ECLI:NL:RBAMS:2013:7558

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 12/6046

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 november 2013 in de zaak tussen

de Stichting Skanfonds, te Hilversum, eiseres

(gemachtigde mr. J.J.R. Lautenbach),

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (thans: de Raad van bestuur van de Kansspelautoriteit), verweerder

(gemachtigde mr. M.B. Langius).

Aan welk geding tevens deelneemt:de naamloze vennootschap de Nationale Postcode Loterij N.V., belanghebbende

(gemachtigde mr. M.W.E. Evers),

Procesverloop

Bij besluit van 27 januari 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder ingestemd met de wijziging van het financieel reglement van belanghebbende op grond van de Wet op de kansspelen (Wok).

Bij besluit van 31 oktober 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Van de zijde van verweerder zijn zowel namens de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, als namens de Raad van bestuur van de Kansspelautoriteit (de Kansspelautoriteit) eensluidende verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 augustus 2013. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam persoon1], directeur en [naam persoon2], bestuurder. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, bijgestaan door R.G.J. Wildemors, gemachtigde van de Kansspelautoriteit. Belanghebbende is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en mr. R.Q. Potter, bijgestaan door[naam persoon5], directeur van belanghebbende.

Overwegingen

1. Belanghebbende heeft per brief van 8 juli 2010 een wijziging van het financieel reglement aan verweerder (toen: de minister van Justitie) ter instemming voorgelegd. Deze wijziging betreft een verandering in het afdrachtpercentage van de winst aan eiseres. Tot
€ 100 miljoen is het percentage gewijzigd van 5,5% naar 8% en tussen de € 100 en € 200 miljoen is het afdrachtpercentage gewijzigd van 3% naar 2%. Verder is de bepaling dat voor eiseres geen bovengrens van toepassing is en de afdracht dus ook geldt boven de € 200 miljoen, komen te vervallen.

Op 19 augustus 2010 heeft het College van toezicht op de kansspelen (het College) een advies uitgebracht aan verweerder. Per brief van 5 december 2011 heeft belanghebbende aan verweerder het door haar Raad van Commissarissen op 23 november 2011 vastgestelde reglement doen toekomen. Bij het primaire besluit heeft verweerder met dit reglement ingestemd.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder – kort weergegeven – overwogen dat het financieel reglement van belanghebbende na de voorgestelde wijziging nog steeds voldoet aan de eisen die hieraan in de Wok en het Kansspelenbesluit (het Besluit), alsmede de Beschikking Nationale Postcodeloterij 2008 (Stcrt. 2008,10, later gewijzigd op 28 december 2008, Stcrt. 2009, 23, de Vergunning) worden gesteld. De individuele belangen van fondsen, waaronder die van eiseres, spelen in voornoemd beoordelingskader volgens verweerder geen rol. Voorts heeft verweerder overwogen dat het College in zijn advies van 19 augustus 2010 geen bedenkingen tegen de voorgestelde wijzigingen naar voren heeft gebracht. Voor zover uit dit advies kan worden afgeleid dat het financieel reglement uitsluitend kan worden gewijzigd nadat eiseres en belanghebbende overeenstemming hebben bereikt, wijkt dit standpunt volgens verweerder af van het te hanteren toetsingskader en dient van dit onderdeel van het advies om deze reden te worden afgeweken.

Eiseres voert in beroep primair aan dat de afspraken tussen belanghebbende en eiseres zoals neergelegd in de overeenkomsten van 29 augustus 2002 en 19 januari 2006, inclusief de daarbij behorende brief, deel uitmaken van het toetsingskader waaraan de door belanghebbende voorgestelde wijziging had behoren te worden getoetst. Volgens eiseres volgt dit uit het financieel reglement en artikel 12, tweede lid, van de Vergunning. Verweerder heeft dan ook een onjuiste maatstaf gehanteerd. Subsidiair voert eiseres aan dat het onderzoek onzorgvuldig heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft in strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgezien van een belangenafweging. Zij verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 13 oktober 2010 (ECLI: NL:RVS:2010:BO0270). Volgens eiseres kan uit deze uitspraak van de Afdeling worden afgeleid dat, zelfs indien een expliciet toetsingskader van de (contractuele) belangen van eiseres ontbreekt, verweerder desalniettemin met de belangen van eiseres rekening had behoren te houden.

Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, de Awb van toepassing zoals deze wet luidde tot en met
31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekend gemaakt vóór
1 januari 2013.

Gelet op het feit dat zowel verweerder als de Kansspelautoriteit een verweerschrift heeft ingediend en zich heeft laten vertegenwoordigen ter zitting, gaat de rechtbank ervan uit dat ook de Kansspelautoriteit het bestreden besluit, dat is genomen namens de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, voor zijn rekening neemt.

De rechtbank overweegt dat op grond van artikel III van de Wet van 22 december 2011 tot wijziging van de Wet op de kansspelen in verband met de instelling van de kansspelautoriteit (Stb. 2012, 11) het recht van toepassing is zoals dat gold vóór inwerkingtreding van deze wetswijziging op 1 april 2012, nu het bezwaarschrift voor die datum is ingediend. Op grond van artikel 3 van de Wok kan, voor zover relevant, de minister van Justitie een vergunning verlenen voor een gelegenheid als bedoeld in het eerste artikel van deze wet, indien deze wordt opengesteld uitsluitend teneinde met de opbrengst daarvan enig algemeen belang te dienen. Uit artikel 2, aanhef en onder b, van het Besluit volgt dat de opbrengst van de door de vergunninghouder verkochte deelnemingsbewijzen wordt afgedragen aan bij of krachtens de vergunning aangewezen begunstigden. De afdracht bedraagt ten minste 50% van de nominale waarde van de verkochte deelnemingsbewijzen. Artikel 3 van de Vergunning schrijft voor dat de Nationale Postcode Loterij en het toegevoegd spel worden georganiseerd met inachtneming van de statuten en reglementen van de vennootschap, dat wijziging hiervan goedkeuring van de Minister behoeft na het College te hebben gehoord en dat de reglementen, voor zover relevant, de verdeling van de opbrengst van de kansspelen behelzen. In artikel 12, tweede lid, van de Vergunning wordt vermeld dat de afdracht overeenkomstig een door de vennootschap in haar reglementen vastgelegde verdeelsleutel ten goede komt aan de opgenoemde goede doelen, waaronder eiseres en ‘andere instellingen werkzaam op de in het eerste lid genoemde terreinen, in de vorm van structurele of incidentele uitkeringen, overeenkomstig het bepaalde in de reglementen van de vennootschap’.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat bij een goedkeuring van een wijziging van het financieel reglement, zoals hier aan de orde is, in beginsel de hiervoor weergegeven bepalingen van de Wok en het Besluit, alsmede de Vergunning zelf, het toetsingskader vormen voor verweerder. Voor het verkrijgen van de benodigde toestemming van verweerder dient immers te worden getoetst of nog steeds aan de bepalingen van de Wok, het Besluit en de voorschriften van de Vergunning wordt voldaan. In deze bepalingen zijn slechts randvoorwaarden opgenomen waaraan de reglementen dienen te voldoen, te weten een totale minimum afdracht van 50% aan de in de Vergunning genoemde goede doelen. Tevens is in de voorschriften van de Vergunning opgenomen dat de reglementen de verdeling van de opbrengst van de kansspelen behelzen. Een toets door verweerder die zich beperkt tot de vraag of aan deze bepalingen en voorschriften is voldaan, past naar het oordeel van de rechtbank ook bij de doelstelling van de Wok zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis, namelijk door het bieden van een legaal alternatief de vraag naar kansspelen te kanaliseren. In het licht van deze ‘kanalisatiegedachte’ dient de opbrengst van kansspelen ten goede te komen aan het algemeen belang (zie hiervoor
Kamerstukken II, 2010/11, 24557, nr. 124, brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 19 maart 2011 en
Kamerstukken II, 2011/12, 32264, nr. 25, brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 4 mei 2012).

De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat de inhoud van de onderliggende reglementen en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten integraal deel uitmaken van het door verweerder te hanteren toetsingskader. Dit kan niet worden afgeleid uit de verwijzing naar de reglementen in de Vergunning, zoals eiseres stelt. Het feit dat in de Vergunning slechts randvoorwaarden worden gesteld waaraan de reglementen moeten voldoen, impliceert juist dat de toetsing van verweerder niet verder gaat dan het beantwoorden van de vraag of aan die randvoorwaarden is voldaan. Voor het overige is de toetsing voorbehouden aan de verantwoordelijke voor de vaststelling van het financieel reglement, te weten de Raad van Commissarissen. De vraag of het (gewijzigde) financieel reglement en de daarin opgenomen verdeelsleutel in overeenstemming is met de contractuele afspraken tussen eiseres en belanghebbende, maakt dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen onderdeel uit van het toetsingskader van verweerder. De aanspraken die eiseres op grond daarvan stelt te hebben is een civielrechtelijke kwestie tussen eiseres en belanghebbende. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder in het kader van de gevraagde toestemming terecht de door eiseres gestelde aanspraken en belangen buiten beschouwing heeft gelaten. Ook voor een belangenafweging in het geval van een evidente schending van contractuele belangen, nog afgezien van de vraag of daarvan sprake is, ziet de rechtbank in dit kader geen ruimte. De jurisprudentie waarop eiseres zich in dit verband beroept heeft betrekking op een ander soort zaken en kan niet van overeenkomstige toepassing worden geacht op dit geval. Het beroep van eiseres op het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel kan gezien het voorgaande niet slagen. Dit laat evenwel onverlet de mogelijkheid om een geschil tussen eiseres en belanghebbende over de contractuele afspraken aan de civiele rechter voor te leggen.

10.

Eiseres voert voorts aan dat verweerder ten onrechte is afgeweken van het advies van het College. In het advies wordt vermeld dat het College geen bedenkingen heeft tegen de voorstellen van belanghebbende, ervan uitgaande dat het reglement niet zal worden aangepast voordat overeenstemming met de betrokken begunstigden wordt bereikt. Volgens eiseres heeft verweerder in het bestreden besluit ten onrechte overwogen dat eiseres en belanghebbende ondanks dat zij een jaar overleg met elkaar hebben gevoerd, geen overeenstemming hebben bereikt. Dat deze overeenstemming niet is bereikt is volgens eiseres correct, echter, daadwerkelijk overleg tussen eiseres en belanghebbende heeft volgens eiseres nagenoeg niet plaatsgevonden, ondanks dat eiseres meerdere malen voorstellen heeft gedaan.

11.

De rechtbank is van oordeel dat uit het advies van het College niet kan worden afgeleid of het bereiken van overeenstemming een constitutieve voorwaarde vormt voor een positief advies. Nu vast staat dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt en niet duidelijk is hoe het advies van het College in dat geval luidt, moet het advies van het College als negatief advies worden beschouwd. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder bij het bestreden besluit afdoende heeft gemotiveerd waarom afwijking van het advies op zijn plaats was. Nu de contractuele aanspraken en belangen van eiseres geen rol hebben hoeven spelen voor verweerder, heeft verweerder terecht geconcludeerd dat het College op dit punt buiten het beoordelingskader is getreden. De vraag of overeenstemming tussen partijen was bereikt was immers niet van belang voor het verlenen van toestemming voor de wijziging van het reglement. Voor verweerder bestond dan ook geen onderzoeksplicht naar de vraag of er voldoende overleg heeft plaatsgevonden tussen eiseres en belanghebbende om tot nieuwe afspraken over de afdracht te komen. Het betoog van eiseres faalt.

12.

Verweerder heeft gelet op het voorgaande op goede gronden zijn instemming verleend met de wijziging van het financieel reglement.

13.

Het beroep is ongegrond. Voor vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht bestaat geen aanleiding. De rechtbank ziet evenmin aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. de Vos, rechter,

in aanwezigheid van mr. F.K. van Wijk, griffier
.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 november 2013.

de griffier

de rechter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afschrift verzonden op:

D: B