ECLI:NL:RBAMS:2013:8687

• Datum uitspraak: 27 november 2013
• Publicatiedatum: 19 december 2013
• Zaaknummer: C/13/533427 / HA ZA 13-20
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: N.C.H. Blankevoort; S.B. van Baalen; E.M.L.J. Dosker
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Dwaling bij het aangaan van een renteswap en oneerlijke handelspraktijken

In deze zaak heeft de Rechtbank Amsterdam op 27 november 2013 uitspraak gedaan in een civiele procedure tussen [eiser], een ondernemer en eigenaar van een jeansketen, en ING Bank N.V. De zaak betreft de vraag of de renteswap die [eiser] met ING is aangegaan vernietigbaar is op grond van dwaling en of er sprake is van oneerlijke handelspraktijken. [eiser] stelde dat hij door ING onvoldoende was geïnformeerd over de risico's en kosten van de renteswap, en dat hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn rente volledig gefixeerd was. De rechtbank oordeelde dat [eiser] zich, ondanks gebrekkige voorlichting van de bank, bewust had moeten zijn van de variabele rentecomponent die niet onder de renteswap viel. De rechtbank concludeerde dat de gestelde wilsgebreken niet tot vernietiging van de renteswap leiden en dat er geen sprake was van oneerlijke handelspraktijken. De vorderingen van [eiser] werden afgewezen, en hij werd veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank benadrukte dat [eiser] als ervaren ondernemer en vastgoedbelegger verantwoordelijk was voor het verkrijgen van de benodigde informatie over de financiële producten die hij afsloot.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/533427 / HA ZA 13-20

Vonnis van 27 november 2013

in de zaak van

[eiser] ,

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. drs. H. Bais te Amersfoort,

tegen

naamloze vennootschap

ING BANK N.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. R.P. Raas te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en ING genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 19 juni 2013; en
• het proces-verbaal van comparitie van 27 september 2013 met de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[eiser] is oprichter, eigenaar en
[winkelnaam] van een grote jeansketen met 80 winkels in binnen- en buitenland. Daarnaast koopt hij privé winkelpanden, die hij vervolgens verhuurt. In het voorjaar van 2008 was [eiser] voornemens zes winkelpanden te kopen, voor een totale koopsom van € 5.854.207. In dit verband benaderde [eiser] zijn vaste contactpersoon bij ING Real Estate Finance N.V (hierna: ING REF), met het oog op het verkrijgen van een additionele lening. ING REF had op dat moment al kortlopende (1- en 3-jarige) leningen aan [eiser] verstrekt ter financiering van vastgoed, voor een totale som van ruim € 8 miljoen.

2.2.

ING REF stelde als voorwaarde voor het aangaan van de nieuwe lening dat het renterisico op de nieuwe en de bestaande geldleningen (met een gezamenlijke waarde van € 13,534 miljoen) voor een bedrag van € 6,75 miljoen zou worden afgedekt.

2.3.

Op 7 april 2008 hield ING Wholesale Banking een presentatie voor [eiser]. Het daarbij gebruikte schriftelijke materiaal gaf een beknopte omschrijving van verschillende rente-afdekkingsinstrumenten, te weten de Interest Rate Swap (IRS) (hierna: swap of renteswap), de CAP (een rente optie waarmee de maximale rente beperkt wordt tot een vooraf vastgelegd niveau tegen betaling van een premie) en de RenteVastlening.

Onder het kopje keuze rente-afdekkinginstrument werd over de swap aangegeven:

Met de IRS legt u zich vast voor een kapitaalmarkt looptijd

Een vaste calculatie van uw financieringslast is mogelijk (= Fixatie) naar keuze

Over de swap werden de volgende voor- en nadelen genoemd:

Interest Rate Swap (IRS)

Een contract tussen relatie en ING, waarbij men vooraf overeenkomt om op afgesproken data, over een onderliggende waarde een variabele rente voor een vaste rente te gaan uitwisselen.

Voordelen:

- Eenvoudig veranderen van een rentestructuur >> variabele financiering wordt fixe financiering

- Flexibiliteit t.a.v. ingangsdatum en cash-flowschema

>> U kiest zelf de ingangsdatum van de swap

>> De swapstructuur kan naadloos worden aangesloten op de onderliggende financiering

- Bij tussentijds openbreken kan een opbrengst worden verkregen >> contante waarde

- (…)

Nadelen:

- Geen mogelijkheid om te profiteren van een relatief lage geldmarktrente (Euribor); de rente is immers gefixeerd

(…)

Rentederivaten zijn vrij van overige kosten: %=%, premie=premie

In de presentatie was ook opgenomen dat [eiser] per saldo een vaste rente plus kredietopslag zou betalen.

2.4.

Op 16 april 2008 sloten partijen met elkaar een “Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (Niet professionelen)”. De overeenkomst bevatte algemene bepalingen die van toepassing zijn op alle transacties die tussen ING en de cliënt, in dit geval [eiser], worden gesloten in een niet-beursverhandeld derivaat. Bij de raamovereenkomst ontving [eiser] ook een zogenoemde Product Kaart Interest Swap met algemene informatie over het instrument swap. De productkaart bevatte onder andere de volgende tekst:

Wat is een Interest Rate Swap?

Een Interest Rate Swap (swap) Is een instrument dat gebruikt kan worden om het renterisico op

bestaande en toekomstige financieringen beheersbaar te maken. Een swap stelt een

onderneming in staat om eenvoudig de rentetypische looptijd van een financiering te wijzigen

zonder dat de onderliggende lening hiervoor veranderd hoeft te worden. Een swap wordt vaak In

combinatie met een nieuwe (variabele) lening toegepast.

Een swap is een contract tussen twee partijen om voor een vooraf bepaalde periode en (reken-)

hoofdsom een vaste rente voor een variabele rente te ruilen. Dit wordt “swappen” (dit is het

Engelse woord voor ruilen) genoemd. De partij die de vaste rente gaat betalen in de swap wordt

“betaler” in de swap genoemd, de partij die de vaste rente gaat ontvangen “ontvanger”. Bij een

swap worden er aan het einde van iedere renteperiode rentestromen uitgewisseld. De (reken-)

hoofdsom wordt niet uitgewisseld.

(…)

Belangrijkste Product Kenmerken:

• Aanwezig in de meest gangbare valuta’s (o.a. EUR, GBP, CHF, USD).

• Minimale hoofdsom (equivalent van) Euro 1 miljoen.

• Gangbare looptijden vanaf 1 jaar tot 10 jaar.

• Een swap is een los verhandelbaar financieel contract. Het staat los van de onderliggende

lening.

Voorbeeld I - Bescherming tegen stijging van de geldmarktrente

Een onderneming trekt een roll-over lening aan ter grootte van Euro 25 mijoen en betaalt 12m-

Euribor + 1.25%. De swaprente voor een 5 jaars looptijd is 4.00%. Om het rentensico voor een

looptijd van 5 jaar uit deze financiering te halen gaat de onderneming een 5 jaars swap aan

waarin deze het 12m-Euribor ontvangt en de vaste swap rente betaalt.

Het 12m-euribor dat de onderneming in de swap ontvangt, wordt gebruikt om de rente op de roll-over

lening te betalen. Per saldo betaalt de onderneming de swap rente plus de

debiteurenopslag: 4.00% + 1.25% = 5.25%. In tabel 1 staan de financieringslasten voor de

onderneming bij gegeven 12m-Euribor ontwikkeling.

Tabel 1: Financieringslasten

Jaar 12m-Euribor Debiteurenopslag Inclusief swap Exclusief swap

1 3.00% 1.25% 5.25% 4.25%

2 3.75% 1.25% 5.25% 5.00%

3 4.50% 1.25% 5.25% 5.75%

4 5.25% 1.25% 5.25% 6.50%

5 6.00% 1.25% 5.25% 7.25%

(…)

Tabel 2: financieringslasten

Jaar 12m-Euribor Verschil swap en lening Inclusief swap Exclusief swap

1 3.00% 2.50% 5.50% 6.50%

2 3.75% 2.50% 6.25% 6.50%

3 4.50% 2.50% 7.00% 6.50%

4 5.25% 2.50% 7.75% 6.50%

5 6.00% 2.50% 8.50% 6.50%

Voordelen

• Een swap is een maatwerkproduct en kan wat betreft “reken” hoofdsom, ingangsdatum en

onderliggende looptijd precies gekoppeld worden aan de behoefte van de gebruiker.

Aflossings-en opnameschema’s zijn mogelijk.

• Met een swap is het eenvoudig om van rentetypische looptijd te veranderen

• Met een swap is het mogelijk om toekomstig rente exposure per heden te sturen (hedgen).

Per heden is het mogelijk om een swaptarief voor een toekomstige financiering af te

spreken.

• Een swap kan eenvoudig worden afgewikkeld. Dit gebeurt middels een verrekening van de

contante waarde van de swap. Deze kan negatief (boeterente) of positief (opbrengst) zijn.

Risico’s

De componenten die de prijs van een swap bepalen, zoals looptijd, rente en vraag en aanbod

op de kapitaalmarkten, zijn gedurende de looptijd aan veranderingen onderhevig. Koersen

kunnen fluctueren, Eén en ander betekent dat de prijs zoals die in de markt geldt voor de

transacties gedurende de looptijd kan verschillen van de prijs die is afgesproken bij het aangaan

van de betreffende transactie. Naarmate het tijdsverloop tussen het moment van aangaan en

het nakomen van de aangegane verplichting groter is, is dit risico groter. Desalniettemin kunnen

de bovenomschreven typen transacties een uitstekend hulpmiddel zijn om de risico’s die

voortvloeien uit uw normale bedrijfsvoering te beheersen.

(…)

Zekerheden

ING Bank dient erop toe te zien dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan hun actuele verplichtingen te kunnen blijven voldoen. Hierover maken u en ING Bank samen zogenaamde “margin” afspraken. Indien er door marktomstandigheden een margintekort dreigt te ontstaan, zal ING Bank u onverwijld hierover schriftelijk informeren. Indien zich daadwerkelijk een tekort voordoet, dient u maatregelen te nemen om dit tekort ongedaan te maken bijv. door het stellen van additionele zekerheden. Bij het in gebreke blijven met het tijdig aanzuiveren van het geconstateerde margintekort zal de bank noodgedwongen overgaan tot het eenzijdig sluiten van de ingenomen posities .

2.5.

Gelijktijdig met het afsluiten van de raamovereenkomst sloten partijen een zogenoemde allowancefaciliteit. Deze overeenkomst bevatte onder meer de volgende passages:

2.1

Onder de volgende voorwaarden en bedingen zal de Bank aan de Kredietnemer vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst een faciliteit ter beschikking stellen ten bedrage van maximaal € 700.000 (…), waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan Margin- verplichtingen voortvloeiende uit met de Bank ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening aangegane OTC- derivatentransacties middels de blokkade van de met de Marginverplichtingen samenhangende bedragen onder deze faciliteit.

2.2

De faciliteit kan te allen tijde (gedeeltelijk) door de Kredietnemer of de Bank worden opgezegd. Door de opzegging eindigt terstond de mogelijkheid om aan de Marginverplichtingen te voldoen door de blokkade daarvan onder deze faciliteit. Bij opzegging is de Kredietnemer gehouden onmiddellijk ten genoegen van de Bank zekerheid te stellen ter securering van de (betalings)verplichtingen verband houdende met de OTC-derivaten transacties zoals bedoeld in deze overeenkomst .

2.6.

ING heeft een aantal offertes aan [eiser] uitgebracht voor een nieuwe lening van € 5.250.000, steeds tegen het 3-maands Euribor-tarief. Een offerte van 16 april 2008 vermeldde de variant van een lening van 1 jaar met een opslag van 0,95% inclusief liquiditeitsopslag en de variant van een lening van 3 jaar met een opslag van 1,25% inclusief liquiditeitsopslag. Handgeschreven was boven het percentage van 0,95 het cijfer 10 toegevoegd en bij het percentage van 1,25 het cijfer -35.

Een door [eiser] overgelegde offerte van 18 april 2008 vermeldde een opslag van 0,93% inclusief 0,10% liquiditeitsopslag, bij een lening van 1 jaar, namelijk tot 1 mei 2009. Een door ING overgelegde offerte van 18 april 2008 vermeldde een opslag van 0,83% inclusief 0,10% liquiditeitsopslag, eveneens bij een lening van 1 jaar.

Alle offertes bevatten voorts onder andere de volgende teksten:

Het renterisico op onderhavige geldlening en de bestaande geldleningen bij ING Real Estate Finance N.V. ten name van de geldnemer zal voor een leningbedrag ad minimaal EUR 6.750.000,00 ingedekt dienen te worden, bijvoorbeeld door middel van een derivatenovereenkomst bij ING Bank N.V .

(…)

Voor het einde van de looptijd zal de geldgever met de geldnemer in overleg treden over de mogelijkheid van verlenging van de financiering, tegen alsdan nader overeen te komen leningvoorwaarden en condities.

De door ING overgelegde offerte van 18 april 2008 is door [eiser] ondertekend en wordt door partijen gezien als de leningovereenkomst. Het totaalbedrag aan leningen van ING aan [eiser] kwam daarmee op € 13,534 miljoen (€ 8,284 miljoen bestaand en € 5,25 miljoen nieuw).

2.7.

Op 22 april 2008 kwam tussen [eiser] en ING een renteswap overeenkomst tot stand voor een bedrag van € 10 miljoen en een vaste rente van 4,45%. De einddatum van de renteswap was 1 mei 2015. Met de swap overeenkomst ruilde (
swapte ) [eiser] de variabele 3-maands Euribor rente op de van ING geleende hoofdsom tegen een vaste rente van 4,45%. De overeenkomst vermeldde bij het onderdeel “Opslag”: “Geen.” Voorts bevatte de overeenkomst onder andere de volgende tekst:

6. Partij B [=[eiser], Rb] verklaart dat zij zich terdege bewust is van de risico's en gevolgen van deze transactie, dat zij in staat is eventuele uit deze transactie voortvloeiende verliezen te dragen en dat zij de Product Kaart heeft ontvangen en gelezen, de inhoud daarvan begrijpt en daarmee akkoord gaat.(…)

2.8.

ING heeft [eiser] in kennis gesteld van zijn MiFiD kwalificatie, te weten dat ING hem heeft ingedeeld in de categorie niet-professionele cliënten. ING heeft geen uitgebreid cliëntprofiel van [eiser] opgesteld en ook geen geschiktheidtoets uitgevoerd.

2.9.

In 2009 sloten partijen een nieuwe leningovereenkomst met een variabele rente bestaande uit het driemaands Euribor-tarief en een debetrente opslag van 1,6%. De looptijd was opnieuw een jaar.

2.10.

Op 16 februari 2012 informeerde ING [eiser] over de beoogde opslagverhoging van de door ING verstrekte geldlening naar 3,04%. Kort daarna ging [eiser], stellend dat hij zich door ING misleid voelde vanwege de verhoging van de rente-opslag, op zoek naar een andere bank. Op 23 april 2012 deelde [eiser] ING mee dat hij alle lopende geldleningen met ingang van 1 juli 2012 wenste af te lossen en op dat moment in gesprek was met een andere bank over de herfinanciering van deze leningen. Vanaf begin mei 2012 werden concrete opties voor de aflossing van de bestaande leningen met ING besproken. Op 25 juni 2012 gaf ING aan dat [eiser] de lopende geldleningen pas kon beëindigen als hij voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de swap aanvullende zekerheden stelde voor een bedrag van € 1,35 miljoen (zogenaamde margin).

2.11.

In een brief van 17 juni 2012 informeerde [eiser] ING over zijn ongenoegen over de gang van zaken. Bovendien informeerde hij ING dat hij financieel en juridisch advies had ingewonnen op basis waarvan hij concludeerde dat de in 2008 overeengekomen leningconstructie ondeugdelijk was. [eiser] voegde bij deze brief het advies van zijn advocaat. De brief bevatte onder meer de volgende passages:

(…) Ik had immers een renteswap afgesloten en was in de veronderstelling dat mijn financieringslast daardoor volledig was gefixeerd.

(…)

Het is mij bovendien bij het afsluiten niet duidelijk geweest dat er een opslag bovenop de vaste rente betaald moest gaan worden. Ik vind het zeer stuitend en in het licht van het doel van de renteswap ook onbegrijpelijk dat ING deze opslag eenzijdig heeft aangepast waardoor de (nota bene hogere) vaste rente die ik betaal uit hoofde van de renteswap nu nog eens excessief wordt verhoogd met 3.04 procent. Hetgeen mij echter nog het meest dwars zit is dat de renteswap mij destijds is opgedrongen, terwijl deze swap financieel helemaal niet nodig was. (…)

Op 25 juni jl. heeft ING daarentegen de voorwaarde gesteld dat ik de (aflopende) geldleningen pas kan beëindigen/aflossen als ik voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de renteswap (…) nieuwe zekerheden heb gesteld ten behoeve van ING (…). Hoewel ING met deze voorwaarde pretendeert dat de renteswap onlosmakelijk is gekoppeld aan de betreffende geldleningen, blijkt dit niet uit de modaliteiten van de renteswap. Ook het contract bepaalt onmiskenbaar dat de renteswap niet aan enig andere transactie is verbonden. (…)

Onder voorbehoud van alle rechten en weren, vernietig ik hierbij dan ook de renteswap(…) .

3. Het geschil

3.1.

[eiser] vordert - samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis

primair:

• een verklaring voor recht dat de overeenkomst waarbij de SWAP tot stand is gekomen buitengerechtelijk is vernietigd, althans dat [eiser] vanaf de datum van het vonnis geen verplichtingen meer zal hebben jegens ING uit hoofde van de SWAP;
• veroordeling van ING tot betaling aan [eiser] van € 1.352.254, vermeerderd met rente en kosten;
• een verklaring voor recht dat ING gehouden is de tussen de dagvaarding en het vonnis door [eiser] betaalde bedragen uit hoofde van de SWAP terug te betalen, vermeerderd met rente;
• veroordeling van ING tot betaling van een bedrag gelijk aan de wettelijke rente over € 675.000 vanaf 15 oktober 2012, uit hoofde van onverschuldigd gestorte margin, minus eventueel vergoede creditrente;

subsidiair:

 veroordeling van ING tot betaling aan [eiser] van € 620.766, vermeerderd met rente, ter zake van excessieve renteopslag;

primair en subsidiair: veroordeling van ING tot betaling aan [eiser] van:

• € 88.123 ter zake van door ING veroorzaakte vertraging in de aflossing van geldleningen van [eiser] bij ING;
• buitengerechtelijke incassokosten;
• € 766 voor notariskosten gemaakt ter verstrekking van zekerheid ten behoeve van de SWAP, met rente;
• € 10.936 ter zake van door [eiser] gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, met rente;
• de proceskosten, vermeerderd met rente.

3.2.

ING voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De stellingen van partijen en de beoordeling daarvan

4.1.

[eiser] stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat hij - onder meer op basis van de door ING aan hem verstrekte informatie en het aan hem verstrekte advies - in de (achteraf onjuiste) veronderstelling verkeerde dat het gehele rentepercentage op de aan hem verstrekte leningen gefixeerd was en dat daarmee de eenzijdige verhoging van de Debetrenteopslag niet te rijmen valt. Hij stelt dat sprake is van een wilsgebrek en van oneerlijke handelspraktijken, hetgeen de swapovereenkomst vernietigbaar maakt. ING betwist dat sprake is van onjuiste/onvolledige informatieverstrekking ter zake en voert aan dat zij [eiser] niet geadviseerd heeft met betrekking tot de renteswap.

4.2.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat, gelet op het bepaalde in artikel 4:19 Wft en op basis van vaste rechtspraak, het informatiemateriaal dat gebruikt is door ING (als beleggingsonderneming) in het kader van het afsluiten van de renteswap overeenkomst met [eiser], duidelijk en niet misleidend dient te zijn. Waar het gaat om informatieverstrekking voorafgaande aan de dienstverlening - zoals in het onderhavige geval ten aanzien van de renteswap - diende ING bovendien die informatie te verstrekken die redelijkerwijs relevant was voor de adequate beoordeling van de beleggingsdienst (vgl. art. 4:20 lid 1 Wft). Dat geldt zeker nu het hier om een zogenaamd
over the counter derivaat gaat, hetgeen een niet alledaags financieel instrument betreft dat niet op de reguliere markt aangeboden/verhandeld wordt. Ten aanzien van de stelling van ING dat de rechtspersoon waarmee [eiser] gecontracteerd heeft (ING Wholesale Banking), [eiser] niet geadviseerd zou hebben met betrekking tot de renteswap in de zin van de Wft nu ING geen specifiek product heeft aanbevolen, overweegt de rechtbank als volgt. Een beleggingsadvies in de zin van de Wft moet weliswaar gericht zijn op een specifiek product of instrument, maar ook een generiek advies zal dienen te voldoen aan de algemene zorgvuldigheidsverplichting die op ING rust (vgl. ook thans Overweging 81 van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID) en moet voldoen aan de maatstaf uit art. 7:401 BW. De rechtbank is tegen die achtergrond van oordeel dat waar het gaat om de wijze waarop de renteswap in deze is gepresenteerd en toegelicht door ING op een tweetal punten in algemene zin niet juist en/of onvolledig is voorgelicht.

Gefixeerde rente

4.3.

Ten eerste komt in het materiaal dat ING heeft gebruikt bij haar presentatie van de renteswap en het materiaal dat ING [eiser] verstrekt heeft - mede gelet op de aldaar gegeven voorbeelden - onvoldoende naar voren dat een deel van de rente (de Debetrenteopslag) niet gefixeerd wordt door de swap, maar nog steeds variabel is en dat deze rente steeds bij het verlengen van de lening door ING kon worden aangepast (hetgeen in casu ook is geschied). Eerder het tegendeel is het geval. In de van ING afkomstige presentatie (zie r.o. 2.3.) wordt zonder voorbehoud gesproken over de
fixatie van de rente/ financieringslast (p. 4, p. 6). In de productkaart (zie r.o. 2.4.) wordt weliswaar gesproken over de debiteurenopslag maar wordt dat percentage in alle voorbeelden gefixeerd op 1,25% (tabel 1) en wordt dat percentage in het geheel niet meer getoond in tabel 2. Weliswaar is de renteswap als zodanig waar het gaat om (de werking van) het afdekken van het renterisico op het euribor tarief niet als complex aan te merken, echter de mogelijkheid dat de Debetrenteopslag door ING met een substantieel percentage verhoogd zou kunnen worden vanwege marktomstandigheden, is op geen enkele wijze verdisconteerd in het informatiemateriaal.

4.4.

Daar staat evenwel onweersproken tegenover dat [eiser] bewust en op eigen initiatief steeds kortdurende euriborleningen heeft afgesloten (zie r.o. 2.6 en 2.9.) vanwege het lagere rentetarief van deze leningen ten opzichte van langer lopende leningen. In dat verband heeft ING tot haar verweer aangevoerd dat [eiser] onderhandeld heeft over de rentetarieven tijdens het aangaan van de (kortlopende) euriborleningen en dat dergelijke onderhandelingen zinloos waren geweest als [eiser] daadwerkelijk in de veronderstelling verkeerde dat alle rentelasten gefixeerd waren (o.a. onder randnummers 69, 73 en 77 CvA). Dat verweer heeft [eiser] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat [eiser] naar het oordeel van de rechtbank wist, althans behoorde te weten, dat er een variabele rentecomponent was die niet viel onder de werking van de renteswap. [eiser] moet hebben geweten dat ING invloed had op dat rentepercentage en dit steeds bij het aangaan van nieuwe leningen kon bijstellen, anders valt immers niet te verklaren over welk percentage [eiser] onderhandelde, noch dat het percentage door ING in het kader van die onderhandelingen ook daadwerkelijk is bijgesteld. Voor zover [eiser] nog stelt dat hij meende dat hij onderhandelde over het rentepercentage dat betrekking had op dat deel van de lening dat niet onder de werking van de swap viel (naar [eiser] stelt ten bedrage van ongeveer € 6 miljoen), moet het voor [eiser] - in ieder geval na het verstrijken van de looptijd van de eerste euriborleningen, derhalve in 2009 - duidelijk zijn geweest dat hij tevens onderhandelde over de rentetarieven die wel vielen onder de renteswap nu het totale bedrag aan leningen dat niet onder de renteswap viel een bedrag van (€ 13,534 miljoen - € 10 miljoen =) € 3,534 miljoen behelsde (en derhalve niet de door [eiser] gestelde € 6 miljoen). Gesteld noch gebleken is dat [eiser] bij het aangaan van die leningen heeft aangegeven dat een onderhandelbaar rentepercentage niet strookte met zijn - in de onderhavige procedure ingenomen - veronderstelling dat de gehele rente gefixeerd was ten gevolge van de renteswap. Gelet op het voorgaande is derhalve niet gebleken dat [eiser] op basis van de door ING verstrekte informatie ten aanzien van de rente in een verschoonbaar onjuiste veronderstelling verkeerde.

Exitkosten en herfinanciering

4.5.

Ten tweede zijn de zogenaamde exitkosten (potentiële kosten verbonden aan een voortijdig einde van de renteswap) en de (on)mogelijkheden ten aanzien van herfinanciering naar het oordeel van de rechtbank niet, althans onvoldoende duidelijk, naar voren gekomen in het door ING gepresenteerde informatiemateriaal. Zo wordt in de desbetreffende presentatie zonder voorbehoud aangegeven dat rentederivaten vrij zijn van overige kosten (p. 10, zie r.o. 2.3.), hetgeen onjuist is onder bepaalde omstandigheden. Weliswaar komt in het door ING verstrekte informatiemateriaal voldoende duidelijk tot uiting dat de renteswap gedurende de looptijd als zodanig een negatieve waarde kan krijgen en dat daarvoor zekerheden moeten worden aangehouden (zie de productkaart waar de mogelijkheid op een negatieve waarde en het stellen van extra zekerheden expliciet worden genoemd), echter dat het aanhouden van extra zekerheden vanwege de negatieve waarde van de renteswap bij het elders financieren van de leningen tot extra kosten kan leiden en het aanhouden van deze zekerheden de mogelijkheden tot herfinanciering kan bemoeilijken (vanwege het aanhouden van deze zekerheden bij ING terwijl de financiering elders verkregen wordt), komt niet, althans onvoldoende duidelijk, naar voren in het door ING verstrekte informatiemateriaal. Een en ander ten onrechte, gelet ook op de nadruk op het flexibele karakter in datzelfde informatiemateriaal, wat gelet op voorgaande potentiële extra kosten en (on)mogelijkheden tot herfinanciering niet een juist en volledig beeld schetst.

4.6.

Het voorgaande neemt niet weg dat - zoals de rechtbank heeft overwogen - wel duidelijk was aangegeven in het informatiemateriaal van ING dat de renteswap een negatieve waarde kon krijgen en dat de noodzaak kon bestaan tot het aanhouden van zekerheden in dat verband. Die informatie had naar het oordeel van de rechtbank voor [eiser] als ervaren ondernemer en vastgoedbelegger aanleiding moeten zijn om bedacht te zijn op eventuele extra kosten in geval van herfinanciering. In dat verband geldt voorts voor [eiser], als ervaren ondernemer en als ervaren belegger in vastgoed, dat hij bekend moet worden verondersteld met het feit dat bancaire zekerheden zoals hypotheekrechten een algemeen karakter hebben en iedere vordering die de bank heeft of zal verkrijgen plegen te omvatten en dat herfinanciering elders vanwege de verstrekte zekerheden tot obstakels kan leiden. Het had naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [eiser] gelegen om zich dienaangaande nader te laten informeren indien hij - zoals hij stelt - niet op de hoogte was van de daaraan verbonden kosten en (on)mogelijkheden in geval van herfinanciering. In dat verband is de rechtbank bovendien van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de renteswap - indien [eiser] wel volledig was geïnformeerd over de exitkosten en eventuele complicaties bij herfinanciering - door [eiser] niet zou zijn gesloten nu - zoals hiervoor overwogen - [eiser] door ING wel gewezen is op belangrijke zaken als de mogelijkheid van een negatieve waarde van de swap en de mogelijkheid dat in dat geval extra zekerheden moeten worden gesteld. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [eiser] een renteswap is aangegaan voor € 10 miljoen, terwijl ING slechts afdekking van het renterisico voor een bedrag van € 6,75 miljoen eiste.

4.7.

Gelet op het vorenstaande zal de primaire vordering worden afgewezen nu niet gebleken is van één van de door [eiser] gestelde wilsgebreken die tot vernietiging van de gesloten renteswap zou kunnen leiden, noch dat sprake is van oneerlijke handelspraktijken.

4.8.

Ook de subsidiaire vordering tot vergoeding van de schade zal worden afgewezen gelet op het feit dat deze vordering enkel betrekking heeft op de in rekening gebrachte - volgens [eiser] excessieve - variabele rente, ten aanzien waarvan de rechtbank hiervoor heeft overwogen dat [eiser] bekend moet worden verondersteld met het bestaan van een variabele rente die niet viel onder de renteswap en die door ING steeds bij het verlengen van de lening kon worden aangepast. Bovendien wordt de mogelijkheid van aanpassing van de leningscondities en voorwaarden door ING genoemd in de offertes van 2008 behorende bij de euriborleningen (2.6), zodat deze gestelde schade ook op die grond voor rekening en risico van [eiser] dient te blijven (zie ook Rb. Noord-Nederland, 30 maart 2012, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ5002). Nu noch de primaire vordering, noch de subsidiaire vordering zal worden toegewezen, worden de overige vorderingen eveneens afgewezen.

4.9.

Nu [eiser] grotendeels in het ongelijk is gesteld zal hij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op

• salaris advocaat (2 punten € 3.211) € 6.422,--
• griffierecht

totaal €10.043,--

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van ING, tot aan deze uitspraak begroot op € 10.043,-.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. S.B. van Baalen en mr. E.M.L.J. Dosker en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2013. ^[1]

Voetnoten

1. type: