om wettelijke regels te ontduiken. Ten slotte wordt in aanmerking genomen dat P&P Consult bij kort geding vonnis van heden is veroordeeld om het salaris van [gedaagde] vanaf [datum] tot het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door te betalen. Alles afwegend komt toepassing van een neutrale correctiefactor redelijk voor.

10.

Nu een vergoeding wordt toegekend terwijl P&P Consult deze niet had heeft aangeboden, wordt zij in de gelegenheid gesteld het verzoek in te trekken.

11.

Er is onvoldoende aanleiding te bepalen dat de toe te kennen vergoeding pas invorderbaar zal zijn, nadat is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans nog bestaat. Gelet op hetgeen heden in het kort geding vonnis (KK 13-1858) is bepaald, welke inhoud als hier herhaald en ingelast geldt, is voldoende aannemelijk geworden dat daarvan thans nog sprake is, zodat er onvoldoende aanleiding is om [gedaagde] te laten wachten tot de uitkomst van een eventuele bodemprocedure. Daarom wordt de betalingsveroordeling ook uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

12.

De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, behoudens voor het geval P&P Consult het verzoek intrekt, in welk geval zij met de proceskosten zal worden belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

Onder het voorbehoud dat de arbeidsovereenkomst thans nog bestaat:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2014;

kent per de ontbindingsdatum 1 februari 2014 aan [gedaagde] een vergoeding toe ten laste van P&P Consult ter hoogte van € 10.125,00 bruto;

veroordeelt P&P Consult tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door P&P Consult uiterlijk op 13 januari 2014 wordt ingetrokken;

wijst het meer of anders verzochte af;

Zonder voorbehoud:

bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval P&P Consult het verzoek zal intrekken, in welk geval P&P Consult wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagde], die tot op heden worden begroot op € 545,- voor salaris van zijn gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, welke kostenveroordeling direct na de intrekking opeisbaar en invorderbaar is.

Aldus gegeven door E. Pennink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 december 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.