Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/553629 / KG ZA 13-1378 CB/MB
Vonnis in kort geding van 18 december 2013(bij vervroeging)
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRINK'S NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Houten,
eiseres bij dagvaarding van 13 november 2013,
advocaat mr. F.M.M. Rasenberg te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GELDSERVICE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.C. van der Beek te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Brink's en GSN worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 5 december 2013 heeft Brink's gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. GSN heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. De mondelinge behandeling is voortgezet op 10 december 2013 voor re- en dupliek. Ter terechtzitting van 10 december 2013 heeft Brink's haar vorderingen nader ingevuld overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting op 5 december 2013 waren aanwezig, voor zover hier van belang:
aan de zijde van Brink's: de heer [persoon 1], CFO, mr. M. Wellinger, advocaat te België, mr. Rasenberg en haar kantoorgenote mr. F.J. Leeflang;
aan de zijde van GSN: de heren[persoon 2], algemeen directeur, (hierna: [persoon 2]),[persoon 3], financieel directeur en [persoon 4], hoofd logistiek, met mr. Van der Beek en haar kantoorgenoten mrs. M.C. Pinto en M.A. van Bemmel te Amsterdam.
Ter zitting op 10 december 2013 waren aanwezig de personen voornoemd, alsmede aan de zijde van GSN: mr. S.H. van der Ende, kantoorgenoot van mrs. Van der Beek, Bemmel en Pinto.
2.De feiten
2.1.
Brink's is een dochteronderneming van The Brink’s Company, gevestigd in de Verenigde Staten. Brink's is in Nederland actief op het gebied van beveiligd vervoer (geld- en waardetransport), geldlogistiek en andere veiligheid gerelateerde diensten aan (financiële) ondernemingen en overheidsinstanties.
2.2.
Op de Nederlandse markt van geldtransport verrichten naast Brink's twee andere ondernemingen substantiële activiteiten, te weten G4S en SecurCash, waarbij G4S evenals Brink's landelijk opereert en SecurCash thans vooral regionaal (in de regio Rotterdam).
2.3.
De onderneming GSN is een samenwerkingsverband opgericht door ABN AMRO N.V. (hierna: ABN), ING Bank N.V. (hierna: ING) en de Coöperatieve Centrale Raiffeissen-Boerenleenbank B.A. (hierna: Rabobank) (gezamenlijk ook: de banken) op 1 februari 2011. GSN verzorgt voor ABN, ING en Rabobank gezamenlijk de chartale geldverwerking. Dat betreft primair het tellen, sorteren en recyclen van bankbiljetten, zodat ze kunnen worden hergebruikt in geldautomaten. Deze activiteit werd eerder individueel door de banken zelf verricht, waarbij ABN en Rabobank een samenwerking hadden in Ataljo B.V. Daarnaast beogen de banken binnen GSN samenwerking op het gebied van chartale logistiek, zoals geldtransport. De Nederlandsche Bank (DNB) heeft de oprichting van GSN gesteund.
2.4.
De financiële instellingen voor wie Brink's thans geldtransport en geldverwerkingsdiensten verricht zijn de SNS-bank, de GWK (Grens Wissel Kantoren) en de Rabobank.
2.5.
Bij brief van 4 september 2012 heeft Brink's bij de Nationale Mededingingsautoriteit (NMa, rechtsvoorgangster van de Autoriteit Consument en Markt) (ACM) een klacht ingediend tegen de banken, inhoudende dat de banken door het gezamenlijk gaan uitvoeren van geldverwerking binnen GSN en het gezamenlijk inkopen van geldtransport via GSN de artikelen 6 lid 1 en 24 van de Mededingingswet (Mw) en de artikelen 101 eerste lid en 102 VwEU (Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie) overtreden.
2.6.
In mei 2013 heeft GSN ten behoeve van de selectie van een leverancier voor het verrichten van geldtransport en aanvuldiensten van geldautomaten (hierna ook: de tender) een zogeheten ‘Request for Proposal (RfP) Transport & Servicing (hierna: TS) opgesteld, alsmede een RfP voor het verrichten van onderhoudsdiensten voor geldautomaten (RfP DM (Device Management)).
Artikel 5 van de RfP luidt voor zover hier van belang als volgt:
“
RFP Terms and Conditions
“
RFP Terms and Conditions
(…)
For this RFP, European private or public procurement rules(aanbestedingsregels, vzr.)
, guidelines and basic principles are excluded.”
, guidelines and basic principles are excluded.”
En in artikel 13 staat onder meer:
“
Tender assessment and selection criteria
Tender assessment and selection criteria
(…)
Partnership competences
GSN assesses Provider’s willingness to work in partnerships, its experience with
partnerships and its references from previous partnerships.”
2.7.
GSN heeft bij e-mail van 20 mei 2013 Brink's uitgenodigd om in te schrijven voor de tender (TS en DM). Er zijn in totaal 7 partijen voor TS uitgenodigd en 10 partijen voor DM.
2.8.
Op 3 juni 2013 heeft de ACM een besluit genomen over de door Brink's ingediende (in 2.5 genoemde) klacht. Met betrekking tot het geldtransport heeft de ACM het volgende overwogen:
“
41. ACM is van mening dat voldoende aannemelijk is dat GSN het overgrote deel van de vraag naar geldtransport op de inkoopmarkt voor geldtransport vertegenwoordigt en daarmee over inkoopmacht beschikt. Uit het onderzoek volgt dat GSN daarnaast verantwoordelijk is voor de vormgeving en organisatie van de aanbestedingen. ACM is van mening dat, ongeacht de exacte vormgeving en organisatie van de aanbesteding, GSN hiermee over een poortwachtersfunctie zou kunnen beschikken en dat haar gedrag bepalend kan zijn voor de overlevingskansen van bestaande transporteurs en de mogelijkheden van toetreding. De situatie zou kunnen ontstaan dat bij een exclusieve gunning aan één partij de andere transporteurs (in het desbetreffende gebied) geen efficiënte schaal meer kunnen bereiken en op termijn de markt zouden moeten verlaten. Hierdoor wordt de keuzemogelijkheid voor andere afnemers van geldtransport ernstig beperkt. Gelet op het bovenstaande acht ACM het voldoende aannemelijk dat de samenwerking van de banken er mogelijk toe kan leiden dat de mededinging wordt beperkt.
41. ACM is van mening dat voldoende aannemelijk is dat GSN het overgrote deel van de vraag naar geldtransport op de inkoopmarkt voor geldtransport vertegenwoordigt en daarmee over inkoopmacht beschikt. Uit het onderzoek volgt dat GSN daarnaast verantwoordelijk is voor de vormgeving en organisatie van de aanbestedingen. ACM is van mening dat, ongeacht de exacte vormgeving en organisatie van de aanbesteding, GSN hiermee over een poortwachtersfunctie zou kunnen beschikken en dat haar gedrag bepalend kan zijn voor de overlevingskansen van bestaande transporteurs en de mogelijkheden van toetreding. De situatie zou kunnen ontstaan dat bij een exclusieve gunning aan één partij de andere transporteurs (in het desbetreffende gebied) geen efficiënte schaal meer kunnen bereiken en op termijn de markt zouden moeten verlaten. Hierdoor wordt de keuzemogelijkheid voor andere afnemers van geldtransport ernstig beperkt. Gelet op het bovenstaande acht ACM het voldoende aannemelijk dat de samenwerking van de banken er mogelijk toe kan leiden dat de mededinging wordt beperkt.
(…)
Conclusie artikel 6, lid 3 Mw
63. Hoewel de samenwerking binnen GSN ertoe kan leiden dat de mededinging op de markt voor geldtransport wordt beperkt, acht de ACM het voldoende aannemelijk dat deze samenwerking voldoet aan de voorwaarden van artikel 6, lid 3 Mw.
Beoordeling van de klacht voor zover deze betrekking heeft op artikel 24 Mw
(…)
71.Zoals hiervoor bij de beoordeling van artikel 6 Mw besproken, is het voldoende aannemelijk dat GSN het overgrote deel van de vraag op de inkoopmarkt voor geldtransport vertegenwoordigt en over een poortwachtersfunctie beschikt omdat zij verantwoordelijk is voor de vormgeving en organisatie van de aanbestedingen. De ACM acht het op basis daarvan voldoende aannemelijk dat GSN mogelijk over een machtspositie beschikt. (…) Zoals hiervoor besproken, acht ACM het voldoende aannemelijk dat GSN, gelet op haar eigen belang, de aanbestedingen zo zal vormgeven dat er restconcurrentie op de markt voor geldtransport mogelijk blijft en dat Brink's of een andere geldtransporteur niet zullen worden uitgesloten van de markt voor geldtransport of dat nieuwe partijen niet tot de markt zouden kunnen toetreden.
72. Ten overvloede merkt ACM op dat mocht sprake zijn van uitsluiting van transporteurs het in casu aannemelijk is dat de gezamenlijke inkoop tot belangrijke kostenvoordelen leidt die ten goede komen aan de afnemers. ACM heeft derhalve niet vastgesteld dat GSN op de markt van geldtransport misbruik maakt van een economische machtspositie. (…)
Conclusie ten aanzien van de gedragingen van GSN73. ACM acht het voldoende aannemelijk dat de samenwerking van de banken mogelijk kan leiden tot een beperking van de mededinging op de markt voor geldtransport. Een mogelijk gevolg zou kunnen zijn dat de leveranciers van geldtransport hierdoor worden uitgesloten of dat toetreding wordt belemmerd. Gelet op het (…) eigen belang van GSN, acht ACM het echter voldoende aannemelijk dat GSN de gezamenlijke inkoop zo organiseert dat er restconcurrentie op de markt van geldtransport mogelijk blijft. ACM acht het voldoendeaannemelijk dat de samenwerking van de banken voldoet aan de voorwaarden van artikel 6 lid 3 Nw. ACM heeft niet vastgesteld dat GSN misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie.
74. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onderzoek geen aanwijzingen heeft opgeleverd voor een gedraging die kan worden gekwalificeerd als een overtreding van artikel 6 Mw of artikel 24 Mw en de daarmee corresponderende artikelen 101 en 102 VwEU.”
2.9.
Brink's heeft op 16 juni 2013 op de tender ingeschreven.
2.10.
Op 9 juli 2013 heeft Brink's tegen het onder 2.8 genoemde besluit van ACM bezwaar aangetekend. Deze procedure loopt nog.
2.11.
Op 4 oktober 2013 is een aanvullend RfP document naar de inschrijvers (voor de T&S en DM) gemaild, waarin het volgende is vermeld:
“
3. Questions and Selection Criteria
3. Questions and Selection Criteria
Due to the change from contracting each individual party into a Regional Partnership Service Model, we have described our selection criteria in more detail.
To be selected as a Service Provider, the scores on any individual criterion should be at least sufficient. In case of an insufficient score on any criterion, you cannot be selected as a Service Provider. However, you can still be selected by another Service Provider as a Vendor, based on subcontracting.
Scoring shall be based on, but not limited to all information provided by the Party (i.e. proposal, RFP’s answers, Q&A, presentations etc.) and publicly available information.
(…)
3.4.
Partnership:
Please confirm your complete confidence in and Ja
committment to all parties in the complete Supply Chain, Nee
including GSN.
Complete confidence includes, but is not limited to,
unconditional acceptence of the individual role, legitimacy
and right to exist of all competitors and other market players involved in the Regional Partnership Service Model (for the avoidance of doubt: this includes GSN and her partners, as well as any and all Service Providers and Vendors in the same or different Regions). (…)”
2.12.
Op 22 oktober 2013 heeft Brink's een (nieuwe) offerte ingediend en de hiervoor (bij 2.11) vermelde vraag 3.4 met ‘Ja’ beantwoord.
2.13.
Bij e-mail van 30 oktober 2013 heeft GSN aan Brink's meegedeeld dat zij niet is geselecteerd (op de Shortlist is geplaatst) als Service Provider voor de dienstverlening ter zake van het geldtransport. Dit is als volgt gemotiveerd:
“
We have carefully evaluated your offerings and have concluded that you have scored insufficiently regarding the criterion of Partnership. In your offerings you indicate that you have complete confidence in and commitment to all parties in the complete Supply Chain, including GSN. (…)
We have carefully evaluated your offerings and have concluded that you have scored insufficiently regarding the criterion of Partnership. In your offerings you indicate that you have complete confidence in and commitment to all parties in the complete Supply Chain, including GSN. (…)
However, it follows from the (publicly available) decision of (…) ‘ACM’(…) that you have filed a complaint with the ACM in which you urge – as the key request – the ACM to decide that the creation and existence of GSN should be annulled. This request is repeated and further elaborated on in your recent notice of objection (“bezwaarschrift”), in which you also make objections against the business model of GSN which forms the basis for the abovementioned RFP including the success of the “Regional Partnership Service Model”.
Based on this information and with reference to recital 3 of the Cluster Pricing Questionnare we have concluded that you have scored insufficiently regarding the criterion of Partnership mentioned in the RFP. This means that you are not selected as a potential Service Provider. (…)
Please note that it is still possible that you will be selected as a Vendor (subcontractor) by an potential Service Provider.”
2.14.
In notulen van een vergadering van de Raad van Commissarissen van GSN van 25 november 2013, met als een van de deelnemers[persoon 5] (hierna: [persoon 5]) is onder meer het volgende vermeld:
“
4. Status kort geding Brink’s
4. Status kort geding Brink’s
[persoon 2] licht de status toe van het kort geding dat Brinks heeft aangespannen tegen GSN, naar aanleiding van het niet shortlisten van Brink’s als potentiele partner in het tenderproces.
[persoon 5] zegt niet verbaasd te zijn over de actie van Brink’s. Al in mei dit jaar heeft directeur[persoon 6] van Brink’s Nederland bij DNB aangegeven dat Brink's alle juridische mogelijkheden zou aangrijpen richting GSN.[persoon 6] ging zelfs zo ver dat hij meldde dat Brink's zou blijven doorprocederen tegen GSN, ook in het geval dat Brink’s de Nederlandse markt al had verlaten. [persoon 5] stelt dat de enige reden die hij kon bedenken waarom Brink's dit zou doen, was om te voorkomen dat het GSN-concept ook in andere landen aan populariteit zou winnen.”
3.Het geschil
3.1.
Brink's vordert, samengevat, op straffe van dwangsommen en met veroordeling van GSN in de proceskosten en de nakosten en rente,
primair om GSN te gebieden de lopende selectieprocedure onmiddellijk te staken en gestaakt te houden voor een periode tot twee maanden nadat een finale uitspraak is verkregen in de onder 2.10 genoemde bezwaarprocedure bij de ACM, althans gedurende een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn;
subsidiair GSN te gebieden de afwijzing van de offerte van Brink's in te trekken en, voor zover zij nog wenst te gunnen, de lopende selectieprocedure onmiddellijk te staken en gestaakt te houden en binnen vier weken, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn na betekening van dit vonnis, (i) een nieuwe selectieprocedure te starten met inachtneming van de toepasselijke regels, in het bijzonder de beginselen van gelijkheid, transparantie, objectiviteit en het verbod op misbruik van machtspositie en (ii) Brink's te plaatsen op de shortlist van genodigden;
meer subsidiair vordert Brink's een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht.
3.2.
GSN voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Brink's heeft aan haar vorderingen, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat GSN onrechtmatig jegens haar handelt, omdat zij mededingingsrechtelijke en aanbestedingsrechtelijke regels en beginselen heeft geschonden. GSN kan volgens Brink's geen beroep doen op de uitsluiting van de basisbeginselen van het aanbestedingsrecht (in artikel 5 van de RfP, zie 2.6), aangezien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarnaast handelt GSN volgens Brink's in strijd met de ook in de precontractuele fase geldende beginselen van redelijkheid en billijkheid.
4.2.
Allereerst zal worden ingegaan op het verweer van GSN dat Brink's niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, omdat een bestuursrechtelijke voorlopige voorziening een met voldoende waarborgen omklede weg is die reeds is en nog kan worden bewandeld, waarmee de gang naar de burgerlijke rechter om het zelfde resultaat te bereiken, afgesloten zou zijn.
4.3.
Niet in geschil is dat Brink's in de procedure bij de ACM reeds heeft verzocht een voorlopige maatregel te treffen en dat dit verzoek is afgewezen. Hangende de huidige bezwaarprocedure kan ook thans een (nieuwe) bestuursrechtelijke voorlopige voorziening worden gevraagd. Dit ontneemt aan Brink's echter niet de mogelijkheid om de burgerlijke rechter in kort geding te benaderen en de onderhavige vorderingen in te stellen, nu onrechtmatig handelen van GSN de grondslag vormt van de vorderingen van Brink's en deze vorderingen niet slechts op het mededingingsrecht, maar ook op beginselen van aanbestedingsrecht zijn gestoeld. Een oordeel over de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek op voornoemde gronden is voorbehouden aan de burgerlijke rechter en niet aan de ACM of de bestuursrechter. Brink's moet dan ook in haar vorderingen ontvankelijk worden geacht, ook al zou toewijzing van haar vorderingen hetzelfde gevolg kunnen hebben als het treffen van een bestuursrechtelijke maatregel. Dit verweer wordt dan ook verworpen.
4.4.
GSN heeft in de tweede plaats aangevoerd dat Brink's bij haar vorderingen geen spoedeisend belang heeft, omdat de uitkomst van de procedure bij de ACM zou kunnen worden afgewacht. Ook dit verweer slaagt niet. Niet in geschil is dat de tender van GSN een substantiële commerciële waarde vertegenwoordigt. Brink's heeft er dan ook belang bij om op zo kort mogelijke termijn duidelijkheid te hebben over de vraag of deze opdracht al dan niet aan haar kan worden gegund.
4.5.
Brink's heeft haar vorderingen in belangrijke mate gestoeld op het mededingingsrecht. Zij heeft op basis van schending van het mededingingsrecht ook de procedure bij de ACM aanhangig gemaakt, waarbij zij het standpunt inneemt dat het samenwerkingsverband GSN als zodanig strijd oplevert met artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) (en met artikel 101 VwEU) en omdat GSN voor wat betreft (de inkoop van) geldtransporten een economische machtspositie heeft en daarvan misbruik maakt (artikel 24 Mw/102 VwEU).
De desbetreffende artikelen van de Mw luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“
Artikel 6
Artikel 6
1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijk gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
2. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.
3. Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.
(…)
Artikel 24
1 Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. (…)”
4.6.
Van belang is dat de ACM (althans haar rechtsvoorgangster) inmiddels tot tweemaal toe een oordeel heeft gegeven over het samenwerkingsverband van ABN, Rabo en ING in GSN en daarbij geen aanleiding heeft gezien tot ingrijpen. Niet in geschil is immers dat de drie banken samen met DNB in augustus 2010, vóór de oprichting van GSN, een zogenoemd ‘self-assessment’ hebben opgesteld en ter informele goedkeuring hebben voorgelegd aan de NMa en dat de NMa toen geen mededingingsrechtelijke bezwaren heeft gezien in de oprichting en het functioneren van GSN. Destijds – ook dat heeft Brink's niet, althans onvoldoende weersproken – is ook aan de orde geweest het voornemen van GSN om gezamenlijk de inkoop van geldtransport en onderhoudsdiensten te gaan organiseren door middel van regionale aanbestedingen.
Het tweede oordeel van de ACM is vastgelegd in het onder 2.8 genoemde besluit naar aanleiding van de door Brink's ingediende klacht. Ook toen heeft ACM geen grond aanwezig geacht tot ingrijpen. Tevens heeft de ACM het verzoek van Brink's tot het treffen van een voorlopige maatregel hangende de procedure, afgewezen.
4.7.
In het besluit van 3 juni 2013 heeft de ACM het voortbestaan van GSN niet strijdig geacht met het bepaalde in artikel 6 Mw. De ACM heeft daarbij de relevante markt afgebakend als de markt voor het geldtransport in Nederland. In hetgeen GSN heeft aangevoerd bestaat vooralsnog onvoldoende grond om van dit uitgangspunt af te wijken en de relevante markt uit te breiden tot waardetransport in heel Europa, althans de Benelux. Voorshands kan niet worden uitgesloten dat de kenmerken en de prijs voor geldtransporten en de daarmee in potentie te verwerven omzet wezenlijk verschillen van die van transport van waardevolle zaken in het algemeen. Ook aan de vaststelling van de ACM dat weinig tot geen grensoverschrijdende geldtransporten worden aangeboden kan in dit verband niet voorbij worden gegaan.
4.8.
Voorts heeft de ACM in haar besluit van 3 juni 2013 een aantal andere conclusies getrokken. Ten eerste dat GSN mogelijk over een economische machtspositie beschikt, omdat voldoende aannemelijk is dat GSN het overgrote deel van de vraag op de inkoopmarkt voor geldtransport vertegenwoordigt en over een poortwachtersfunctie beschikt omdat zij de toepasselijke aanbestedingen vormgeeft en organiseert.
4.9.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat ook met betrekking tot het mogelijk bestaan van een economische machtspositie op de inkoopmarkt van geldtransporten voorshands onvoldoende grond om van het oordeel van de ACM af te wijken.
Het betoog van GSN dat zij niet over een machtspositie beschikt is vooral gebaseerd op de stelling dat de relevante markt niet dient te worden beperkt tot de markt van het geldtransport en dat aan de vaststelling van de ACM onvoldoende (markt-) onderzoek ten grondslag ligt. Voor wat betreft het eerste argument wordt verwezen het hiervoor onder 4.7 overwogene. Aangaande het tweede argument moet worden vastgesteld dat het oordeel van de ACM als ter zake kundige autoriteit niet op voorhand terzijde kan worden geschoven, ook al zou nader onderzoek geboden kunnen zijn. In ieder geval kan de tegengestelde conclusie van GSN, waaraan evenmin uitgebreide (markt-)onderzoeken grondslag liggen (tot het (doen) instellen waarvan het kort geding zich niet leent) voorshands niet worden gevolgd.
Daarnaast heeft de ACM geconcludeerd dat een mogelijke beperking van de mededinging door het samenwerken binnen GSN kan worden gerechtvaardigd doordat dit kan leiden tot efficiencyverbetering voor de banken met voordelen voor de consument, waarmee de samenwerking van de banken volgens de ACM voldoet aan artikel 6 lid 3 Mw. Ook aan die conclusie kan voorshands niet op grond van hetgeen GSN thans stelt voorbij worden gegaan.
4.10.
Derhalve wordt er in dit kort geding van uitgegaan dat GSN mogelijk een machtspositie heeft op de markt van het geldtransport in Nederland, maar dat een mogelijke beperking van de mededinging niet ongeoorloofd is, op grond van artikel 6 lid 3 Mw.
4.11.
Een volgende conclusie op grond van het besluit van de ACM is dat in beginsel moet worden aangenomen dat GSN van haar (mogelijke) economische machtspositie geen misbruik heeft gemaakt, of zoals de ACM zelf het formuleert: “
De ACM heeft niet vastgesteld dat GSN op de markt van geldtransport misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie”. Redengevend daarvoor is dat de ACM het voldoende aannemelijk acht dat GSN de gezamenlijke inkoop zo organiseert dat er restconcurrentie op de markt van geldtransport mogelijk blijft. Brink's heeft betoogd dat hoogst aannemelijk is dat de ACM in de bezwaarprocedure op dit oordeel zal terugkomen, vanwege de (nadere) invulling die GSN thans heeft gegeven aan de ‘aanbestedingsprocedure’, waarmee Brink's feitelijk van mededinging is uitgesloten en dat ACM derhalve alsnog zal oordelen dat GSN haar (mogelijke) machtspositie misbruikt.
De ACM heeft niet vastgesteld dat GSN op de markt van geldtransport misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie”. Redengevend daarvoor is dat de ACM het voldoende aannemelijk acht dat GSN de gezamenlijke inkoop zo organiseert dat er restconcurrentie op de markt van geldtransport mogelijk blijft. Brink's heeft betoogd dat hoogst aannemelijk is dat de ACM in de bezwaarprocedure op dit oordeel zal terugkomen, vanwege de (nadere) invulling die GSN thans heeft gegeven aan de ‘aanbestedingsprocedure’, waarmee Brink's feitelijk van mededinging is uitgesloten en dat ACM derhalve alsnog zal oordelen dat GSN haar (mogelijke) machtspositie misbruikt.
4.12.
Voorts heeft Brink's betoogd dat de tender ook op grond van aanbestedingsrechtelijke beginselen niet door de beugel kan, omdat deze niet transparant en (wel) discriminatoir is geweest, met name doordat GSN via de nadere, specifiek op Brink's gerichte, uitwerking van het partnershipvereiste, Brink's op oneigenlijke gronden – omdat zij de klacht bij de ACM heeft ingediend – van verdere deelname aan de tender heeft uitgesloten.
4.13.
GSN heeft de onder 4.11 en 4.12 genoemde stellingen bestreden. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.14.
De ACM is er blijkens de aan haar besluit ten grondslag liggende overwegingen (weergegeven bij 2.8) vanuit gegaan, op basis van haar onderzoek en mededelingen van GSN zelf, dat de opdracht voor het inkopen van geldtransport zal worden aanbesteed en dat GSN die aanbestedingen zo zal vormgeven dat er restconcurrentie op de markt voor geldtransport mogelijk blijft, waarbij Brink's of een andere geldtransporteur niet zullen worden uitgesloten van de markt voor geldtransport en de mogelijkheid blijft bestaan voor nieuwe partijen om tot de markt toe te treden. GSN is dienovereenkomstig op 30 mei 2013 een selectieprocedure gestart, waarbij de in Nederland werkzame geldtransporteurs zijn uitgenodigd om in te schrijven, wat zij ook hebben gedaan.
4.15.
Bij de beoordeling van de tender staat voorop dat het hier gaat om een ‘aanbesteding’ tussen professionele, private partijen, waarbij contractsvrijheid het uitgangspunt is. De Nederlandse en Europese wet- en regelgeving voor overheidsaanbestedingen is dan ook niet van toepassing. Of private partijen indien zij (vrijwillig) kiezen voor een aanbestedingsprocedure in beginsel niettemin gebonden zijn aan de in het aanbestedingsrecht geldende basisprincipes van transparantie en non discriminatie, hangt af van de gekozen procedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers daaraan redelijkerwijze mochten ontlenen. In het onderhavige geval heeft GSN de regels van aanbestedingsrecht expliciet uitgesloten (2.6) en heeft Brink's door in te schrijven de door GSN ingezette procedure inclusief de uitsluiting van het aanbestedingsrecht in beginsel aanvaard. Dit betekent dat GSN alleen geen beroep op de uitsluiting van de regels van aanbestedingsrecht zou kunnen doen, indien een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat zou het geval kunnen zijn als GSN bij het uitschrijven en de invulling van de tender volstrekt willekeurig te werk zou (zijn ge-)gaan of bij voorbaat partijen van deelneming zou hebben uitgesloten. Anders dan Brink's heeft betoogd is dat, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, in dit geval niet aan de orde.
4.16.
GSN heeft bij de tender meerdere in Nederland actieve partijen, onder wie Brink's, uitgenodigd om in te schrijven. Brink's had de klacht bij de ACM toen al ingediend, hetgeen bij GSN bekend was. Dit heeft GSN er derhalve niet van weerhouden om Brink's tot inschrijving uit te nodigen. Bij de eerste selectie was reeds een van de criteria dat sprake moest zijn van ‘partnership’. Dit is nader ingevuld in de uitwerking van de RfP op 4 oktober 2013. Anders dan Brink's heeft betoogd kan deze nadere uitwerking niet worden aangemerkt als een geheel nieuwe aanbesteding. De omstandigheid dat de verschillende clusters zijn samengevoegd tot regio’s en begrippen (zoals het ‘partnership’) nader zijn uitgewerkt, is daartoe onvoldoende. De nadere uitwerking is veelomvattend en voor alle inschrijvende partijen gelijk. Vervolgens heeft GSN geoordeeld dat Brink's voor wat betreft het ‘partnership’ onvoldoende heeft gescoord, zodat zij niet op de shortlist is geplaatst van kandidaten aan wie de gunning zal plaatsvinden. Volgens Brink's is de enige reden daarvoor dat zij de procedure bij de ACM heeft aangespannen. GSN heeft aangevoerd dat dit weliswaar heeft meegewogen, omdat het aanspannen van de procedure waarmee de nietigverklaring van GSN is beoogd moeilijk te rijmen valt met het zijn van een betrouwbare partner, maar dat Brink's ook anderszins geen enkele poging heeft gedaan om toe te lichten dat zij toch aan dit selectiecriterium voldeed, terwijl de overige inschrijvers daar wel uitvoeriger op zijn ingegaan. Brink's heeft daartegenover gesteld dat op de vraag aangaande dit selectiecriterium slechts met ‘ja’ of ‘nee’ kon worden geantwoord en dat nu Brink's bevestigend heeft geantwoord zij geacht moet worden voldoende te hebben gescoord op dit onderdeel.
4.17.
Dat GSN het volstaan van Brink's met het antwoord ‘ja’ op het punt van partnership in de gegeven omstandigheden als onvoldoende heeft gewaardeerd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk noch in strijd met fundamentele rechtsbeginselen. GSN heeft een zekere beoordelingsvrijheid, óók bij de waardering van de score op het criterium ‘partnership’ dat in de (herziene) RfP, die Brink's door haar inschrijving bekend was en door haar geacht moet zijn aanvaard, is gedefinieerd als “
unconditional acceptence of the individual role, legitimacy and right to exist of all competitors and other market players involved in the Regional Partnership Service Model (for the avoidance of doubt: this includes GSN (…)” (2.11). Tegen de achtergrond van de door Brink's ingediende klacht bij de ACM, waarbij zij de nietigheid van GSN heeft bepleit, had het op haar weg gelegen om nader toe te lichten hoe zij het partnership met GSN desondanks had willen invullen. Dit geldt temeer nu Brink's zich niet bij het besluit van de ACM wenste neer te leggen, maar daartegen bezwaar heeft aangetekend. Dat van Brink's meer dan een simpel – Ja – kon worden verwacht, vloeit ook voort uit de omstandigheid dat volgens de onder 2.14 aangehaalde notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van november 2013 dat de directeur van Brink's al in mei 2013 heeft verklaard alle juridische mogelijkheden aan te willen grijpen om het samenwerkingsverband GSN van tafel te krijgen en daarover ook in het geval dat Brink’s de Nederlandse markt zou hebben verlaten, te zullen blijven doorprocederen. De juistheid van deze vermelding is door Brink's niet, althans onvoldoende, betwist.
unconditional acceptence of the individual role, legitimacy and right to exist of all competitors and other market players involved in the Regional Partnership Service Model (for the avoidance of doubt: this includes GSN (…)” (2.11). Tegen de achtergrond van de door Brink's ingediende klacht bij de ACM, waarbij zij de nietigheid van GSN heeft bepleit, had het op haar weg gelegen om nader toe te lichten hoe zij het partnership met GSN desondanks had willen invullen. Dit geldt temeer nu Brink's zich niet bij het besluit van de ACM wenste neer te leggen, maar daartegen bezwaar heeft aangetekend. Dat van Brink's meer dan een simpel – Ja – kon worden verwacht, vloeit ook voort uit de omstandigheid dat volgens de onder 2.14 aangehaalde notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van november 2013 dat de directeur van Brink's al in mei 2013 heeft verklaard alle juridische mogelijkheden aan te willen grijpen om het samenwerkingsverband GSN van tafel te krijgen en daarover ook in het geval dat Brink’s de Nederlandse markt zou hebben verlaten, te zullen blijven doorprocederen. De juistheid van deze vermelding is door Brink's niet, althans onvoldoende, betwist.
4.18.
Ook leidt de tender van GSN er niet toe dat concurrentie op de markt van het geldtransport volledig wordt uitgesloten. Niet alleen is de markt groter dan alleen de bediening van de drie betrokken banken, vooral geldt dat er nog (tenminste) twee aanbieders overblijven, namelijk G4S en SecureCash. De laatste is weliswaar thans nog alleen in de regio Rotterdam actief, maar niet valt uit te sluiten dat zij haar werkzaamheden kan uitbreiden. Daarnaast is inschakeling van Brink's als ‘onderaannemer’ mogelijk - GSN heeft expliciet verklaard dat dat ook wat haar betreft tot de mogelijkheden behoort - en kunnen nieuwe spelers zich op de markt begeven, al dan niet als onderaannemers. Ook blijft het voor Brink's en andere transporteurs mogelijk om geldtransporten voor anderen dan de in GSN samenwerkende banken te blijven verzorgen (zoals ook voor haar niet bij GSN aangesloten huidige klanten SNS Bank en de GWK).
4.19.
Op grond van het voorgaande wordt de visie van Brink's dat zeer waarschijnlijk is dat de ACM op grond van de nadere uitwerking van de aanbestedingsprocedure de bezwaren van Brink's gegrond zal verklaren, niet gedeeld, aangezien de in GSN samenwerkende banken naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter geen misbruik maken van een bijzondere machtspositie. Gezien het hiervoor overwogene is evenmin het oordeel gerechtvaardigd dat de gevolgen van de uitsluiting van aanbestedingsregels en/of de nadere invulling van de aanbestedingsprocedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De op deze stellingen gegronde vorderingen van Brink's zijn dan ook niet toewijsbaar.
4.20.
Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. GSN heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade lijdt als de tender nu ‘on hold’ worden gezet voor een periode van (naar het zich nu laat aanzien, omdat de uitspraak van de ACM niet vóór maart 2014 te verwachten valt) tenminste enkele maanden, aangezien de nieuwe werkwijze de nodige voorbereidingen vergt. Anderzijds zal de aanbesteding alsnog van de baan zijn, als de ACM in de bezwaarprocedure niettegenstaande het voorgaande toch zou oordelen dat GSN de mededingingsregels overtreedt. De belangen van Brink's zijn in het licht van het eerdergenoemde zwaarwegende belang van GSN in dat geval niet onevenredig geschaad doordat Brink's de uitkomst van die procedure heeft moeten afwachten.
4.21.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevraagde voorzieningen worden geweigerd, met veroordeling van Brink's als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding.
4.22.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2.
veroordeelt Brink's in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van GSN begroot op:
– € 589,- € 589,- aan griffierecht en
– € 589,- € 816,- aan salaris advocaat;
5.3.
veroordeelt Brink's in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- voor nasalaris te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2013.