ECLI:NL:RBAMS:2013:8984

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/518289 / HA ZA 12-665

Vonnis van 11 december 2013

in de zaak van

1.FERDINAND [eiser 1],

2.
CAROLINE [eiser 2],

wonenden te [plaats], [land],

eisers,

advocaat mr. J. Hagers te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers gezamelijk] worden genoemd en afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2]. Gedaagde zal De Bank worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 mei 2012;
de akte overlegging producties van [eisers gezamelijk];
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 31 oktober 2012, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de bij brief van 20 december 2012 ten behoeve van de comparitie ingezonden producties van de zijde van [eisers gezamelijk];
het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2013 en de daaraan gehechte aantekeningen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser 1] was ten tijde van het aanbrengen van de dagvaarding [leeftijd] en [eiser 2] [leeftijd]. In 1999 heeft [eiser 1] zijn eigen bedrijf voor circa
€ 9 miljoen verkocht.

2.2.

[eisers gezamelijk] hadden in 2001 en 2002 een private banking relatie met [Bank 2], thans De Bank (zodat [Bank 2] hierna ook De Bank zal worden genoemd), waarbij zij belegden in optieposities. Nadat zij deze hadden beëindigd, stapten zij over naar een Zwitserse bank, waarna zij in 2005 terugkeerden bij De Bank.

2.3.

Op 13 september 2005 ondertekenden [eisers gezamelijk] een VermogensPlanner ter bepaling van hun cliëntprofiel. Daaruit blijkt onder meer dat:

een vermogen van € 650.000,-- vrij komt voor beleggingen bij De Bank;
[eisers gezamelijk] 2,3 miljoen euro aan leningen wilden aanhouden bij De Bank;
de herkomst van het vermogen familievermogen of nalatenschap en/of verkoop onderneming betreft;
[eiser 1] bij een andere instelling dan De Bank 2,9 miljoen heeft belegd;
[eisers gezamelijk] een bruto-inkomen heeft van € 230.000,--;
[eisers gezamelijk] 1-3 jaar ervaring heeft met beleggen in obligaties en/of aandelen en derivaten;
[eiser 1] streeft naar vermogensgroei, maar met beperking van het risico van waardedaling;
[eisers gezamelijk] een beleggingshorizon heeft van 5-10 jaar;
[eisers gezamelijk] circa 25% van het vermogen binnen vijf jaar verwacht te onttrekken;
[eisers gezamelijk] het risico neemt dat zijn vermogen na één jaar met 12% daalt of met 28% stijgt.

2.4.

Vervolgens hebben [eisers gezamelijk] en De Bank op 14 september 2005 een beleggingsadviesovereenkomst gesloten, waarbij een neutraal risicoprofiel is overeengekomen, een beleggingsdoelstelling gericht op het realiseren van vermogensgroei op de lange termijn, inhoudende een horizon van 12 maanden tot 3 jaar waarbij een wereldwijde risicospreiding gold en niet alleen directe beleggingen, maar ook afgeleide producten geadviseerd konden worden. De overeengekomen asset allocatie bij een neutrale weging was 40% aandelen, 32% obligaties, 8% liquiditeiten en 20% alternatieve beleggingen.

2.5.

Vanaf medio 2007 was [beleggingsadviseur] (hierna genoemd: [beleggingsadviseur]) namens De Bank de vaste beleggingsadviseur van [eisers gezamelijk] Aan- en verkooporders werden door [eisers gezamelijk] steeds telefonisch door tussenkomst van hun beleggingsadviseur ingelegd.[relatiemanager] (hierna genoemd: [relatiemanager]) was vanaf 2008 relatiemanager van [eisers gezamelijk]

2.6.

Op 17 april 2008 en op 22 april 2009 hebben [eisers gezamelijk] opnieuw een VermogensPlanner ondertekend. Deze planners geven dezelfde uitkomst: 28 punten, hetgeen volgens De Bank in 2008 een neutraal risicoprofiel en in 2009 een offensief risicoprofiel opleverde. In allebei de VermogensPlanners is ingevuld dat het doel van de beleggingen “opbouw van de oudedagsvoorziening op de lange termijn is”.

2.7.

In 2009 hebben [eisers gezamelijk] ruim € 1,3 miljoen in de portefeuille gestort. Het belegde vermogen bedroeg op 31 december 2009 € 1.566.225.

2.8.

Op 16 september 2009 kochten [eisers gezamelijk] voor de eerste keer zogenaamde turbo’s. Turbo’s zijn een beleggingsproduct van De Bank dat de mogelijkheid biedt om met een hefboom te beleggen in verschillende onderliggende waarden, zoals aandelen, valuta, obligaties, grondstoffen en beleggingsfondsen. Indien de koers van de onderliggende waarde is gedaald (of gestegen) onder (of boven) een van te voren vastgestelde waarde, geldt een zogenaamde stoploss, zijnde een order om de onderliggende waarde te verkopen. Het risico van een turbo is door de stoploss gemaximeerd op het door de belegger betaalde aankoopbedrag.

Op 14 oktober 2009 behaalden [eisers gezamelijk] voor de eerste keer winst op turbo’s en op 28 oktober 2009 voor de eerste keer verlies.

2.9.

Op de website van De Bank is onder meer het volgende over turbo’s vermeld:

“(…) Turbo’s zijn risicovolle beleggingsproducten. Zij zijn alleen geschikt voor ervaren en actieve beleggers die bereid zijn meer risico te nemen. (…)”

2.10.

Op 2 november 2009 hadden [eiser 1] en [beleggingsadviseur] e-mail contact:

[eiser 1] schrijft:

“Beste [beleggingsadviseur],

Kunnen we ons nog in dekken op de AEX en zo ja wat kost dat? Groeten [eiser 1]”

Daarop reageert [beleggingsadviseur] als volgt:

“[eiser 1],

Bij een waarde van het depot (…) dien je 50.000 Turbos short te kopen. Naar keuze van de Stop/loss (…)

Gr [beleggingsadviseur]”

2.11.

In het verslag van De Bank van een telefoongesprek tussen [eiser 1] en [relatiemanager] van 4 december 2009 is het volgende vermeld:

“Vandaag (4/12/09) [eiser 1] uitgebreid over de telefoon (…) gesproken. Ik heb hem aangegeven dat ik mij zorgen maak over zijn zeer hoge handelsfrequentie en de daarmee gepaard gaande beleggingsrisico’s en hoge kosten. [eiser 1] geeft de indruk zich dit wel te realiseren. Hij schrikt niet van de door mij genoemde kosten van meer dan 5% op jaarbasis, ondanks de hoge korting die hij krijgt. Hij houdt van deze actieve manier van beleggen. Hij wil alleen afgeremd worden door ons (met name [beleggingsadviseur]) als hij in onze ogen verkeerde dingen wil doen. Hij geeft aan dat wij dat ook wel doen. Hij baalt van het verlies dat hij leed door onlangs in paniek te gaan handelen toen er slecht nieuws over Dubaï bekend werd. Dat heeft hem naar zijn zeggen EUR 200k gekost. Maar hij zegt ook dat het tot dan toe 8 maanden heel goed ging. En dat hij niemand het verlies kan aanrekenen behalve zichzelf.”

2.12.

Op 22 december 2009 bericht [beleggingsadviseur] per e-mail aan [eiser 1] het volgende:

“Goedemorgen [eiser 1],

Uitleg Hefboom:

Zo beweegt een AEX Turbo met een hefboom van vijf, vijf keer zo snel als de AEX-Index (…) zelf. Wanneer de AEX bijvoorbeeld met 1% verandert, zal de koers van de AEX Turbo daardoor met 5% veranderen. Een AEX Turbo met een hefboom van tien, beweegt tien keer zo snel als de AEX.”

2.13.

Blijkens de door De Bank aan [eisers gezamelijk] toegestuurde transactieoverzichten heeft [eiser 1] eind 2009, begin 2010 in toenemende omvang turbotransacties verricht. Zo kocht hij op 27 november 50.000 turbo’s, op 30 november 2009 50.000, op 21 december 2009 100.000, op 22 december 2009 120.000 op 23 december 2009 130.000, op 29 december 100.000, op 30 december 2009 58.285 en op 4 januari 2010 62.000, die tussentijds of nadien deels met winst en deels met verlies weer zijn verkocht of uitgeoefend.

2.14.

In december 2010 volgt [beleggingsadviseur 2] (hierna genoemd: [beleggingsadviseur 2]) [beleggingsadviseur] op als beleggingsadviseur van [eisers gezamelijk]

2.15.

Op 1 december 2010 hebben [eisers gezamelijk] opnieuw een VermogensPlanner ingevuld en ondertekend. Daaruit volgt onder meer dat het belangrijkste doel om te beleggen voor [eisers gezamelijk] de noodzakelijke aanvulling op toekomstig inkomen (aanvullend pensioen) is en dat een risicoprofiel II (defensief) geldt.

2.16.

In een e-mailbericht van 15 december 2010 schrijft een medewerker van De Bank aan [eiser 1], voor zover hier van belang:

“(…) Ten aanzien van de transactiekosten ligt er een afspraak dat jij 20% korting ontvangt op alle transacties. Hiervan weet ik dat [beleggingsadviseur] en [beleggingsadviseur 2] regelmatig afweken ten gunste van jou. Om in de toekomst meer duidelijkheid te scheppen lijkt het mij verstandig om een nieuw kortingstarief met elkaar af te spreken. Laten wij dit in januari bespreken en dan tot een afspraak komen.(…)”

[eiser 1] heeft hierop per e-mail onder meer als volgt gereageerd:

“(…) Het gaat erom dat ondanks de 20% wat niets voorstelt [beleggingsadviseur] steeds heeft gezegd, [eiser 1] we zitten veel te hoog met de provisie en moeten dat herstellen. Wat [beleggingsadviseur] af en toe voorstelde was om een 0 percentage te geven maar wat blijkt als je nul in het systeem zet, het juist het volle percentage berekend. Je begrijpt als ik al twee jaar dit hoor en hap snap ik zgn korting krijg, dat kan je toch geen beleid noemen. Hij heeft mij steeds beloofd om dit te corrigeren. (…)”

De medewerker van De Bank heeft hierop, voor zover van belang, als volgt gereageerd:

“Duidelijk [eiser 1].

De effectentransacties moeten wij in het nieuwe jaar bespreken. Ben het daar helemaal mee eens. (…)”.

2.17.

Op 6 januari 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser 1] en [beleggingsadviseur 2] over het plan van [beleggingsadviseur 2] om de beleggingsportefeuille opnieuw in te delen.

[beleggingsadviseur 2] heeft na het gesprek de portefeuille naar zijn voorstel ingericht en nog diezelfde dag de daartoe benodigde ver- en aankooptransacties verricht. Dit heeft hij dezelfde dag per e-mail aan [eiser 1] bericht. De portefeuille bestond vanaf dat moment voor 100% uit aandelen.

Later bleek dat De Bank bij de uitvoering van het plan een fout had gemaakt omdat zij te veel aandelen had aangekocht, waardoor een dekkingstekort was ontstaan. Gesteld voor de keuze om het teveel aan aandelen op kosten van De Bank te verkopen of het dekkingstekort aan te zuiveren, kozen [eisers gezamelijk] voor de laatste optie.

2.18.

[eisers gezamelijk] bankieren nog steeds bij De Bank en hebben in ieder geval tot en met 2011 belegd in turbo’s. Blijkens een opgave van De Bank bedroeg de waarde van de effectenportefeuille inclusief onttrekkingen en stortingen per 1 januari 2012 € 578,719,--.

2.19.

De telefoongesprekken van [eiser 1] door de jaren heen met medewerkers van De Bank zijn opgenomen en bewaard gebleven, met uitzondering van de gegevensdrager waarop de gesprekken van eind 2009 en begin januari 2010 stonden.

2.20.

Jaarlijks ontvingen [eisers gezamelijk] een rapportage met steeds een samenvatting van de portefeuille, waaronder een tabel, waarin de werkelijke asset allocatie is afgezet tegen het risicoprofiel. In de rapportage van 2007, 2008, 2010 en 2011 is vermeld dat de samenstelling van de beleggingsportefeuille niet overeenstemt met het vastgestelde risicoprofiel.

3.Het geschil

3.1.

[eisers gezamelijk] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I voor recht te verklaren dat:

- De Bank jegens [eisers gezamelijk] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van c.q. voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten;

- De Bank onrechtmatig jegens [eisers gezamelijk] heeft gehandeld;

II. De Bank te veroordelen tot betaling van € 1.208.710,--, dan wel tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, in alle gevallen vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

III. De Bank te veroordelen tot (terug)betaling van € 31.250,-- aan teveel betaalde provisiekosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

IV. De Bank te veroordelen tot betaling van € 6.442,-- aan buitengerechtelijke incassokosten en tot betaling van de proceskosten, beide vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

[eisers gezamelijk] stellen daartoe, kort gezegd, het volgende.

De Bank heeft onvoldoende informatie ingewonnen over [eisers gezamelijk] bij het aangaan van de adviesrelatie. Vervolgens heeft zij haar adviezen onvoldoende op de wel ingewonnen informatie afgestemd en onvoldoende gewaarschuwd voor de grote risico’s die gepaard gaan met de handel in turbo’s. Daarnaast heeft De Bank in 2011 geadviseerd om te risicovolle aandelen en de turbo’s te kopen, zonder daarbij voldoende te waarschuwen voor de risico’s die gepaard gaan met de aankoop van deze aandelen.

Subsidiair voert [eisers gezamelijk] aan dat De Bank door deze werkwijze haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden.

Verder stellen [eisers gezamelijk] dat zij met De Bank zijn overeengekomen dat De Bank over alle transacties een korting van 20% zou verlenen, maar dat De Bank dat over 2008 en 2009 niet heeft gedaan. [eisers gezamelijk] stellen in totaal € 70.000,-- over 2008 en € 55.000,-- over 2009 aan provisiekosten te hebben betaald, zodat zij in totaal € 31.250.--(volgens [eisers gezamelijk] 20% van € 125.000,--) teveel hebben betaald.

[eisers gezamelijk] stellen tot slot dat zij kosten hebben gemaakt die meeromvattend zijn dan enkel de kosten waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

3.3.

De Bank betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de uit hoofde van de met [eisers gezamelijk] gesloten beleggingsadviesovereenkomst op haar rustende verplichtingen, dan wel dat zij onrechtmatig jegens [eisers gezamelijk] heeft gehandeld.

Zij voert daartoe aan dat zij heeft voldaan aan het zogenaamde “ken-uw-cliëntbeginsel”, dat zij met inachtneming van het daaruit gedestilleerde profiel en asset allocatie heeft geadviseerd, maar dat [eiser 1] zijn eigen beleggingsbeleid- en visie volgde en de adviezen en waarschuwingen voor het door hem gevoerde beleid van De Bank naast zich neerlegde.

Ten aanzien van de grote turbotransacties van eind 2009, begin 2010 betwist De Bank dat zij deze heeft geadviseerd en stelt zij dat, toen [eisers gezamelijk] zelf aangaven deze te willen innemen, zij hen uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de risico’s en hen van de aankoop heeft proberen te weerhouden. Daarnaast voert De Bank aan dat turbo’s niet zo risicovol zijn als [eisers gezamelijk] stellen.

De overeengekomen korting op de transactiekosten is volgens De Bank ook verstrekt. De gewraakte aandelen zijn steeds na overleg en met goedkering van [eisers gezamelijk] gekocht en behouden. Verder betwist De Bank het bestaan en de omvang van de gestelde schade en het causaal verband met de haar verweten gedragingen en doet zij een beroep op eigen schuld.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

I tekortkoming c.q. onrechtmatige daad

Advisering4.1. Tussen [eisers gezamelijk] en De Bank is een beleggingsadviesovereenkomst gesloten. Uitgangspunt bij een adviesrelatie is dat de belegger, hier [eisers gezamelijk], zelf moeten kiezen of zij de door De Bank verstrekte adviezen al dan niet opvolgen en dat zij dus ook zelf verantwoordelijk is voor de door hen, mede op basis van de door De Bank verstrekte adviezen genomen beleggingsbeslissingen. Daartegenover is het aan De Bank om de belegger met inachtneming van de overeengekomen uitgangspunten en kennis aangaande diens financiële mogelijkheden, doelstellingen, risicobereidheid en haar deskundigheid naar beste kunnen te adviseren. Daarbij rust op De Bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat De Bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.

4.2.

[eisers gezamelijk] voeren allereerst aan dat De Bank onvoldoende informatie heeft ingewonnen omtrent hun financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen. Dit standpunt gaat niet op. Uit de vaststaande feiten volgt dat [eisers gezamelijk] in 2005, 2008, 2009 en 2010 een VermogensPlanner hebben ondertekend (zie 2.3, 2.6 en 2.15 hiervoor). Ook indien deze niet door [eisers gezamelijk] zelf maar door De Bank zijn ingevuld, mocht De Bank uit de ondertekening door [eisers gezamelijk] begrijpen dat [eisers gezamelijk] instemden met de daarin opgenomen gegevens, het daaruit gedestilleerde profiel en de bijbehorende asset allocatie.

Vervolgens betogen [eisers gezamelijk] dat het vastgestelde profiel niet past bij de door hen verstrekte gegevens. Ook dat betoog wordt niet gevolgd. Uit de in de VermogensPlanner opgenomen gegevens blijkt dat [eisers gezamelijk] over aanzienlijk (ander) vermogen en inkomen beschikken, een middellange beleggingshorizon hebben en dat hun doel aanvankelijk was gericht op het realiseren van vermogensgroei op de lange termijn en vanaf 2008 op de opbouw van de oudedagsvoorziening op de lange termijn. Waarom daarbij een neutraal tot offensief profiel met de bijbehorende asset allocatie niet zou passen hebben zij niet nader toegelicht. Uitgangspunt voor de advisering door De Bank waren derhalve steeds de in de VermogensPlanner opgenomen gegevens, het op basis daarvan vastgestelde profiel en de gekozen asset allocatie.

4.3.

[eisers gezamelijk] betogen vervolgens dat de advisering van De Bank niet aansloot bij de overeengekomen uitgangspunten. Met name stellen zij zich op het standpunt dat De Bank hen niet had mogen adviseren in turbo’s te beleggen, omdat deze te risicovol zouden zijn.

[eisers gezamelijk] onderbouwen dit allereerst met de stelling dat in turbo’s belegd wordt met een hefboom, waardoor bij een belegging in turbo’s verliezen kunnen ontstaan ter grootte van vijf tot tien maal het aankoopbedrag. Dit laatste is echter onjuist. Zoals hiervoor bij de vaststaande feiten al is beschreven, is het op een belegging in turbo’s te lijden verlies maximaal het aankoopbedrag. Dat, zoals [eisers gezamelijk] lijken te betogen, een belegging in turbo’s hoe dan ook niet zou passen bij het overeengekomen beleggingsprofiel wordt evenmin gevolgd. In de beleggingsadviesovereenkomst is immers opgenomen dat niet alleen directe beleggingen, maar ook afgeleide producten, zoals turbo’s, geadviseerd konden worden, terwijl ook de overeengekomen asset allocatie ruimte biedt voor alternatieve beleggingen.

Tot slot voeren [eisers gezamelijk] in meer algemene zin aan dat De Bank ten onrechte niet heeft gewezen op de aan een belegging in turbo’s verbonden risico’s. Ook dit kan [eisers gezamelijk] niet baten. Vaststaat dat [eisers gezamelijk] in oktober 2009 voor het eerst verlies hebben geleden op hun beleggingen in turbo’s. Ook in november 2009 hebben [eisers gezamelijk] aanzienlijke verliezen geleden op hun beleggingen in turbo’s. Daarmee moeten de aan een belegging in turbo’s verbonden risico’s voor [eisers gezamelijk] duidelijk zijn geweest. Vervolgens zijn zij op 22 december 2009 door [beleggingsadviseur] uitdrukkelijk gewezen op de hefboomwerking van turbo’s. Vanaf dat moment moeten zij bekend zijn geweest met de werking van turbo’s en de aan een belegging in turbo’s verbonden risico’s. Desondanks hebben [eisers gezamelijk] in ieder geval tot en met 2011 nog zeer regelmatig in turbo’s belegd en hebben zij de daaraan verbonden risico’s steeds willens en wetens aanvaard. Onder die omstandigheden kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet als juist worden aangenomen dat een eerdere of vollediger uiteenzetting door De Bank van de aan een belegging in turbo’s verbonden risico’s [eisers gezamelijk] in 2009 tot andere beleggingsbeslissingen zouden hebben gebracht. Nu het er aldus voor gehouden moet worden dat [eisers gezamelijk] in 2009 ook in turbo’s zouden hebben gehandeld als zij volledig op de hoogte zouden zijn geweest van de werking en de risico’s van turbo’s, kan De Bank niet worden verweten dat zij hen daar, zo al juist, niet over heeft geïnformeerd.

4.4.

Vervolgens verwijten [eisers gezamelijk] De Bank meer concreet dat zij heeft geadviseerd om eind 2009 in toenemende mate in turbo’s te beleggen en niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s. Volgens [eisers gezamelijk] heeft [beleggingsadviseur] slechts in het hiervoor onder 2.12 opgenomen e-mailbericht summier geïnformeerd over de hefboomwerking en er nooit op gewezen dat de beleggingen in turbo’s van een dermate grote omvang niet pasten bij het beleggingsprofiel en de gekozen asset allocatie en dat zij zich daarmee bloot stelden aan zeer aanzienlijke verliezen die zich, aldus [eisers gezamelijk], ook hebben voorgedaan.

4.5.

De rechtbank is met [eisers gezamelijk] van oordeel dat een belegging in turbo’s in een omvang zoals die zich eind 2009 begin 2010 heeft voorgedaan niet paste bij het tussen partijen overeengekomen profiel. Blijkens haar verweer is ook De Bank van oordeel dat de grote turboposities die [eisers gezamelijk] na 20 december 2009 hebben aangekocht (en weer verkocht) niet binnen hun profiel pasten en dat dit dus niet had mogen worden geadviseerd. Vaststaat dan ook dat De Bank, mede ter bescherming van [eisers gezamelijk] tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid, [eisers gezamelijk] eind 2009 had moeten waarschuwen voor de aanzienlijke risico's die aan dermate grote beleggingen in turbo’s waren verbonden en voor het feit dat deze beleggingsstrategie niet paste bij hun doelstellingen, risicobereidheid of deskundigheid en dat zij hen niet mocht adviseren die grote turboposities in te nemen.
De Bank stelt zich op het standpunt dat zij dat ook niet heeft geadviseerd en voert verder aan dat zij voldoende heeft gewaarschuwd. Zij legt daartoe allereerst het hiervoor onder 2.11 vermelde telefoonverslag van 4 december 2009 over. Hieruit volgt echter niet dat zij bij de aankoop van de turbo’s twee weken later heeft gewaarschuwd en zo ja, op welke wijze zij dat heeft gedaan. [beleggingsadviseur] heeft verder namens De Bank ter comparitie verklaard dat hij [eiser 1] bij de aankoop van de grote turboposities eind december meerdere malen heeft gewaarschuwd en heeft gezegd dat hij de aankopen niet verstandig vond.

Dit wordt door [eisers gezamelijk] betwist. Zij stellen slechts de hiervoor onder 2.12 vermelde e-mail van 22 december 2009 over de hefboomwerking van turbo’s te hebben ontvangen, waarvan overigens ook De Bank van mening is dat deze enkele e-mail onvoldoende waarschuwing inhoudt.

4.6.

Uit het voorgaande volgt dat [eisers gezamelijk] stellen dat De Bank jegens hen is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht omdat zij eind 2009 heeft geadviseerd omvangrijke turboposities aan te kopen en dat zij daarbij niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s en dat De Bank dit gemotiveerd betwist. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rust in beginsel de bewijslast op [eisers gezamelijk], die immers een beroep doen op het rechtsgevolg van de door hen gestelde tekortkoming van De Bank. Gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval vloeit echter uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling voort.

Tussen partijen is niet in geschil dat de adviezen en de aan- en verkoopopdrachten telefonisch aan dan wel door [eiser 1] zijn verstrekt en dat deze telefoongesprekken door De Bank gewoonlijk worden opgenomen, zodat zij kan beschikken over bewijs van de aan De Bank verstrekte aan- en verkooporders. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat ook in dit geval van de door [eiser 1] met [beleggingsadviseur] gevoerde gesprekken opnames zijn gemaakt. [eisers gezamelijk] hebben De Bank verzocht om de opnames van de telefoongesprekken waarin [eiser 1] opdracht heeft gegeven om de turbotransacties te verrichten in het geding te brengen en De Bank heeft hier uiteindelijk ook aan voldaan, behoudens de gesprekken met betrekking tot de eind 2009 aangekochte turbo’s, aangezien de gegevensdrager met die opnames, volgens De Bank, is beschadigd en vervolgens is kwijtgeraakt. De rechtbank stelt vast dat [eisers gezamelijk] als gevolg daarvan ernstig in hun bewijsmogelijkheden zijn beperkt en aldus in een onredelijk zware bewijspositie zijn geraakt. De opnames van de telefoongesprekken, waarin [eiser 1] opdracht heeft gegeven voor de aankopen van de grote hoeveelheden turbo’s, hadden immers juist uitsluitsel kunnen geven over de vraag of De Bank dat wel of niet heeft geadviseerd en daarbij voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s. Nu De Bank degene is geweest die de gegevensdrager is kwijtgeraakt en niet alleen zij zelf, maar ook haar cliënten er in het algemeen van uit kunnen gaan dat De Bank ter controle opnames maakt van telefonisch verstrekte orders, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval mee dat op de De Bank, in afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv de last rust te bewijzen dat zij [eisers gezamelijk] eind 2009 niet heeft geadviseerd in turbo’s te beleggen en dat zij hen voldoende heeft gewaarschuwd voor de aanzienlijke risico's die aan de grote beleggingen in turbo’s waren verbonden en voor het feit dat deze beleggingsstrategie bij een dergelijk volume niet paste bij het overeengekomen beleggingsprofiel. De rechtbank zal De Bank in de gelegenheid stellen desgewenst dat bewijs te leveren.

4.7.

Indien De Bank slaagt in dat bewijs, dan heeft zij gehandeld als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht en treft haar geen blaam. Indien De Bank hierin niet slaagt, staat vast dat De Bank [eisers gezamelijk] ten onrechte onvoldoende heeft gewaarschuwd. De Bank is dan in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de beleggingsadviesovereenkomst en in beginsel aansprakelijk voor de dientengevolge door [eisers gezamelijk] geleden schade.
Hetgeen de Bank heeft gesteld met betrekking tot het bestaan en de omvang van de gestelde schade alsmede het causaal verband met de haar verweten gedragingen en het beroep op eigen schuld zal alsdan nog aan de orde moeten komen. In dat kader merkt de rechtbank reeds thans op dat de door [eisers gezamelijk] gestelde schade bestaande uit – kort gezegd – alle in de portefeuille geleden verliezen, hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komt. Voor de vaststelling van de schade moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen de bestaande vermogenspositie van [eisers gezamelijk] en hun hypothetische vermogenspositie zonder de aan De Bank verweten tekortkoming. Daartoe zal vastgesteld moeten worden wat [eisers gezamelijk] zouden hebben gedaan indien hun eind 2009, begin 2010 niet zou zijn geadviseerd te beleggen in turbo’s en zij waren gewaarschuwd voor de aanzienlijke risico's die aan de grote beleggingen in turbo’s waren verbonden en voor het feit dat deze beleggingsstrategie bij een dergelijk volume niet paste bij het overeengekomen beleggingsprofiel en tot welke resultaten dat zou hebben geleid. Daarbij merkt de rechtbank reeds thans op dat uit de door De Bank overgelegde transactieoverzichten volgt dat op een deel van de in die periode verrichte transacties in turbo’s winst is geboekt en dat ook overigens de door [eisers gezamelijk] gestelde zeer omvangrijke verliezen uit die overzichten niet blijken.

Aandelen portefeuille 2011

4.8.

In de tweede plaats verwijten [eisers gezamelijk] De Bank dat zij op 6 januari 2011 zonder volmacht het volledige vermogen van [eisers gezamelijk] heeft aangewend om dollar gerelateerde aandelen te kopen.

Vaststaat dat op 6 januari 2011 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [eiser 1] en [beleggingsadviseur 2] (de opvolger van [beleggingsadviseur]), waarbij [beleggingsadviseur 2] het in de toekomst te volgen beleggingsbeleid en zijn voorstel heeft toegelicht.

De Bank voert aan dat [beleggingsadviseur 2] in dat gesprek heeft geadviseerd om de portefeuille overeenkomstig het voorstel gefaseerd om te bouwen, maar dat [eiser 1] de operatie in één keer wilde doen en [beleggingsadviseur 2] daartoe opdracht heeft gegeven. Vervolgens heeft [beleggingsadviseur 2] die opdracht dezelfde dag uitgevoerd. De Bank betwist dan ook dat zij zonder volmacht heeft gehandeld. Ter toelichting heeft De Bank een gespreksverslag overgelegd en een e-mail van die dag van [beleggingsadviseur 2] aan [eiser 1], waarin [beleggingsadviseur 2] een overzicht geeft van de door hem geadviseerde aandelen en onderaan vermeldt dat alle transacties tegen 0,50% transactiekosten zijn gegaan!” en dat hij ervan uitgaat dat hij hiermee [eiser 1] van dienst is geweest. Anders dan [eisers gezamelijk] stellen, volgt uit deze e-mail dat de aandelen diezelfde dag volgens het advies zijn aangekocht. [beleggingsadviseur 2] mocht er dan ook op vertrouwen dat [eiser 1] door deze e-mail daarvan op de hoogte was en dat hij bij vragen contact op zou nemen met [beleggingsadviseur 2].

Verder staat vast dat [eisers gezamelijk] eerst op 1 juli 2011 over het aankopen van aandelen zonder volmacht hebben geklaagd, ondanks dat [eiser 1] in de voorafgaande maanden steeds intensief contact heeft gehad met De Bank. Ter comparitie heeft [eiser 1] daarover verklaard dat hij op 18 januari 2011door De Bank werd gebeld omdat er als gevolg van de aandelenaankoop een dekkingstekort was ontstaan en dat hij ook in de daarop gevolgde contacten met de Bank niet heeft geklaagd over de aandelenaankoop zonder volmacht. Onder deze omstandigheden wordt geconcludeerd dat De Bank niet zonder volmacht heeft gehandeld, althans dat De Bank erop heeft mogen vertrouwen dat [eisers gezamelijk] nadien instemden met de voor hen uitgevoerde aankopen. Indien [eisers gezamelijk] geen volmacht hadden gegeven of zij zich niet in de aankopen hadden kunnen vinden, had het immers voor de hand gelegen dat zij De Bank kort nadat zij daarvan op de hoogte waren gesteld daarop hadden aangesproken. Nu zij dat niet hebben gedaan, kunnen zij zich er niet meer op beroepen dat De Bank zonder volmacht zou hebben gehandeld.

4.9.

Verder betwist De Bank gemotiveerd dat het advies van [beleggingsadviseur 2] niet binnen het profiel en de gekozen asset allocatie zou passen en om die reden onjuist zou zijn. Hiertegenover had het op de weg van [eisers gezamelijk] gelegen om concreet toe te lichten welke aangekochte aandelen niet binnen hun portefeuille pasten, waarom het advies van [beleggingsadviseur 2] niet passend was en in hoeverre zij als gevolg daarvan schade hebben geleden. Zij hebben dat alles niet gedaan maar volstaan met te stellen dat het advies niet zou passen binnen de overeengekomen asset allocatie en dat vervolgens koersverliezen zijn geleden. Aldus hebben zij hun vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd. Dit geldt temeer nu als onweersproken vaststaat dat [eisers gezamelijk] eerder zijn afgeweken van het overeengekomen profiel en de voorgestane asset allocatie en zij de portefeuille na het advies van [beleggingsadviseur 2] ongewijzigd in stand hebben gelaten en de aandelen niet hebben verkocht. De vordering kan gelet op het voorgaande bij gebreke van een voldoende draagkrachtige onderbouwing niet worden toegewezen.

III kortingsovereenkomst

4.10.

De Bank erkent dat zij met [eisers gezamelijk] is overeengekomen om een korting van 20% op de transactiekosten te verlenen, maar voert aan dat deze is overeengekomen voor de transactiekosten vanaf 2009 en betwist dat deze ook gold voor de kosten in het jaar 2008. De Bank voert aan dat zij de korting over 2009 en 2010 heeft verleend.

Hiertegenover had het op de weg gelegen van [eisers gezamelijk] om hun stelling dat ook korting is overeengekomen over het jaar 2008 nader toe te lichten. Uit de tekst van de door [eisers gezamelijk] aangehaalde e-mail van 15 december 2010 (zie hiervoor 2.16) volgt immers, gelet op de datum van de e-mail, niet dat de kortingsovereenkomst ook is gemaakt ten aanzien van het jaar 2008.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan evenmin geconcludeerd worden dat de korting over 2009, anders dan De Bank aanvoert, niet is verleend. Nu [eisers gezamelijk] op dit laatste punt (hun stelling dat De Bank de overeengekomen korting niet heeft verleend) geen concreet bewijsaanbod hebben gedaan, kan de vordering op dit punt ook om die reden niet slagen.

Slotsom

4.11.

Conclusie van het voorgaande is dat ten aanzien van de stellingen met betrekking tot de turbo’s een bewijsopdracht wordt verleend, de overige stellingen worden verworpen en dat alle overige beslissingen worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

laat De Bank toe tot het bewijs dat zij [eisers gezamelijk] eind 2009 niet heeft geadviseerd in turbo’s te beleggen en dat zij hen voldoende heeft gewaarschuwd voor de aanzienlijke risico's die aan de grote beleggingen in turbo’s waren verbonden en voor het feit dat deze beleggingsstrategie bij een dergelijk volume niet paste bij het overeengekomen beleggingsprofiel,

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
8 januari 2014voor uitlating door De Bank of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

5.3.

bepaalt dat De Bank, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

5.4.

bepaalt dat De Bank, indien zij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden november 2013 tot en met januari 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. A.W.H. Vink in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220,

5.6.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. G.W.K. van der Valk Bouman en mr. L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.